（诉讼法学专业论文）未决羁押之研究.pdf

未决羁押之研究 未决羁押之研究 内容提要 iq 1 1 1 1 1111 1 1i ii ii i1 i i i l y 17 2 2 8 5 3 “未决羁押”是指在法院作出生效判决前，国家有权机关对犯罪嫌疑 人、被告人实施的一种暂时剥夺其人身自由的强制性措施。在整个刑事诉讼 过程中，未决羁押是限制公民人身自由的最为严厉的手段，集中体现了保障 个人人身自由与成功追诉犯罪的需要之间的冲突关系，其能否运用得当，既 关系到刑事诉讼的进展，又关系到被羁押者的人权保护。本文结合对国外未 决羁押制度的考察，指出我国在这一制度上存在的主要问题和缺陷并分析了 原因，并提出完善的几点建议。 本文一共分为四部分。 第一部分主要是对未决羁押制度概念和基本理论问题进行了介绍。阐 述了未决羁押的基本含义、性质以及目的，即未决羁押是对依法逮捕、拘留 的犯罪嫌疑人、被告人自由权利的剥夺，是一种持续性的法律状态，具有惩 罚犯罪与保障人权双重目的的强制性措施。同时阐述了未决羁押与人权保障 的辩证关系，引出未决羁押适用的必要性及限制未决羁押的法理基础，以期 实现我国未决羁押适用实施的全面纵深发展。还分析了未决羁押与逮捕、无 罪推定原则与未决羁押制度的关系。 第二部分主要考察了国外未决羁押立法现状。运用比较研究的方法介 绍了外国未决羁押制度的具体内容，以英、美、德、法、日等国为例，其中包 括未决羁押审查决定程序、期限、救济以及未决羁押的责任追究等。 浙江工商大学硕士学位论文 未决羁押之研究 第三部分重点对我国未决羁押的制度现状以及现有的问题进行了描 述，内容与第二部分相对应。 第四部分是针对我国未决羁押制度现有的问题，分析了如何完善我国 未决羁押制度。分别从未决羁押的原则，未决羁押程序，期限，场所设计的 中立性，未决羁押救济途径，保释制度，违法羁押应承担的法律责任等方面 进行完善。 关键词：未决羁押；制度；强制措施；司法审查 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 s t u d yo fd e t e n t10 np e n din g a b s t r a c t 。p e n d i n gc u s t o d y 。m e a n sf o r c et h ec o u r tr u l i n gi n t oe f f e c tb e f o r et h e o r g a n so fs t a t eh a st h er i g h to fc r i m i n a ls u s p e c t sa n dd e f e n d a n t st oi m p l e m e n ta t e m p o r a r yd e p r i v a t i o no ft h e i rl i b e r t y c o e r c i v em e a s u r e s s t a t eo fc r i m i n a l s u s p e c t sa n dd e f e n d a n t si na c o u r tr u l i n gh a sn o t y e te n t e r e di n t of o r c ed e p r i v e do f t h e i rl i b e r t yb e f o r et h el a w t h r o u g h o u tt h ec r i m i n a lp r o c e s s ，t h ep e n d i n gc u s t o d y l i m i t st h ep e r s o n a lf r e e d o mo fc i t i z e n so ft h em o s ts e v e r em e a n so fac o n c e n t r a t e d e x p r e s s i o no ft h ep r o t e c t i o no fp e r s o n a ll i b e r t ya n dt h en e e df o ras u c c e s s f u l c r i m i n a lp r o s e c u t i o no ft h ec o n f l i c tb e t w e e nt h er e l a t i o n s ，w h i c hc a nb eu s e d p r o p e r l y , b o t ht ot h ec r i m i n a lt h ep r o g r e s so f t h ep r o c e e d i n g s ，a n dr e l a t e dt ot h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t so fd e t a i n e e s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ed i s c u s s i o no ft h ed e t e n t i o ns y s t e m ，m a i n l yf o rt h e o u t s t a n d i n gc o n c e p ta n db a s i ct h e o r e t i c a l i s s u e sa lei n t r o d u c e d d e s c r i b e di n c u s t o d yp