（诉讼法学专业论文）论公诉变更制度(1).pdf

i 摘 要 摘 要 刑事公诉变更制度是现代公诉制度的重要内容，它对于纠正起诉指控中的的错漏， 保证法院公正审判，发现实体真相具有重要的意义。两大法系国家检察机关在刑事诉 讼中的职权存在很大的差异，因而也影响到检察机关在刑事诉讼中作用的发挥。但在 起诉便宜主义的原则逐步显现出重要作用的情况下，大部分承认检察官公诉裁量权的 国家，都对公诉机关的公诉变革更权作了肯定并建立了公诉变更制度。与之相比，我 国刑事诉讼法对公诉变更制度未作明确规定，审理过程中发现公诉机关的起诉指控存 在错漏时，如何处理，司法实践不统一。 本文立足我国的公诉变更制度现状，在现有司法解释的基础上，借鉴国外立法和 司法实践经验，对进一步完善我国的公诉变更制度作了一些尝试。 本文共分四章： 第一章，论述公诉变更权的基本问题。从公诉变更制度的产生开始，阐述了公诉 变更制度的渊源，对公诉变更权、公诉变更的存在形式及其效力等基本理论进行了分 析。 第二章，对公诉变更制度的理论基础进行分析。主要从起诉法定主义与起诉便宜 主义的调和，检察机关客观性义务的承担，控审分离原则、诉讼效益理论四个方面进 行了论述。 第三章，对公诉变更制度进行了比较法考察。通过对两大法系各代表国家立法的 考察，总结出国外公诉变更制度在实体和程序上的一些限制条件。 第四章，我国公诉变更制度的完善。在对我国公诉变更的立法现状和司法实践细 致分析的基础上，论述我国建立公诉变更制度应当遵循的原则，然后对我国公诉变更 制度的完善提出具体的构想。 关键词关键词：公诉；公诉变更权；模式；完善 ii abstract the system of alteration of the public prosecution is very important content of modern system of the public prosecution. it helps to remedy the faults in accusation and to find substantial reality, and is of significance to assure fair trial of court. the power of procurator are of great difference in civil law system and common law system, which influence the functions of the organs of procurator in criminal procedures. as the doctrine of prosecution become more important, there are more countries, who acknowledge that the discretion power of public prosecution usually approves the power of alteration of the public prosecution, and have set the system of alteration of the public prosecution. comparing theses countries, but the system of alteration of the public prosecution have not be prescribed in the criminal procedure law. while faults appear in accusation, how to do with it? practice is not united. article basic on the present condition of our country of the system of alteration of the public prosecution, at existing judicatory explanation of foundation up, draw lessons from abroad lawmaking and judicatory practice experience, made some try to further perfect the system of alteration of the public prosecution of our country. article is total cent 4: chapter 1, discuss the basic problem of the power of alteration of the public prosecution. from the system of alteration of the public prosecution of creation beginning , elaborated the power of public prosecution and the system