（环境与资源保护法学专业论文）水权保护若干问题研究.pdf

摘要 摘要 中央一号文件中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定于2 0 11 年1 月2 9 日正式发布，这是自1 9 4 9 年新中国成立以来，中共中央就我国水利改革工作第一次系 统全面的做出重大决策和部署。中央一号文件自2 0 0 4 年开始连续8 年关注“三农问 题，从水资源在农业生产中的决定性作用不难看出，水资源的开发与利用是解决好“三 农 问题的重要基础工作。 水权作为自然资源法律体系中的一项重要法权，是建立水资源法律体系的基础和前 提，研究水权以及水权保护，不仅具有学术研究意义，更能指导地方水务行政主管部门 的实际工作。近年来，水权保护理论、水资源产权理论，水资源管理等逐步成为我国法 学界理论研究的重点，国内学者也开展了大量的水权保护探索研究工作。由于水资源存 在形式的多样性、水体的不可分割性、动态性、水资源开发使用环节的复杂性、多样 性，所以各类文章中对水权的基本概念和内涵，有很多有不同理解。总的来说，国内大 多数法律界学者一致认为，水权实际上是一种权利束，也就是很多权利的集合，其中包 括所有权和使用权在内各种权利。从产权和产权制度的研究角度出发，我们可以考虑在 缺水条件下的水权，就是以水资源的所有权为基础的，对水资源进行分配、使用和获得 收益的权利。水权概念的不断完善体现了产权理论逐步渗透到水资源领域的必然趋势。 社会通过设立法律制度来管理社会共同财产，在水权保护法律体系中具体体现为：哪些 主体在什么条件下可以利用水资源、保护水资源，同时确保水资源不被滥用，达到水资 源配置和使用的最佳效果。从经济角度来看，这些关于水权保护的规定和制度，基本上 是对上述权利的确定以及如何使用这些权利并且相应需要承担对等义务的总和。本文尝 试在介绍国外水权保护情况的基础上，通过明晰水权的属性，分析国内水权保护存在的 问题，为如何加强我国的水权保护工作提出建议。 关键词水资源；水权；物权法；用益物权；水权保护 a b s t r a c t a bs t r a c t t h ef i r s td o c u m e n to ft h ep a r t yc e n t r a lc o m m i t t e e ，d e c i s i o no ft h ep a r t yc e n t r a l c o m m i t t e ea n dt h es t a t ec o u n c i lo fc h i n ao na c c e l e r a t i n gt h er e f o r ma n dd e v e l o p m e n to f w a t e rc o n s e r v a n c y ，w a si s s u e do n2 9j a n u a r y2 0 11 o v e rt h ep a s ts i x t y - t w oy e a r ss i n c et h e f o u n d i n go fn e wc h i n a ，t h i sd e c i s i o n i st h a tt h ep a r t yc e n t r a lc o m m i t t e ed e p l o y s s y s t e m a t i c a l l yt h ew o r ka b o u tt h er e f o r ma n dd e v e l o p m e n to fw a t e rc o n s e r v a n c yf o rt h ef i r s t t i m e f r o m2 0 0 4b e g i n n i n g ，t h ef i r s td o c u m e n to ft h ep a r t yc e n t r a lc o m m i t t e eh a sb e e n c o n c e r n e da b o u tt h ep r o b l e m so fv i l l a g e r s ，c o u n t r y s i d ea n da g r i c u l t u r ef o re i g h ty e a r s w a t e r r e s o u r c e sp l a yad e c i s i v er o l eo na g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o n s oi tw a sn o th a r dt os e et h a tt h e e x p l o i t a t i o na n du t i l i z a t i o no fw a t e rr e s o u r c e si sa ni m p o r t a n tf o u n d a t i o n a lw o r kf o rs o l v i n g t h e s ep r o b l e m s w a t e rr i g h ti so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tl e g a lr i g h t si nn a t u r a lr e s o u r c e s i ti st h eb a s i sa n d p r e r e q u i s i t eo fw a t e rr e s o u r c e sl e g a ls y s t e m w es t u d yw a t e rr i g h ta n dt h ec o n n o t a t i o na n d e