e n d i n gt h eb a s i cm e a n i n go ft e r m ，n a t u r ea n dp u r p o s e ，t h a ti st h el a wi n c u s t o d yp e n d i n gt h ea r r e s t ，d e t e n t i o no fc r i m i n a ls u s p e c t s ，d e f e n d a n t sd e n i e dt h e r i g h t t of r e e d o mi sac o n t i n u o u ss t a t eo fl a w , w i t hp u n i s h m e n to fc r i m ea n d p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t st h ed u a lp u r p o s eo fc o e r c i v em e a s u r e s i na d d i t i o n ， 3 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 c u s t o d yp e n d i n gw i t ht h ed i a l e c t i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e n h u m a n r i g h t sp r o t e c t i o n ， l e a d st ot h en e e df o ro p e nd e t e n t i o na n dr e s t r i c t i o n sa p p l i c a b l et op e n d i n gl e g a l b a s i sf o rd e t e n t i o nw i t hav i e wt oa c h i e v i n gc h i n a sd e t e n t i o np e n d i n g ，t h e i m p l e m e n t a t i o n o fac o m p r e h e n s i v ei n d e p t h a p p l i c a t i o nd e v e l o p m e n t a r e d e s c r i b e d t h ep e n d i n gc u s t o d ya n da r r e s t ，t h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ea n dt h e o u t s t a n d i n gc u s t o d ys y s t e mr e l a t i o n s h i pa r ea l s oa n a l y z e d t h es e c o n dp a r tm a i n l ys t u d i e dt h es t a t u so fl e g i s l a t i o nc u s t o d yp e n d i n gi n a b r o a d c o m p a r a t i v es t u d yu s i n gt h em e t h o dd e s c r i b e dc u s t o d yp e n d i n gi n a f o r e i g ns y s t e mo fs p e c i f i cc o n t e n tt ob r i t a i n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , f r a n c e ， j a p a na n do t h e rc o u n t r i e s ，f o re x a m p l e ，i n c l u d i n gd e t e n t i o np e n d i n gr e v i e wo f d e c i s i o n m a k i n gp r o c e s s ，d e a d l i n e s ，r e l i e f , a n da c c o u n t a b i l i t yi nc u s t o d yp e n d i n g a n ds oo n t h et h i r dp a r tf o c u s e do nc h i n a ss y s t e mo fd e t e n t i o np e n d i n gt h ec u r r e n t s i t u a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e m s ，c o n t e n t ，a n dt h es e c o n dp a r to ft h ec o r r e s p o n d i n g t h ef o u r t hp a r ti si nc u s t o d yp e n d i n ga g a i n s to u rs y s t e mo fe x i s t i n gp r o b l e m s ， a n a l y s i so fh o wt oi m p r o v eo u rs y s t e mo fo p e nc u s t o d