of alteration of the public prosecution of origin, to the basic theories such as form the power of alteration of the public prosecution, the existence of the power of alteration of the public prosecution and its effect etc. carried on analysis. chapter 2, to analyse the foundation theories of the system of alteration of the public prosecution , mainly from four parts : balance the legal doctrine of public prosecution according to law and by decision ,the objectivity obligation of the procurators, the doctrine of aparting from prosecution to judgment ,and last the doctrine of economic procedure. chapter 3, to carry on comparison of representative nations from civil law system to common law system. summary a little bit restriction in procedure and substantive law. chapter 4, the perfection of the system of alteration of the public prosecution in our country .basic on analysising the lawmaking condition and judicatory practice in system of iii alteration of the public prosecution of our country , discuss the principle that should be followed ,then put forward concrete on perfecting the system of alteration of the public prosecution in our country. key words: public prosecution; the power of alteration of the public prosecution; pattern; perfection 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院使用。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 1 前 言 近年来，随着刑事诉讼法治观念逐渐深入人心，不同法系和不同法律文化之间的 融合、借鉴，人们对刑事诉讼的性质、功能在认识上发生了重大转变。形事诉讼作为 诉讼的一种形态，围绕着司法权的性质以及刑事追诉与司法裁判之间的关系，产生了 一系列的理论和实践问题。公诉变更无疑在一定程度上于理论深入和实践开展均具有 代表性。在国外，公诉变更不仅在诉讼实践中存在技术层面的的操作，而且有其诉讼 文化或原则方面的理论基础作为支撑。具体而言，英美法系国家对公诉罪名的变更原 则上是不允许的，在权利配置上，变更权则主要由法官掌握。这是以英美法中的“罪 状”制度作为理论基础。此外，在诉讼理念上对被告人权利的保护也是其理论基点之 一。大陆法系国家的代表德国认为，法院在判决中有权对被告人的行为作出独立的法 律评价，法院可以对公诉内容进行变更，但并不是法官独占公诉变更权，对于“发现 新犯罪行为”则是由检察官重新提起公诉。可以说，诉讼客体的一致性和不可分割性 构成了德国公诉变更制度的理论基础。而在日本，二战后，随着当事人主义诉讼结构 的建立，被告人防御权的大幅度加强，“诉因制度”最终在日本法中得到确立，公诉 变更制度便与之产生了密切的联系，公诉变更权基本上集中于检察官一方，法院享有 的建议权也并不具有当然的对检察官的约束力。 反观我国，多年的刑事诉讼法学研究中，学者对公诉变更问题虽然进行了一些探 索和讨论，但作出系统研究的论著则实为少见。其理论基础可以说相当薄弱。对此问 题广泛的、热烈的讨论应该说是始于重庆綦江“虹桥”垮塌一案的判决，法院自行改 变公诉罪名的判决受到了社会各界的关注。这应当说是与人们对法院、法官及刑事审 判的价值预期有密切的联系。法院对公诉罪名的变更归根结底属于起诉书对法院裁判 在多大程度上有约束力的问题，而这仅是公诉变更内容涉及的一个方面，也是公诉变 更制度在我国司法实践中暴露出的问题之一。 