x t e n s i o no fi t sc o n c e p tm o r ec l e a r l y , n o to n l yh a v eg r e a ts i g n i f i c a n c e so ns c i e n t i f i cr e s e a r c h ， b u tg u i d et h ea c t u a lw o r ki nt h el o c a lw a t e ra d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n t i nr e c e n ty e a r s ， p r o p e r t yr i g h tt h e o r yo fw a t e rr e s o u r c e sh a sb e c o m ea h o tr e s e a r c ht o p i c s o m es c h o l a r ss e t a ne x p l o r es t u d yt ow a t e rr i g h t b e c a u s eo ft h ev a r i e de x i s t e n t i a lf o r m so fw a t e rr e s o u r c e s ，t h e i n d i v i s i b i l i t yc h a r a c t e r i s t i co ft h e m s e l v e s ，t h ed y n a m i cc h a r a c t e r i s t i c ，t h ec o m p l e x i t ya n d d i v e r s i t y i nw a t e rr e s o u r c e s d e v e l o p m e n ta n du t i l i z a t i o n ，t h e r e a r e m a n yd i f f e r e n t i n t e r p r e t a t i o n so nt h ec o n c e p ta n dc o n n o t a t i o no fw a t e rr i g h ti na l lt y p e so fa r t i c l e sa tp r e s e n t o nt h ew h o l e ，s c h o l a r st h i n kw a t e rf i g h ti sag r o u po fw a t e rr i g h tb e a m ，w h i c hi n c l u d e s p r o p e r t yr i g h ta n du s ef i g h tu n d e rd i f f e r e n tc o n d i t i o n s r e s e a r c h i n gf r o mp r o p e r t yr i g h ta n d p r o p e r t yr i g h ts y s t e m , a n dc o m b i n i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so fw a t e rf i g h t ，w et h i l l l ( w a t e rr i g h ti s ak i n do fr i g h t ，w h i c ht a k e sp r o p e r t yr i g h to fw a t e rr e s o u r c e sa st h eb a s ea n dt oc o n t r o l ，u s ea n d g a i np r o f i tu n d e rt h ec o n d i t i o no fw a t e rr e s o u r o gs c a r c i t y w a t e rr i 出i st h er e s u l to fp r o p e r t y r i g h t st h e o r yp e r m e a t i n gi n t ow a t e rr e s o u r c e sf i e l d w a t e rr e s o u r c e st h e m s e l v e sa r en o t p r o p r i e t a r yr e s o u r c e s g o v e r n m e n tc a ne s t a b l i s ht h el e g a ls y s t e mo fc o m m u n i t yp r o p e r t y , a n d p r e s c r i b ew h oc a nu s ew a t e rr e s o u r c e su n d e rw h a tc o n d i t i o n s i nt h i sw a y , w ec a np r o t e c tw a t e r r e s o u r c e sa n dp r e v e n tu sa b u s i n gw a t e rr e s o u r c e ss oa st oa c h i e v et h eb e s te f f e c to nw a t e r r e s o u r c e sa l l o c a t i o na n du t i l i z a t i o n t h e s er u l e sa b o u tt h eu t i l i z a t i o no fw a t e rr e s o u r c e sc a n