y r e s p e c t i v e l y , t h e p r i n c i p l eh a sn e v e rb e e nt r a n s p a r e n ti nc u s t o d y p e n d i n gd e t e n t i o np r o c e d u r e s ， d u m t i o n ，p l a c ed e s i g n e dt on e u t r a l i t y , o p e na v e n u e so fr e l i e fi nc u s t o d y , b a i l s y s t e m ，i l l e g a ld e t e n t i o ns h o u l db e a rt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t y k e y w o r d s ：s y s t e mo fp e n d i n gj u d i c i a l ；c o m p u l s o r ym e a s u r e s ；r e v i e wo f d e t e n t i o n 4 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 引言 随着人类文明的发展进步，公民的权利意识不断强化，人的自由和尊严的价值逐渐被 置于人类社会发展的首要地位。反映在刑事司法中，就是在刑事强制措施中特别是羁押性 措施的适用过程中要求以人道的精神来对待犯罪嫌疑人、被告人，要求重视和保障人权。 因而，现代社会几乎所有的国家都对未决羁押的适用采取了十分审慎的态度，从羁押目的、 羁押理由、羁押程序等等各方面对其进行制约和限制，并把对未决羁押的制约作为国家重 要的司法原则。 但在我国，长期以来，超期羁押、长期羁押、久押不决等现象一直是我国刑事诉讼程 序中的难点、热点问题。例如轰动一时的谢洪武案件：谢洪武在1 9 7 4 年6 月2 4 日被公安部 门以私藏反动传单为由送入看守所，直至u 1 9 9 6 年，检察机关发现其冤情，后经6 年查证， 终将这一“四无案”( 无卷宗、无判决、无罪名、无期限) 事实查清。2 0 0 2 年l o 月3 0 日， 谢洪武终于被无罪释放。在长达2 8 年的时间里，法院一直不作出生效裁判，谢洪武一直作 为嫌疑犯被剥夺了人身自由，案件的久押不决使他长时间处于未决羁押状态，不但人身自 由受到长时间的限制，其自由、财产甚至生命等实体性权利也因此一直处于待判定的状态， 其法律身份和地位也一直处于不确定的局面。 这让我们想起了那句源自英国的法律格言：“迟来的正义为非正义”。在法院的判决最 终生效前，一个人何以被关押这么多年? 我们在痛心之余，不得不思考我国的制度缺陷： 我们的诉讼法怎么了? 这在英美等国是不可想象的事情，而在我国却现实的发生了。为什 么我国的刑事诉讼法面对这样践踏人权的案件却无能为力? 为什么一个社会稳定的理由即 可导致公民最基本权利的丧失? 我们的宪法明确规定尊重和保护人权，但现实中却屡屡出 现让人痛心疾首的事情。有关机关和部门以国家的名义长时间剥夺一个公民自由，这是对 自由价值的漠视，对人的尊严的践踏，对人权的侵犯。如果建立了完善的未决羁押制度， 至少像谢洪武这样被羁押的犯罪嫌疑人可以申请违法羁押的司法审查，也不至于被无端的 羁押这么多年。 虽然，近年超期羁押现象有比较大的缓解，但仍然未从根本上全方位的解决超期羁押 等诸多问题，本文将对未决羁押制度进行研究，以求我国的未决羁押制度得到进一步完善。 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 第一章未决羁押制度概述 一、未决羁押的基本含义、性质和目的 ( 一) 未决羁押的基本含义 “未决羁押”是指在法院作出生效判决前，国家有权机关对犯罪嫌疑人、被告人实 施的一种暂时剥夺其人身自由的强制性措施。未决羁押包括侦查阶段的羁押、起诉阶段的 羁押和审判阶段的羁押。在西方各国，羁押是一种完全的独立强制措施，就是对犯罪嫌疑 人进行逮捕后，是否对其羁押还需一个另外的独立审查裁决程序。而在中国，法律并没有 规定未决羁押制度为一种强制措施，刑事诉讼法只是规定了拘传、刑事拘留、逮捕、取保 侯审和监视居住等五种强制措施，未决羁押只是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的一种后 续状态，一般将随着案件的处理进程持续下去。虽然羁押不是我国法定的强制措施，但某 种程度上却带有强制措施的性质。 由于羁押与刑事拘留、逮捕的密切相关，各国的语言习惯又不尽相同，词义上也有所 差异。法国现行法称其为“先行羁押”，是指判决以前先进行羁押：德国法称其为“待审羁 押”；意大利法称其为“预防性羁押 使用“未决羁押 的提法，尤以庭审开始之前的羁 押；日本法称之为“勾留 ，直译应为“羁押”；英美法通称“审前羁押。一般而言，大 陆国家的称谓通常指“未决羁押”，即有罪判决生效之前的羁押，既包括正式审理开始之 前的羁押，也包括审理程序、有罪判决之后的上诉或其他救济程序中的羁押；而英美国家 的称谓通常仅指正式审理开始以前的羁押。 ( 二) 未决羁押的性质 性质，是指一种事物区别于其他事物的根本属性，而未决羁押的性质就是未决羁押制 度区别于其他法律制度的根本属性。我们可以通过对未决羁押制度性质的研究分析，更好 的理解该制度。 第一，未决羁押具有强制性。未决羁押是强制地将犯罪嫌疑人、被告人关押于特定场 所，并完全限制其人身自由，其以国家强制力为后盾。