对国外公诉变更理论进行比较研究，不难发现，变更起诉问题在英美法，德国法 和日本法中具有不同的理论基础。而在中国的刑事诉讼中，目前实务界，尤其检、法 两家的争论基本停留在权利的合理性论证上，不难想象，在没有较为成熟的基础理论 的情况下，指望公诉变更在制度设计上会有多大突破是不现实的。本文旨在从法理分 析入手，运用价值分析、比较研究、实证分析等方法，论证我国确立公诉变更制度的 理论基础和所需遵循的原则。在诉讼民主与诉讼公正观念深入人心的今天，对我国公 诉变更的权力配置、程序合法进行审慎的论证。 我国在这一方面存在的突出问题是公诉变更在刑事诉讼程序法上没有明确的规 定，结果司法机关只好“揣测上意”各自通过司法解释自我授权，从自身的部门权责 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 2 出发对公诉变更进行理解适用。这其中不免带有部门利益的色彩，在诉讼过程中也难 免发生冲突。刑事起诉权与司法裁判权之间的界限，以及如何协调问题由此凸显。 据此，本文的研究，理论上的意义，在于为我国的诉讼变更制度找到诉讼法理上 的价值依托，找到与诉讼结构的理性契合点，并就刑事追诉和司法裁判之间的权利关 系进行整合。在实践方面，通过对基础理论的探索，试图在具体的制度设计中体现现 代刑事司法的先进理念，遵循从理论到实践的原则，就公诉变更的权力配置、程序机 制、法律制约等内容作出相对细化的研究。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 3 第一章 公诉变更制度概述 一、公诉变更制度的基本内涵 公诉变更制度是指检察机关在提起公诉至庭审结束以前，发现起诉指控有错漏的 情况下，主动变更指控的一项公诉制度。作为现代公诉制度的重要内容，公诉变更制 度对于矫正公诉机关的起诉指控、保证法院的公正审判具有重要意义。公诉变更权作 为其制度的核心，也是公诉权不可分割的组成部分。 公诉变更权是指检察机关对业经提起公诉的案件，在庭审结束以前，发现指控的 犯罪嫌疑人、犯罪事实和证据、犯罪性质、指控罪名及法律适用等事项有错漏，而依 法予以变更的权力。 刑事公诉权是由诸多要素依照诉讼进程排列组成的、多层次的权力要素的集合体， 这些权力要素由公诉权派生、是公诉权的具体表现形式。公诉权在形式上的权能可以 分为提起公诉权（起诉权）、不起诉权、抗诉权三项。公诉变更权正是作为广义的提 起公诉权的不可或缺的一项具体权利存在的。 1此外还有的学者提出公诉变更权是与起 诉权、 不起诉权相并列而作为公诉权的一项独立的权能。 2笔者认为此种观点值得商榷， 因为，第一，从诉讼进程上看，不起诉权的行使是在公诉机关接收移送起诉的案件， 对案件进行审查后，是对刑事诉讼程序的终止；起诉权是在对案件进行审查后，对刑 事诉讼程序的继续； 而公诉变更发生在公诉提起后， 庭审结束前， 对起诉内容的改变， 是对审判权范围的修正，在本质上仍是不告不理原则的贯彻，是起诉权在审判阶段一 定意义上的延伸，不具有和不起诉权、抗诉权一般的诉讼阶段特征。第二，从权力行 使的效力上看，起诉权一经检察机关行使就产生一定的法律效力，即产生起诉效力， 具体表现为启动审判程序，产生诉讼系属以及限制审判权的范围；不起诉权作为公诉 裁量权的体现，法律效力在实体上等同于法院的无罪判决，在程序上意味着诉讼程序 的终止；而公诉变更权的效力在于对起诉错漏内容的改变、补充，并没有脱离确定审 判范围、限制审判权、使诉讼程序继续的职能，也不具有与起诉权和不起诉权并列的 独立地位。所以，笔者还是倾向于采用广义的提起公诉权概念，认为公诉变更权是提 起公诉权的不可或缺的一项具体权利。 公诉变更权根据变更的内容可以分为公诉改变权、公诉追加权和公诉撤回权。改 变公诉是指对被告人身份、犯罪事实、罪名的变更。改变公诉并不导致原有的诉的扩 张，实质上对旧诉的抛弃，代之以新的诉。追加公诉是指存在遗漏的犯罪嫌疑人或遗 漏的罪行的情况下，将遗漏的人或罪行纳入旧有的诉讼中，在这同一个诉中解决，实 质是旧诉的扩张。撤回公诉是指检察机关提起公诉后发现不存在犯罪事实、犯罪并非 1 姜伟、钱舫、徐鹤南著： 公诉制度教程 ，法律出版社，2002 年 3 月第 1 版，第 35-36 页。 2 张小玲： 关于我国检察机关变更公诉权的法律思考 ，载中央政法管理干部学院学报 ，1999 年第 4 期，第 43 页。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 4 被告人所为或不应追究被告人的刑事责任情形下，撤回原来的公诉请求，不再要求审 判机关进行审理，其实质是诉的消灭。因为在行为特质上的不同，公诉改变、公诉追 加被称为积极的公诉变更，公诉撤回被称为消极的公诉变更。 二、公诉变更制度的历史发展 公诉变更制度和其他法律制度一样，是一个历史的范畴，是人类社会发展到一定 阶段的产物，是法治进步的结果。尽管因政治体制、历史条件、文化传统等原因，世 界各国的公诉变更制度在运行机制上呈现出种种差异，但其产生的过程却都揭示了共 同的规律，而对这一规律的认识过程也就是认识公诉制度的历史沿革的过程。 公诉，是指代表国家的专门机关依法指控被告人犯有罪行，请求法院开庭审判， 追究犯罪人刑事责任的诉讼活动。 3 一般认为，现代意义的公诉制度起源于欧洲，产生于资产阶级革命之后。在国家 没有形成，法律没有产生的原始社会，没有犯罪与刑罚也就无所谓诉讼。仅仅把犯罪 侵害视为部落和私人之间的仇怨，人们通过同态复仇、血亲复仇以及长老权威下的仲 裁来解决社会冲突。伴随着私有制的发展，国家产生了，但在国家产生的早期，人类 还没有完全摆脱原始社会的蒙昧状态，传统的习惯还束缚着人们对犯罪的认识，没有 专门的审理犯罪的人员和机构，允许私人和解和复仇。但随着社会冲突的日益增多， 统治意识的增强，人们对犯罪的社会危害性本质的认识逐步深化，统治者认识到社会 冲突的适力解决不仅关乎私人的利益，而且关系国家统治秩序和整体利益，“私力救 济”的方式已经不能满足稳定统治秩序的需要，国家开始主动干预犯罪行为，统一行 使对犯罪的惩罚权。审判权从国家权力中分离出来，并由特定的机关行使，国家审判 代替了私人复仇。 但是，在刑事追诉方式上，私诉在各国曾占据了长期的历史地位， 与公诉相对， 私诉遵循不告不理的原则，控诉由被害人、近亲属及其他法律许可的人发动，国家不 主动追究犯罪，这也被称为弹劾式诉讼模式。随着社会的发展，统治阶级对犯罪性质 的进一步深化，认识到犯罪不仅是对个人权益的侵害，更是对国家利益、社会秩序的 损害和挑战，对因犯罪行为而受到侵害的人的救济以及被破坏的社会秩序的恢复仅仅 靠私人追诉已经得不到满足，国家开始自觉地参与到刑事诉讼中去，强化了对犯罪的 追诉和惩罚职能，产生了公诉这一刑事追诉模式。国家开始担负起对犯罪的追诉职能， 而且为了有效追究犯罪、维护统治，司法官员集侦查、起诉、审判职能于一身，弹劾 式诉讼模式由此转变为纠问式诉讼模式。但是，这种司法与行政不分、控审一体的诉 讼模式，缺乏监督，违反诉讼规律，为法官恣意造就了土壤，程序和实体上都满足不 了人们对正义的诉求。最终，在国家权力内部导致审判权与控诉权的分离，出现了专 门代表国家行使刑事控诉职能的官员。于是，检察官公诉制度便由此而生。 3 姜伟、钱舫、徐鹤南著： 公诉制度教程 ，法律出版社，2002 年 3 月第 1 版，第 1 页。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 5 纵观公诉产生的历史过程，可以看出，公诉最终取代私诉，成为刑事起诉的主要 模式是人类社会发展的必然产物，是法治进步的结果，其产生的主要原因可以概括为 如下几点：第一，是国家对犯罪危害社会的本质的认识逐渐深化的结果。在原始社会 及国家产生的早期，认为犯罪侵害的是私人的权益，属于私人仇怨的解决方式。国家 在犯罪追诉问题上消极被动，不主动干预，对犯罪的追诉取决于受害人的个人意志。 随着社会矛盾的激化，国家统治意识的加强，对犯罪侵犯客体的认识逐步深化，认识 到犯罪本质上是一种危害社会，破坏统治秩序的行为，因而，国家设立公诉制度，加 强了对犯罪的追诉和控制。第二，是人类社会追求法律正义的结果。“正义是社会制 度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。 4刑事诉讼的目的就是恢复被 犯罪破坏的社会秩序，实现社会正义。与公诉相比，若将犯罪的追诉权皆由被害人行 使，被害人及其亲属可能因为无力查明犯罪，提不出证据而使犯罪得不到有效追究， 也可能因复仇心理而导致控诉的不客观，法律正义得不到实现，因而，无论是侦查犯 罪，还是指控犯罪都需要国家成立专门的机构承担这些职责。需要指出的是在纠问式 诉讼模式下，国家承担了控诉犯罪职能，但起诉权与审判权集于一人之身，缺乏制约， 导致了司法权的专横与大量的枉法裁判，法律正义同样难以实现。正如国外学者指出， 由公正的不受报复情感及利害关系左右的国家机关行使追诉权， 是最为恰当的。 5第三， 是国家政治进步，权力体系科学分工的结果。人类社会进入国家时代以来，国家权力 体系的内部结构就包含着立法、行政、司法等权力因素，社会也是在各种权力因素的 相互协调与制约中不断向前发展的。但是，在国家权力体系内部分工不明显的时期， 各种权力因素的地位和作用不尽相同。奴隶社会，国家政权形式简单，立法、行政、 司法权力三位一体，没有分工，刑事诉讼采用弹劾式诉讼模式，权力运行主要是以暴 政维护奴隶主阶级的统治。到了封建社会，社会分工产生，但国家管理体制基本上仍 表现为权力一体，立法、司法、行政不分，采用纠问式诉讼模式，以行政权为纲。资 本主义兴起后， 资产阶级思想家在反封建斗争中提出了分权学说，这不仅是民主政治 的进步，在刑事司法领域也引起了历史性的变革，为刑事诉讼的近代化奠定了基础。 以司法独立、控审分离、控辩平等为特征的刑事诉讼制度最终确立。 控审分离以后，刑事诉讼的效率得以提高，诉讼职能按照诉讼阶段的专业分工也 使得人们对刑事诉讼的正义诉求得到实现。但是同时也带来另一个问题，即受到人类 认识能力和认识规律的影响，对案件事实准确认定往往需要一个过程，而控诉机关在 审查起诉阶段，由于凡此种种原因可能出现起诉不当、起诉错漏情形。为了追求公正， 实现刑事诉讼的目的，不枉不纵的惩罚犯罪，有必要建立一种纠错机制，公诉变更制 度便应运而生。