这是未决羁押与其它非羁押性强制 措施的重要区别。第二，未决羁押具有司法性。随着人权保障国际化的发展和世界各国对 人权保护的更加重视，现代社会各个法治国家都建立了对未决羁押决定的司法审查制度， 这样就可以从程序上保证正确适用未决羁押制度，并且各国未决羁押的司法审查程序也在 进行科学完善。第三，未决羁押的对象具有特定性。未决羁押是在法院作出有罪的司法裁 2 浙江工商大学硕士学位论文朱决羁押之研究 判之前的羁押，所以说羁押的对象是没有被法院最终确定为有罪的嫌疑人、被告人。这一 点使其区别于已决羁押也即刑罚的执行，后者是经过法院的严格司法审判程序最终将犯罪 嫌疑人、被告人确定为有罪的情况下进行的羁押，是为了实现国家的刑罚权。第四，未决 羁押具有惩罚性。未决羁押是完全剥夺被羁押者人身自由权的，相当于是对被羁押者的一 种先行惩罚。而事实上国家设计该制度是为了保证诉讼程序的顺利进行，并不是作为惩罚 的工具，但从客观上看，被羁押者的实际感受是未决羁押制度确实和已决羁押一样剥夺其 自由，具有惩罚性。 我们可以从以上几个未决羁押的主要特性得知：未决羁押是在最终司法裁判确定以前 对犯罪嫌疑人、被告人予以先行羁押，是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行一种刑事措施。 根据我国现行刑事诉讼法，法定的刑事强制措施只有五种，而未决羁押却不是这五种 刑事强制措施之一，并且在这五种法定的强制措施中，未决羁押只有与刑事拘留和逮捕联 系比较紧密。因此，在我国未决羁押并不是一种法定的刑事强制措施，而是由刑事拘留和 逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。所以， 其基本上都是依附于整个刑事追诉活动，无论是在适用理由还是在适用程序上，而没有形 成独立、封闭的司法控制系统。这是我国的未决羁押制度的重要特征。有关我国未决羁押 制度与其他国家未决羁押制度的不同之处将会在其他章节中有较详细论述，此处就不再详 述。 ( 三) 未决羁押的目的 设计每个制度有其内在的目的，那未决羁押的目的究竟是什么呢? 笔者认为羁押的目 的包括宏观和微观两个层面。 1 未决羁押的宏观目的 从宏观上来说，未决羁押的目的就是刑事诉讼的目的。【l l 它可分为根本目的与直接目 的两个层次：前者与法的目的一致，后者应为实现惩罚犯罪与保障人权的统一。当然，对 后者的具体界定，也有不同观点。例如，“多数人认为，修改刑诉法应合理协调二者( 即 “惩罚犯罪与保障人权) 关系，并重的提法虽然是对的，但实际意义不大，主要是因为 在程序上的具体设计时难于把握。还有学者认为，刑事诉讼的本质就是通过限制司法权力 保障人权，刑事诉讼活动的目的是惩罚犯罪，不能把刑事诉讼法和刑事诉讼活动两个不同 1 1 1 谢佑平：刑事诉讼法学论点要览，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 1 1 5 页。 3 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 的概念混淆”。【1 1 我们认为，羁押的宏观目的应是刑事诉讼的直接目的实现惩罚犯罪与保障人权的 统一。这是总的目的，指导其他小的目的微观的目的。因此，之所以称超期羁押违法，就 在于它对刑事诉讼和未决羁押“保障人权的目的 的相违背。 2 未决羁押的微观目的 从微观上说，未决羁押的目的又是多元化的、多层面，但均须以未决羁押的宏观目的 为旨归。其主要包括程序性目的和实体性目的。 微观的程序性目的主要是为刑事诉讼提供程序保障，具体来说：作为法定程序保全措 施，国家确立未决羁押的目的与确立其他强制措施和侦察措施的目的是完全同一的保 障刑事诉讼活动的顺利进行：一是保证到案的目的，防止未决犯逃避侦查、起诉、审判； 二是证据保全的目的，防止未决犯串供，隐匿、毁灭和伪造证据，保证及时收集证据、查 清案件事实；三是为刑罚执行提供必要保证的目的，防止未决犯发生自杀、自残等人身危 险和其他意外事件，使其不至于逃避刑事追诉。【2 】 未决羁押所具有的实体性目的也就是制止犯罪和预防犯罪。虽然这种预防性的羁押措 施带有一定的“预期惩罚 的意味，有悖于法治的基本原则，也不符合无罪推定的法治精 神，然而，为了维护公共利益、保障公共安全，而对一些具有人身危险性的嫌疑人依法采 取强制羁押措施，无疑要比其他预防犯罪的措施有效得多。 二、未决羁押制度的基本理论 ( 一) 未决羁押与人权保障 未决羁押与人权保障的关系是微妙的，也是十分密切的。羁押存在的根本目的( 即上 文说的宏观目的) 不仅包括保障刑事诉讼活动顺利进行从而惩罚犯罪，还包括了保障人权， 然而却是以限制或剥夺犯罪嫌疑人和被告人的自由为代价的；羁押既可以成为侵犯人权的 凶手，同时也可能成为保障大多数人生存权、自由，保障绝大多数人安全、财产所有权的 手段，人权保障与未决羁押就是这样一种矛盾的关系：从社会制度角度和对被害人的人身 保护讲，羁押制度是不可或缺的，然而从被告人人权保障角度讲，羁押则需要慎用和控制。 所以未决羁押是通过限制作为基本人权的人身自由权利来保护其它权利或者说通过限制 侵犯一部分人的权利来保障另一部分人的权利，这本身就是一种悖论。但从另一方面看， i i l 李忠诚： 中国法学会诉讼法学研究会2 0 0 4 年年会综述，中国法学2 0 0 4 年第6 期，第4 4 2 4 4 6 页。 1 2 1 同引【， 李忠诚文，第4 4 2 4 4 6 页。 4 浙江工商大学硕士学位论文 未决羁押之研究 未决羁押有其存在的必要性，当其作为保障刑事诉讼顺利进行的刑事措施。 