从国家公权力介入刑事诉讼，到公诉变更制度的产生，反映了刑事诉 讼的科学化、民主化进程，也是公诉权内涵不断充实、成熟的过程。 4 美罗尔斯著： 正义论 ，中国社会科学出版社，1998 年版，第 1 页。 5 陈光中主编： 诉讼法学论丛第 5 卷，法律出版社，2000 年版，第 18-19 页。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 6 三、公诉变更制度设立的必要性 首先，公诉变更制度的设立是实现刑事诉讼目的有效保障。刑事诉讼的最终目的 是要求正义的实现，对被破坏的社会秩序一定程度的恢复，可以从两个方面体现：一 是惩罚犯罪；二是保障人权。公诉变更权的设立也正是以之为出发点和归宿。追求公 平正义是贯穿刑事诉讼始终的一个目标，具体到提起公诉阶段，要实现这一目标，检 察机关必须担负起审慎的、全面的审查义务，保障无罪的人不受追究，有罪的人得到 应有的惩罚。对于不符合起诉条件，依法不予起诉；符合起诉条件，有证据证明犯罪 事实的，依法作出起诉决定，启动审判程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任。然而，由于 刑事案件的查明有一个逐步深入的过程，案件的真相往往是随着诉讼活动的继续而逐 渐展现在人们面前，最终大白于天下；另外，如同人类的其他认识活动一样，刑事案 件事实的认识还受到人的认识能力和客观条件等主客观因素的限制，检察机关在提起 公诉过程中难免会发生一些偏差，导致公诉对象错误或遗漏、案件事实认定错误、犯 罪性质和罪名认定有误等问题发生。虽然检察机关不享有最终定罪权，但在现代刑事 诉讼的控审分离模式下，检察机关的公诉是对法院审判范围的限定，此种公诉不当或 错误必然导致公民合法权益受损，犯罪嫌疑人的权利也得不到应有的保障。背离了刑 事诉讼的目的。所以，公诉变更权作为对公诉权错误的一种救济方式，可以保障刑事 诉讼目的实现。 其次，公诉变更制度的设立是现代刑事诉讼模式的内在要求。刑事诉讼结构的核 心问题是控、辩、审三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系。现代刑事诉讼是在反 对司法专横，在分权思想的影响下发展起来的，其特征是强调裁判权的中立，要求控 诉权和辩护权对裁判权形成有效制约。控审分离要求检察机关在提起公诉时全面、准 确。否则法院在庭审过程中没有义务也没有权力对之进行补救，检察机关要承担因此 而带来的责任和风险，面临指控内容全部或部分得不到法院支持的法律后果。据此， 不难看出公诉变更制度的设立是现代刑事诉讼模式的内在要求。 四、公诉变更制度的表现形式 （一）公诉的改变 公诉的改变是指案件业已提起公诉，发现起诉书中列明的据以起诉的事实和证据 有误，认定的罪名和适用法律有误而依法决定改变公诉请求的诉讼活动。对于被指控 的人发生错误的，为了维护法律的严肃性，不宜直接改变公诉，而应当撤回前诉，对 应起诉之人另行起诉。 公诉改变的效力，表现为对起诉内容的改变，是对审判权范围的修正，法院应当 根据改变后的公诉请求进行审理，并做出相应的定罪和处罚。前诉被改变部分予以抛 弃。 （二）公诉的追加 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 7 公诉的追加是指检察机关提起公诉后，发现了其他应当追究刑事责任的人或遗漏 罪行，依法对原公诉没有指控的犯罪嫌疑人和罪行进行追加起诉的诉讼活动。 公诉的追加所产生的效力，表现为原有的公诉请求得以保留，在此基础上增加了 若干诉讼请求，即可能出现指控一人犯数罪或共同犯罪的情形。法院应根据追加后的 公诉请求相应作出数罪并罚或共同犯罪的审理和判决。公诉的追加实质是前诉的扩张。 （三）公诉的撤回 公诉的撤回是指检察机关提起公诉后，发现不存在犯罪事实或指控的人发生错误 以及不应当追究刑事责任的法定情形，依法撤回已经提起的公诉请求，不再要求法院 对此进行审理的诉讼活动。 公诉的撤回产生的效力，表现在三个方面：一是对法院的效力。公诉一经撤回， 法院就应停止对该公诉请求的审理，无诉则无审。二是对于当事人的效力。起诉撤回 后，检察机关将根据案件具体情况作出不同的处理，或者作出不起诉决定或者经过补 充侦查、查清事实后重新起诉。就前种情况而言，对被告人是无罪处理，被告人就此 从刑事诉讼程序中得以解脱，对受害人来说意味着国家公权力救济的撤销，被害人对 不起诉决定不服的，有权申诉，符合自诉条件的可以依法提起刑事自诉。而就后种情 况 ，重新提起诉讼的，当事人将再次被纳入诉讼程序中。三是对检察机关的效力。撤 回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉，应当作出不起诉决定。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 8 第二章 公诉变更制度的理论基础 一、公诉权的裁量性与主动性公诉变更的权力之源 （一）起诉法定主义与起诉便宜主义的调和 犯罪本质上是一种危害社会的行为，不但侵犯了公民个人的合法权益，更是对社 会秩序和公共利益的破坏。刑事责任在各种法律责任中具有最严厉的惩罚性，因此公 诉权的行使具有非常的严肃性。对于符合起诉条件的刑事案件，是否必须提起公诉， 公诉机关有无裁量的余地？这一问题涉及到公诉权在价值原则上的合法性与合理性问 题，关系法律对公诉条件的规定和具体运用，在实践中经历了一个由严格遵循起诉条 件到赋予公诉机关裁量权的发展过程，理论上将这两种做法分别称为起诉法定主义和 起诉便宜主义。 起诉法定主义，指对有足够证据证明构成犯罪的行为，在具备法定起诉条件的前 提下，公诉机关必须提起公诉。起诉法定主义排除检察机关的自由裁量权，在刑事诉 讼历史上曾长期占领统治地位，在 19 世纪中叶以前的资本主义时期被广泛采用。起诉 法定主义的产生及其地位的变化，是与资产阶级的法治思想的发展相适应的。起诉法 定主义是资产阶级反封建学说在立法和司法领域的体现，是反对罪刑擅断、起诉任意 性的有力武器，起诉法定主义强调起诉的合法性，具有统一起诉标准、防止公诉机关 滥用职权、任意出入人罪的作用。同时更是资产阶级报应刑刑罚思想的体现，康德的 道义报应主义和黑格尔的法律报应主义都主张犯罪与刑罚之间具有因果报应关系，刑 罚的科处应绝对以犯罪为其法律上的原因。此外强调刑罚的必然性思想也体现了对起 诉法定主义的追求：“对于犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必 然性有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是 符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。” 6大陆法系普遍采用起诉法定主义，德 国是实行起诉法定主义的最典型国家。德国刑事诉讼法典第 152 条第 2 款规定：“除 法律另有规定外，在有足够的的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究犯罪行 为作出行动的义务。” 7起诉法定主义具有积极的历史意义，对于统一起诉标准、防止 起诉权滥用、维护法律权威具有重要作用。但起诉法定主义的局限性也是明显的。追 求公诉权的合法性是法治原则的要求和检察官履行控诉职能的基础，但是不问案件的 具体情况，对符合条件的犯罪嫌疑人一律提起公诉的做法，显得过于机械，缺乏灵活 性；随着刑罚目的刑论和教育刑论的兴起，人们逐渐意识到，以同害报复的理念和严 酷的刑罚对付犯罪，并不足以达到预防犯罪的目的，不符合诉讼经济的需要，有无发 动刑罚的理由，应依犯罪人的具体情况而定，赋予检察官某种程度上的自由裁量权。 由此，在起诉原则上，出现了起诉法定主义向起诉便宜主义的发展。 6 意贝卡利亚著： 论犯罪与刑罚 ，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 59 页。 7 李昌珂译： 德国刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 72 页。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 9 起诉便宜主义，指对于某些符合起诉条件的刑事案件，公诉机关可以根据案件的 具体情况酌情予以处理，认为不需要提起公诉时，有权决定不起诉。起诉便宜主义是 对起诉法定主义的修正，其产生的历史原因是：一方面，起诉法定主义在刑事司法实 践中对于某些本无需判处刑罚的案件执行严格起诉的政策，不利于行为人的改造和回 归社会，难以得到社会公众的认可，也造成了司法资源的浪费，不符合现代诉讼正义 观对诉讼效益的要求，难以适应社会发展的变化而逐渐陷入困境。另一方面，随着司 法观念的更新，实证主义思潮带来了刑罚目的刑论，并在此基础上演化出教育刑论， 主张用不同的方法对待不同类型的犯罪，运用社会力量来预防犯罪，而不能仅靠惩罚。 这种情况下，刑罚报应刑论受到挑战，新的观念为刑事追诉制度改革提供了理论支撑， 逐渐形成一种共识，即在诉讼原则上限制起诉法定主义，提倡起诉便宜主义，扩大检 察官行使公诉权时的自由裁量权。起诉便宜主义尽管是相对于起诉法定主义而言的， 但是并不是对后者的完全否定。起诉便宜主义正是在起诉法定主义实践的基础上深化 和发展起来的，以便使公诉权的运作更加符合刑事诉讼的目的，更加适应形势政策的 要求，重在合目的性、合理性。 8起诉便宜主义也坚持公诉的合法性原则，只不过与起 诉法定主义比起来更加灵活，不再强调对一切犯罪案件都起诉，而是充分考虑案件的 具体情况决定起诉与否。二战以后，起诉便宜主义被各国普遍采用，也得到了一些国 际规范性文件的肯定。 1990 年 9 月联合国 关于检察官作用的准则 第 18 条规定： “根 据国家的法律，检察官应在充分尊重嫌疑人和受害者的人权的基础上适当考虑免予起 诉，有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办 法处理。” 9 目前，在起诉原则上，多数国家采取起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的原则， 即规定起诉条件的同时，赋予检察机关以公诉自由裁量权，在法律规定的可以裁量的 范围之外，仍需按照法定条件提起公诉。