1 对立性 未决羁押就是要强制性地剥夺一个人最基本的权利即人身自由权，并进而影响其它权 利的实现。一方面，为了达到追诉的目的或者为了保全证据和预防再犯的需要，需要将犯 罪嫌疑人予以羁押，这就势必侵犯了其基本人权；另一方面刑事诉讼程序的目的是保障犯 罪嫌疑人的人权。因而二者具有对立性。刑事羁押关系到公民的人身自由权，所以它是一 柄“双刃剑”，如果能正确实施，就能及时、准确地完成惩罚犯罪的任务：而错误实施，则 会侵犯普通公民的人身自由权。因此，各国刑事羁押制度均采用了较为严格的程序和条件。 二者的同一性也就存在于这一矛盾之中，并调和于此。 2 同一性 刑事羁押与人权保障的同一性主要体现在：1 、国家之所以设立刑事诉讼，就是为了保 障犯罪嫌疑人、被告人的人权。同时，设立刑事诉讼也是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目 的也是为了保障受害人的人权。2 、刑事羁押是人权的重要保障。我们既不能无视羁押对 于犯罪嫌疑人、被告人人权的侵害，也不能忽略刑事羁押对被害人人权的保障功能，如果 没有刑事羁押，则犯罪行为得不到纠正。对人权的侵害主要有两个方面，一方面是犯罪 行为对受害人人权的侵害，另一方面也是国家对犯罪嫌疑人和被告人人权的侵害。刑事羁 押存在的合理性就在于前者。 ( 二) 未决羁押与逮捕 逮捕与羁押作为剥夺人身自由的刑事措施，其实施必须适当、合法。在西方国家法律 中一般都将逮捕与羁押加以严格的分离，从程序构成要件和实体构成要件上严格适用羁押 制度，为了避免对犯罪嫌疑人、被告人人权造成侵害。在国外，逮捕或称强制到案，是指 侦查机关强制嫌疑人到指定场所使其暂时处于司法控制之下的诉讼行为，逮捕属于一种类 似中国拘传的行为，它的功能是保证嫌疑人、被告人及时到庭或到场，只能引起短时间的 羁押。【l 】所以西方国家合法的逮捕并不必然意味着审前羁押。 大多数国家实行逮捕权与羁押权分离，逮捕和羁押适用不同的程序。逮捕既可能经过 司法授权，也可能不经过司法授权而由警察、检察官直接采取。针对逮捕实施的是一种事 前审查，通常采取“令状主义”，对符合条件的，签发逮捕的许可令，对不符合条件的， 不批准逮捕。警察、检察官实行逮捕后的控制的法定期限结束后，如果想对犯罪嫌疑人进 1 1 1 陈瑞华：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 7 3 2 8 页。 5 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 一步实施较长时间的司法控制，则必须启动审前羁押程序，将犯罪嫌疑人送交法官或者其 他享有司法权力的官员、机构，后者经过讯问及听证，听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、 警察、检察官等的意见或辩论，然后综合评价羁押的必要性和理由，最后就是否羁押以及 羁押的期限做出一个明确的裁决。 我国实行的是逮捕羁押合- f # l l 度，首先羁押依附于逮捕，我国刑事诉讼法没有规定羁 押的适用条件，司法实践中常常是是逮捕的自然延伸，在某种层面上说逮捕的适用条件也 就是羁押的适用条件，所以说羁押的适用条件具有模糊性、任意性和附属性。逮捕意味着 羁押，羁押是逮捕的必然结果。逮捕与审前羁押不相分离，无论是逮捕还是逮捕后的羁押， 都是由公安机关、检察机关基于侦查、公诉的需要而采取的，几乎没有任何形式的司法授 权和司法审查，完全是一种自觉状态，没有加入任何的中立元素。 以上论述中我们可以发现：未决羁押与逮捕既有紧密联系又有重要区别。从相同点来 讲，未决羁押与逮捕都属于刑事强制措施的范畴( 虽然我国没有规定未决羁押是刑事前置 措施) ，适用的直接目的都是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，适用的对象都是未决犯， 并且他们都是限制人身自由的羁押性强制措施。从不同点来讲，首先，从适用的对象上看： 两者适用对象虽然都是未决犯，但逮捕一般只适用于犯罪嫌疑人，而未决羁押既可适用于 犯罪嫌疑人又适用于被告人。其次，在类似我国逮捕和羁押没有分离的国家，逮捕是未决 羁押的前提条件，未决羁押是适用逮捕所带来的后续状态和必然的法律结果；在实行逮捕 和羁押相分离的国家，逮捕是独立于未决羁押的前置程序，其对被逮捕者的羁押时间要比 未决羁押时间要短得多。再次，从审查决定程序来看：在逮捕与羁押没有分离的国家，未 决羁押没有独立的审查决定程序，其适用完全依附与逮捕，正因为如此，在这些国家中， 逮捕的标准相对较高；在逮捕与羁押相分离的国家，未决羁押有独立的司法审查决定程序， 而逮捕的决定程序相对较简单。 由此可见，无论是施行逮捕和羁押相分离的国家，还是像我国这样逮捕和羁押没有分 离的国家，逮捕及逮捕后的羁押都是保障刑事诉讼活动顺利进行的强制措施。所不同的是， 逮捕与羁押相分离，如果要对犯罪嫌疑人的较长时间的羁押时，就需要进行司法审查程序， 可以使逮捕和羁押在适用方面受到更加有效的约束，防止权力滥用，从而更加有利于对犯 罪嫌疑人的人权保障，也更加符合现代法治文明的潮流和发展方向。此外，在逮捕和羁押 分离的情况下，由于对羁押有比较完善的司法审查机制，在出于侦查需要的情况下，对逮 捕适用的司法审查原则有了越来越多的例外。甚至在法国、意大利等大陆法国家，初步侦 查阶段的逮捕大多变成了侦查活动的一部分，也不再需要经由司法官员授权。 6 浙江工商大学硕士学位论文 朱决羁押之研究 ( 三) 未决羁押与无罪推定原则 1 无罪推定原则的基本含义 无罪推定原则的基本含义是指任何人在未经法院依法判决为有罪之前，都不得被确定 为有罪。无罪推定原则已被公认为现代法治国家刑事诉讼必须遵循的最基本、最重要的原 则。无罪推定原则在我国1 9 9 6 年修订的中华人民共和国刑事诉讼法中被确定为刑事 诉讼的基本原则。所以该原则对于整个刑事诉讼活动就应该起着普遍性的指导作用。但考 查我国司法实践中的刑事诉讼活动，我们就会发现情况并非如此。在我国，对无罪推定原 则的重视和关注基本只停留在审判阶段，而该原则的意义、价值在审前程序的贯彻，尤其 是在侦查程序中则被忽视了，“似乎无罪推定是审判程序独有的原则。这种忽视不仅从 根本上影响、制约了我国侦查程序的法治化进程，而且也严重削弱了该原则的地位和刑事 法治的确立。 2 未决羁押制度与无罪推定 ( 1 ) 无罪推定要求适用羁押例外原则 无罪推定原则确定了犯罪嫌疑人、被告人在法律上无罪的地位。基于这种无罪的地位， 采取剥夺人身自由的未决羁押强制措施必须慎之又慎，为的是充分尊重和保障犯罪嫌疑 人、被告人的人身自由。 无罪推定原则使得确立刑事诉讼中的羁押例外原则成为逻辑上的必然。羁押例外原则 就是要求在审前阶段，对犯罪嫌疑人的羁押应该是一种例外情况，而不应该是一种常态。 一些国际公约和多数西方法治国家的法律都有羁押例外原则的规定。联合国公民权利和 政治权利国际公约第9 条第3 款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应是一般的 原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情 况下于执行刑罚时到场的条件。 意大利刑事诉讼法第2 7 5 条规定只有在其他强制措施均 不宜采用时，才能适用审前羁押。法国刑事诉讼法第1 3 7 条明文规定“先行羁押只是“作 为例外。我国刑事诉讼法规定，拘留只适用于现行犯和“重大嫌疑分子 ，只是一种应对 紧急情况的强制措施；逮捕只适用于“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的 犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性， 而有逮捕必要的，就即依法逮捕。”但是司法实践中，几乎有8 0 的刑事案件中的犯罪嫌 疑人都被刑事拘留；公安机关对几乎8 0 的刑事拘留案件都报请检察机关批捕；检察机关 对所受理的报请批捕案件几乎有7 0 以上都批准，而在中国逮捕就意味着要被长时间羁 7 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 押。【1 】在中国刑事拘留逮捕几乎成了刑事诉讼的必经程序，如此高的羁押率足以说明在我 国羁押不是例外，不羁押才是例外。 我国司法实践是与国际刑事司法准则中将羁押作为例外措施，将取保候审、监视居住 作为常态措施无疑是相悖的。在法定羁押措施之外，公安机关将劳动教养等行政处罚措施 作为刑事诉讼替代性羁押措施的情形也屡见不鲜。 ( 2 ) 无罪推定要求加强犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼主体地位。 无罪推定强调犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。但是由于刑事诉讼本身基于追诉 犯罪需要而不可避免地有强制性，这导致了在程序法上犯罪嫌疑人、被告人处于受追诉的 地位，同时限制其自由和权利。面对强大的追诉机关，犯罪嫌疑人、被告人无法或不能充 分有效的维护自己的合法权益。无罪推定原则正是出于弥补嫌疑人、被告人此种弱势地位 的考虑，明确规定其诉讼主体地位，赋予其一系列对抗追诉机关的特殊权利，并设计严格 的程序加以保障，这些权利应当包括辩护权、对未决羁押的救济权等。 ( 3 ) 无罪推定要求确立沉默权制度。 我国羁押率居高不下的一个重要原因就是我国刑事诉讼中非常重视犯罪嫌疑人的口 供。追诉机关之所以更愿意将犯罪嫌疑人羁押起来，主要是为了满足自己随时获取犯罪嫌 疑人口供的需要。同时，通过对犯罪嫌疑人的羁押，通过限制其人身自由来增加其心理压 力，使口供的取得更加容易。无罪推定原则在举证责任分配上确立了由追诉方提供证明犯 罪嫌疑人、被告人有罪证据的责任，嫌疑人、被告人不承担有关犯罪的任何证明责任。反 对强迫自证其罪特权和沉默权是无罪推定原则涵义的当然延伸和保障。所以，确立我国犯 罪嫌疑人、被告人沉默权对于羁押制度的改革也是必要的一步 三、研究未决羁押制度的意义 在一个法治社会，政府如果想合法剥夺一个精神正常的人的人身自由的话，主要是通 过拘留或逮捕、未决羁押以及生效的有罪判决进行的。其中，未决羁押是一个关键环节， 具有承上启下的功能，因为它往往衔接拘留或逮捕，后续有罪判决。 第一，研究未决羁押制度可以了解一个国家社会法治化的进程和该国公民权利保障的 水平。从本质上看，未决羁押是一种直接剥夺人身自由的强制方法，对于在押的犯罪嫌疑 人、被告人而言，未决羁押也具有惩罚性，其法律效果与已决羁押的法律效果并无实质性 的区别。而现代刑事诉讼的无罪推定原则要求任何人在未经法院依法最终认定为有罪之前 1 1 孙长永著：侦查程序与人权，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第7 8 页。 8 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 应当被视为无罪的人。对公民个人人身自由的重大侵犯无疑是让一爪“在法律上无罪的人 承受有罪的待遇。