在传统上实行起诉法定主义的大陆法系国家， 刑事诉讼中逐步增加了起诉便宜主义的规定，扩大了检察官的裁量权；而历来实行起 诉便宜主义的英美法系国家，检察官的几乎不受限制的自由裁量权开始受到限制。尽 管各国在法律传统上存在差异，实行公诉原则的方式、范围有所不同，并随法律文化、 价值理念的发展变化而变化。总体上，公诉原则的发展呈现出起诉法定主义与起诉便 宜主义融合的趋势。而二者的本质区别在于检察机关是否具有公诉裁量权，能否主动 地根据情况斟酌公诉权的行使。 （二）公诉权的裁量性 公诉权的裁量性，即公诉权行使过程中可予斟酌和衡量的特性。是指检察机关在 刑事实体法和程序法的规范内，对可以起诉的案件，根据自己对案件具体情况的认识、 法律适用的理解以及刑事政策的认识，享有是否起诉、是否变更起诉内容的权力。 8 卞建林著： 刑事起诉制度的理论和实践 ，中国检察出版社 1993 年版，第 160 页。 9 程味秋主编： 联合国人权公约和刑事司法文献汇编 ，中国法制出版社 2000 年版，第 265 页。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 10 自由裁量权的确立，是在起诉法定主义的基础上，公诉权行使的一种必要补充和 救济，起诉便宜主义是这一救济机制的理论基础。所谓自由裁量，实质是行为主体有 权决定进行某一行为或者不进行某一行为，它体现了行为主体在作出决定、采取相应 行为措施时具有较大的自主性。自由裁量权存在的客观原因在于现实世界的复杂性、 法律的滞后性、人的认识能力的局限性等多个方面，立足于人类的认识规律和主观能 动性的发挥。没有法律可以精确到避免任何解释问题，同时也没有法律能全面到明确 包含一切可能出现的情况，因此，法律必然给实施它的人留有一定限度自主行动的空 间。自由裁量权存在的意义在于对刑法个别化思想的体现、对个体案件具体正义的实 现。现代各国在公诉自由裁量权上包含了诸多的内容，有酌定不起诉权、公诉变更权 以及公诉案件的程序选择和建议权等。 （三）公诉权的主动性 公诉权是一种司法请求权，自确立之日起，就历史性地被赋予了依照刑事诉讼程 序主动请求法院启动审判程序进行司法裁判的职能，集中体现了刑事公诉是国家主动 追究犯罪的专门活动，表明了公诉权的主动性特征。公诉权的主动性成为区别于刑事 诉讼其他权能的特征，区别于审判权的被动性以及辩护权的防御性。这也决定了检察 机关等具有公诉职能的实体在刑事诉讼中的角色定位，即犯罪的追诉者。 具体到公诉变更权上，同样体现了公诉权的主动性。区别于审判权的消极被动， 在发现了公诉内容错漏的情况下，基于不告不理的原则，法院不能主动对其进行变更； 而公诉作为一种追诉权，天生具有主动特征，不但主动追究犯罪，在发现了公诉内容 错漏的情况下，还可以主动予以纠正。 二、检察机关客观性义务的承担对起诉不当的纠正要求 在各国的刑事诉讼中，通常公诉案件在侦查终结后、交付审判前，需要有检察机 关进行审查，审查案件事实是否真实、证据是否确凿，以决定是否对被告人提起公诉， 这就是审查起诉。审查起诉实际上在审前阶段形成了一个三角形的诉讼结构，检察机 关以其相对中立的姿态在听取辩护方意见的基础上审查侦查机关移送起诉的案件。在 随后提起公诉过程中，检察机关作为代表国家行使追诉权的专属机构，为维护法律秩 序坚决地运用法律赋予的手段承担起攻击犯罪的职责，然而，检察机关又不仅是作为 争斗的一方当事人与被告方对立，而在更大意义上是作为公共利益的代表，检察机关 应当完全致力于公平与正义的实现。因而，检察机关的中立地位自然地延伸到提起公 诉阶段。控诉方不仅有义务展示不利于被告人的证据，而且有义务展示有利于被告人 的证据，这便是客观主义原则的体现。检察官承担客观义务这一制度最早确立于起诉 法定主义的代表国家德国。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 11 关于客观性义务，德国学者认为：检察机关负有义务，应当不偏袒、公正地采取 行动，特别要全面查清事实真相，不得单方面谋求证明被告人有罪。 10 具体而言，检察机关必须在充分考虑被告人利益的基础上，从客观立场出发公正 地执行职务。检察官不仅仅承担公诉职责，并负有协助法官发现客观真实，实现司法 正义的义务，把追求客观公正、揭露犯罪、惩罚犯罪作为最终目的，兼顾国家利益、 社会利益、个人利益。检察官的客观性义务为现代法治国家普遍接受，联合国检察 官作用的准则第 13 条第 2 款也规定了检察官的客观义务。该款要求，“检察官应当 始终一贯迅速而公平地依法履行职责，尊重和保护人的尊严，维护人权。不偏不倚地 履行其职权保证公共利益，按照客观标准行事，适当考虑到犯罪嫌疑人和受害者 的立场，并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利。” 但是由于刑事诉讼的主客观因素的影响，在公诉活动中，已经提起的公诉仍然可 能存在错漏。在这种情况下，基于客观义务，检察机关必须对指控中的错漏加以补正， 为此，公诉变更权的享有自然成为检察机关承担客观义务的应有内容。 三、控审分离原则检察机关公诉变更权的法理基础 从刑事诉讼结构的历史沿革看，在形式上导致公诉权和公诉职能产生的直接原因 是控审分离原则在刑事诉讼中最终得以确立。作为权力的分立与制衡思想在刑事司法 领域的体现以及司法独立原则的应有之义，控诉职能与审判职能的分离，成为刑事诉 讼制度民主化、科学化的标志之一。 在刑事诉讼的早期，采取的是弹劾式诉讼模式，对于犯罪的追诉由私人向国家告 发，国家不设立专门的起诉机关，对刑事案件采取不告不理的原则。这种诉讼模式， 源于观念上对于犯罪的认识限于对私人权益的侵犯，所以国家权力并不介入对犯罪的 追诉，对犯罪采取私诉的原则。弹劾式诉讼模式下的不告不理也不同于现代刑事诉讼 意义上的不告不理原则，前者的不告不理并不承载任何的刑事司法理念，仅是基于对 犯罪性质的粗浅的、表面化的认识而采取的一种国家审判权的绝对消极被动的姿态； 而现代意义上的不告不理则是建立在认识到犯罪的社会危害性本质的基础上，在国家 权力介入诉讼的情况下更多地被融入了一定的司法理念，主要表现为国家对犯罪进行 追诉并由此实现对审判权的制约。在废止弹劾式诉讼模式的基础上，纠问式诉讼模式 开始了其历史使命的执行。纠问式诉讼模式迎合封建统治秩序巩固的需要，将国家利 益放在第一位，控诉机关与审判机关合二为一，享有几乎不受限制的权力，控诉与审 判职权交由一人行使，由法官主动纠问犯罪并作出裁判。正如梅利曼教授指出的那样： “纠问式诉讼制度突出地反映了人类社会从私人报复制度迈向文明社会门槛的又一重 大进步；但诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的 10 德约阿希姆赫尔曼，德国刑事诉讼法典中译本引言，见德国刑事诉讼法典 ，李昌珂译，中国政法大学出 版社 1995 年版。 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 12 危险。” 11这种明显违背刑事诉讼规律的司法制度随着封建制度的土崩瓦解，必然被现 代意义控审分离的诉讼模式所替代，控审分离是刑事诉讼发展史上的一个大的飞跃， 已经成为刑事诉讼现代化的标志。 控审分离原则包括了结构和程序两方面的涵义。结构意义上的控审分离，指的是 作为两种功能不同的诉讼职能，控诉职能与审判职能应当由不同的国家机构分别承担， 其基本要求就是实现机构设置和人员组成上的审、检分离，即检察机关作为专门的国 家控诉机构独立于作为审判机关的法院，检察官也不得在审判机关兼任审判法官。而 程序意义上的控审分离，则是指程序启动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审 同一”。 12不告不理重在限制诉讼程序的启动必须有检察机关提起控诉，诉审同一则是 对审判机关审判范围的限制，法院只能在检察机关起诉指控的范围内进行审判，对于 检察机关未指控的被告人和罪行，法院无权进行审理和判决。 但是，由于刑事诉讼的主客观因素的影响，在公诉活动中，已经提起的公诉仍然 可能存在错漏。根据不告不理和诉审同一的要求，为了保证审判权的独立性，法院发 现了指控错漏也不得擅自主动变更检察机关的指控内容，在这种情况下，为了惩罚犯 罪、保护人权刑事诉讼目的实现，实现具体的案件正义，公诉机关基于公诉权的主动 性可以对指控错漏进行更正、补救，这便是公诉变更权。 四、诉讼效益理论公诉变更制度的效用体现 现代刑事诉讼理念中，法律的制定和执行除了要求体现公平、正义的价值之外， 还有一个重要的价值目标，即诉讼效益原则。诉讼效益价值目标，是法律正义与程序 公正的逻辑结果，是法律及诉讼作用于社会的实际效应。因此，诉讼效益价值目标的 实现程度成为衡量诉讼制度优劣的重要条件。诉讼是解决社会争议的法律机制，对社 会的政治、伦理、心理必然产生影响，这些影响也是评价诉讼活动的参考因素。刑事 诉讼的运行需要国家投入一定的人力、物力、财力等，在既定资源总量不变的情况下， 如何公正地处理更多的案件，这是检察机关必须考虑的问题，因此对资源的节省成为 诉讼参考的经济因素。 诉讼效益既有经济价值因素，也有伦理价值因素，还有法律和社会心理因素，因 而，诉讼效益可以概括为两个方面的统一，即诉讼效率和诉讼效果的统一。诉讼效率 指的是诉讼资源投入与办理案件的质和量的关系；诉讼效果则包含多个方面，有当事 人的态度、社会评价、诉讼活动对社会的影响和作用等。检察机关在进行刑事诉讼活 动时，不但应该追求正义的实现，还要重视诉讼的及时性以及法律效果与社会效果的 统一。提高诉讼效益既有利于国家利益，也有利于被告人的利益。从国家利益来讲， 避免了案件的积压，及时实现了案件正义，维护了社会秩序的稳定，可以产生积极的 社会影响；从被告人利益来讲，提高诉讼效益，对于无罪的人，可以及时地从诉讼程 11 梅利曼： 大陆法系 ，知识出版社 1984 年版，第 149 页。 12 谢佑平、万毅： 刑事公诉变更制度论纲 ，载国家检察官学院学报 ，第 10 卷第 1 期，第 53 页 广东商学院硕士学位论文 论公诉变更制度 13 序中解脱，对于有罪的人，迅速的裁决可以使其避免诉累，得到法律对其应有的公正 的评价。 从诉讼效益的角度来说，公诉机关在发现起诉错误时不及时纠正，任由法院根据 起诉内容作无罪或罪刑不相适应的判决，在诉讼上是