因此，未决羁押集中体现了成功追诉犯罪的需要与保障个人人身自由之 间的冲突关系。其能否运用得当，既关系到刑事诉讼的进展，又关系到被羁押者的人权保 护。可以说未决羁押制度是一个国家刑事司法制度的重要组成部分，世界各国普遍对未决 羁押规定了一套专门的程序法制度，其制度设计和实际实施方面可以直接反映了该社会法 治化的进程和该国公民权利保障的水平。 第二，通过研究未决羁押制度，了解该制度出现的问题及其深沉原因，更容易找出解 决问题的理论和相关措施。新刑事诉讼法实施以来的司法实践表明，修正后的未决羁 押制度在保障公民的人身自由方面并没有出现立法者期待的成效，公安、检察机关侵犯人 身自由、滥用强制措施的现象也没有从根本上得到遏制。其中最大的问题莫过于“变相羁 押”、“超期羁押”、“久押不决，新闻媒体经常披露的一个社会热点就是与刑讯逼供密 切相联的超期羁押的案例。由于缺乏完善的制度，未决羁押所带来的负面危害正日益凸现 在人们面前：超期羁押严重、羁押措施滥用、刑讯逼供泛滥已经成为妨碍诉讼公正的严重 问题，在司法实践中相当普遍。如果我们要想从根本上解决这些问题，就要对该制度进行 相应的研究，找出问题的症结所在，对症下药。 可见，只有深入的研究该制度，建立完善的未决羁押制度，才能使整个社会都认识到 保障人权的重要性。我们只有真正抛弃草民心态、建立起人权意识，才能实现整个社会的 民主和法治，才能真正做到以人为本，进而促进整个社会的和谐。制度的建立和完善往往 能推动观念的转变，一种有效的制度往往可以抑制群体的不理智和邪恶的人性。所以，我 国只有将未决羁押规范化，制度化，形成一个封闭的、运行独立的系统，才能从根本上解 决刑讯逼供、超期羁押等困扰我国司法界的难题，才能建立保障犯罪嫌疑人和被告人人身 权利的长效机制，法治社会和人权观念，才会通过制度的有效运转深入人心。 9 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 第二章国外未决羁押制度考察 一、未决羁押的审查决定机制 无论羁押是否属于一种独立具体的法定程序保全措施或强制措施，羁押的适用都必须 经过特定的审查决定程序。为此，联合国b 公约明确提出：“任何因刑事指控被逮捕 或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理 的时间内受审判或被释放。”而囚犯待遇基本原则也指出，“任何形式的拘留或监禁以 及影响到在任何形式拘留或监禁下的人的人权的一切措施，均应由司法当局或其他当局以 命定为之，或受其有效控制；“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们 的权力，此项权利的行使应受司法当局或其他当局的复核”。与此同时，世界刑法学协会 第1 5 届代表大会刑事人权决议也明确规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施， 报刊警察所处取得措施，必须法官授权，并且可受司法审查 ；“除上述所诉情况外，任何 由警察采取的措施或起诉机关的关于强制措施的决定，均应在2 4 小时内取得法官的认 可。因此，可以这么说，有羁押，就有羁押审查决定机制，不经依法审查决定而径直适 用羁押措施的国家、地区，几乎没有。 在英国，对被逮捕的人，除非符合法律规定，否则不得被警察羁押。即使被警察羁押 的人，除非有治安法院签发的令状授权继续羁押，否则在没有被提起指控的情况下，被羁 押于警察局不得超过2 4 小时或者3 6 小时。治安法院可以根据警察的申请签发令状授权将 被羁押人继续羁押。 在美国，不论是有逮捕证还是无逮捕证，执行逮捕的人都应当无不必要延误的将被捕 人解送至最近的联邦治安法宫进行初次聆讯。在治安法官前初次聆讯时，要告知被告人被 起诉的罪名，告知其享有的诉讼权利，对逮捕的“合理根据”进行审查，并作出是否对被 告人保释的决定。在联邦和大多数州，嫌疑人如果被捕后超过6 小时仍没有被提交治安法 官面前，其供述的自愿性就可能受到怀疑，治安法官要根据有关规定羁押被告人或者予以 释放。 在德国，法官可以先行签发羁押命令。对具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请， 侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面羁押命令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑 人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的基本情况、被指控的犯罪行为以及行为的 时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为嫌疑和逮捕 1 0 浙江工商大学硕上学位论文未决羁押之研究 理由的事实。【l 】对具有重大行为嫌疑、符合逮捕理由的被指控人允许命令待审羁押。决定 待审羁押时，必须由法官签发书面逮捕令。根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向 管辖案件的法官解交，由法官予以不迟延地讯问：不能向管辖案件的法官解交时，应当不 迟延地向最近的地方法院法官移交。在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是 否应当撤销逮捕令，或者依法延期执行逮捕令。要提起公诉前，逮捕令由有地域管辖权的 地方法院法官，或者由被指控人居所所属地的地方法院法官，依检察院申请或者无法与检 察官联系并且延期就有危险时依职权签发。 日本法基于令状主义的宪法要求，建立了未决羁押的司法审查程序。司法官、检察官 将嫌疑人逮捕后，应在法定期限内，将其提交法官，并提出羁押请求。其中，司法警察实 施的逮捕，经检察官审查后，提交法官的时间最长为7 2 小时；检察官实施的逮捕，提交 法官的时间最长为4 8 小时。受理检察官的羁押申请后，法官应将指控的犯罪事实告知嫌 疑人，并听取被疑人的陈述和辩解。这在日本称为“羁押质问”。与英美等国不同的是， 日本法官就羁押问题所作的讯问是单独进行的，也就是在法院的羁押讯问室，在检察官、 司法警察不到场的情况下进行的讯问。【2 】 从上述比较中可以看出，大多数国家的法官在司法审查中一方面要对业已结束的逮捕 的合法性进行事后的审查，另一方面也要对羁押是否合法和必要性作出事前的考量，并在 被告人具备羁押条件时决定羁押的期限。当然，这种司法审查程序在英美与大陆法系国家 之间也存在一定的区别。例如，英美的司法审查严格遵守“不告不理 的诉讼原则，这一 程序不由法官主动提起，而是在警察提交法官之后启动。当然，在诉讼模式方面己经走向 对抗制的日本，也基本上使法官处于这种消极裁判者的角色。但在德国，侦查法官除根据 检察官的申请启动审查程序以外，在一些法定情况下仍可以依据职权，主动对羁押的合法 性和必要性进行审查。这显然受到了德国传统的职权主义的诉讼模式的影响。又如，英美 的司法审查一般通过听证的方式进行，被告人、辩护人、警察等都要同时出庭，提出意见 并进行辩论。但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行，日本至今仍保留了 法官进行“羁押质问 的制度，这种讯问和质问都不具备开庭的形式，而是由法官单方面 向被告人提出问题。尽管辩护律师越来越多地参与进来，但这种讯问和质问仍不具备基本 的诉讼形态。总之，在许多国家和地区，为了有效制约追诉机关对权利的滥用，最大程度 地保障犯罪嫌疑人权利，都设立了专门进行司法审查的法官，一般情况下，羁押都由预审 陈瑞华：审前羁押的法律控制，政法论坛2 0 0 1 年第4 期，第1 0 2 页。 1 2 同引【，陈瑞华文，第1 0 2 页。 l l 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 法官、治安法官或其他法官签发许可令状。 二、未决羁押的期限 对未决羁押作出严格的法律控制，必须要对限制人身自由的时间作出明确的规定，为 羁押期限的延长提供可操作的程序规则。否则，就不可避免出现未决羁押肆意延长、无限 扩展的情况。但是，如同刑法对刑罚幅度所作的限制一样，刑事诉讼法对未决羁押的期限 也很难有一个绝对确定的标准。 目前，包括美国在内的一些西方国家的成文法没有规定任何明确的羁押期限，对于被 告人究竟应被羁押多长时间几乎完全由法官根据正当程序原则加以自由裁量。但是，由于 美国的保释率较高，未决羁押率相对较低，而未决羁押又主要适用于一些重案犯、有过脱 保记录的人以及有严重社会危险性的人等，因此未决羁押期限的延长并没有成为严重的法 律问题。另外，被告人还享有获得迅速审判的宪法权利，这作为正当法律程序的一部分， 能够促使法官加快审案进度，防止不合理的拖延，也避免了对被告人的长期羁押。虽然， 多数西方国家都没有规定未决羁押一个最高期限，大多是根据被告人有可能被判处的刑罚 幅度和犯罪行为的严重性来确定一些限制性规则，尤其是规定了一系列有关延长羁押期限 的规则。 而在有的西方国家，未决羁押的期限及其延长还是有明确的法律规定的。如在英国， 羁押期限分为警察起诉前的羁押期限和起诉后的羁押期限。一般情况下，嫌疑人被捕后的 羁押期限不得超过2 4 d , 时。符合法定的特殊情况时，可延长至3 6 d , 时。警察羁押满3 6 小时 后，如果认为还有必要对嫌疑人继续羁押的，必须向治安法院申请签发“进一步羁押的令 状。但是，在嫌疑人被警察起诉之前，治安法院授权延长的羁押期限总计不得超过6 0 4 , 时。也就是说嫌疑人在起诉前被警察羁押的最长时间为9 6 d , 时。而在警察提出起诉、治安 法院举行第一次听审以后，大多数被告人都有机会获得保释。英国1 9 8 5 年的犯罪起诉法 对被告人在各个诉讼阶段的羁押都确定了一个期限。如从治安法院第一次出庭到移送起诉 为止，羁押期限为7 0 日；从移送起诉到刑事法院审判时为止，羁押期限为1 1 2 日等。这些 羁押期限的规定一旦被违反，被告人将立即获得保释。而且，这种保释通常不得附加诸如 提供担保之类的严格条件，而只能附加诸如定期报告之类的一般条件。【1 】 l l 】陈瑞华著：问题与主义之间一一刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 0 页。 1 2 浙江工商大学硕士学位论文未决羁押之研究 三、未决羁押的场所 未决羁押场所问题看似无关紧要，但实际对犯罪嫌疑人、被告人的合法权利的保护 至关重要。犯罪嫌疑人、被告人被剥夺了人身自由，他们在刑事诉讼中其实处于弱势地位， 他们的权利更需要保护，所以未决羁押场所不仅负有对犯罪嫌疑人、被告人进行监管的职 责，同时更要承担保护犯罪嫌疑人、被告人的职责。基于这种要求，不能隶属于控方，不 能在控方控制的范围内，更不能完全为控方服务，即未决羁押场所不能具有倾向性，应当 向法官一样，处于一种超然的中立地位。在法治国家，通常将犯罪嫌疑人、被告人羁押在 监狱或者其他不由警察、检察官控制的司法监禁场所。这种体制的理念是：在无罪推定的 原则下，应当避免侦查机关在控制被羁押人的过程中，为获取有罪证据、