b e c o m eap r a c t i c a lr i g h ts y s t e mi ns o m ep l a c e s ，w h e r ew ea r eu n a b l et os e tp r o p e r t yr i g h t v i e w e df r o ma n g l eo fe c o n o m i e s ，w a t e rr i g h ts y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e si sv i r t u a l l yr u l e s r e g a r d i n gt h i sc o m m o nr i g h ta n di t su s a g e o nt h eb a s i so fi n t r o d u c t i o na b o u t 向r e i 印w a t e r r i g h tm a n a g e m e n t ，w ec a na s c e r t a i nt h el e g a lc o n c e p to fw a t e rr i g h ta n da n a l y z et h ep r o b l e m s 1 i a b s t r a c t e x i s t e d ，s ot h a tw ec a ne x p l o r ea n de s t a b l i s ht h ew a t e rr i g h ts y s t e mt h a ti sf i tf o rc h i n a k e y w o r d s w a t e rr e s o u r c e ；w a t e rr i g h t s ；p r o p e r t yl a w ；u s u f r u c t u a r yr i g h t ；w a t e rr i g h t p r o t e c t i o ns y s t e m i i i 绪论 1 绪论 1 1 课题研究背景 近年来，水资源的供求关系日趋紧张，水资源分配的不均衡对我国经济社会发展的 影响越来越突出。水权保护工作滞后问题严重影响我国生产农业和粮食安全，要想从根 本上改变农业生产“靠天吃饭”的局面，进入稳步发展阶段，不断提高农业综合生产能 力，为我国社会稳定和谐发展创造前提条件，首先要解决好合理分配使用水资源这个基 础问题。在2 0 1 0 年我国西南省区遭受严重旱情的同时，其他省份却暴雨成灾，洪涝灾 害，突发性泥石流等自然灾害频发，这给我们国家的社会稳定和经济发展造成巨大危 害。自2 0 0 4 年开始，通过党的三中全会决定以及近八年中央一号文件的部署， “三 农 政策体系和制度框架已初步形成，农村改革和农业发展取得了历史性的突破和举世 瞩目的成绩。水资源对于农业生产的重要性不言而喻，所以为了继续加强和完善现有政 策，应当选择水资源的开发、利用以及保护这些薄弱环节作为突破口，从而带动经济社 会更好更快发展。水权保护、水资源利用、开发体制的改革是非常艰巨和复杂的任务， 我们应当统一思想认识，全党和全社会要形成高度一致，全面运用政治、法律、经济手 段解决我国面临的水资源分配不均衡、水权保护工作不到位等问题。 在全球水资源日趋紧张的今天，以比较低的经济、社会和环境代价来取得大量用水 来促进经济发展的时代已经过去，成熟的水经济时代已经来临；获得固定水资源的竞争 加剧，水污染的风险增加，经济发展、环境保护的用水费用激增，并且从供水环节逐渐 转到需水环节。要想实现水资源的合理配置和可持续利用，就必须建立完善的水权保护 制度，只有明确水权，才能更好的保护水权，进一步确定水权保护的法律体系，也就是 如何分配，如何使有限的水资源，在水资源得到充分保护的情况下发挥其推动经济社会 发展的重要作用。 随着我国进入“十二五”这一新的历史时期，水资源的需求随经济总量的增长将变 得更加紧迫，针对目前现有可开发利用水资源总量有限的情况，需要对水资源进行优化 配置，而水资源的优化配置是以水权保护和市场经济为基础的。 1 2 研究现状 1 - 2 - 1 国内水权保护研究现状 近几年，国内一些高校和研究机构的学者对自然资源产权保护问题进行了探索性的 研究，这其中也包括水权的相关理论研究。学者陈安宁认为由于水资源产权设置不合理 造成了代理成本过高的问题，这其中主要包括委托代理关系链过长和产权设置重叠部分 过多两类问题。比如水利、水产、水电、交通等部门都拥有进行水资源设施建设的权 利，这些设施分别针对河流灌溉、水产、电力、航运等事项进行开发和管理，这就造成 东北林业人学硕l j 学位论文 了河流水域资源处置权重叠现象。随着这些设施利用的强度不断提高，水资源利用活动 中的相互影响、相互侵权的现象也不断发生甚至激化。学者陈安宁对我国传统自然资源 产权制度进行了评价，分析了我国自然资源产权制度改革的现状并且提出了富有建设性 的改革设想。他主张在目前实行的各类有偿租赁基础上，法律应当允许经营使用者之间 按市场规则进行自然资源使用权的自由交易。 国内的学者在水资源产权管理方面的研究尚处起步阶段，还没有形成一套完整的理 论体系。对于向社会主义市场经济过渡时期出现的新情况和新问题，更缺乏有效的分析 方法。冯尚友先生的学生刘国权博士学位在论文中提出以生态边际效用价值理论作为水 资源持续利用价值理论的新观点，在借鉴西方现代产权经济学理论的基础上，针对我国 的公有制特点，将水资源产权问题分为水资源所有权、水资源使用权、水资源工程所有 权和经营权四种类型，并探讨了其定义、特征、体系及彼此之间的联系，初步构建了一 个水资源产权系统的框架瞳1 。王丽萍的博士学位论文提出建立一种在水权转让思路指导 下以水价为基础的利益分配机制，用来保证在资源配置过程中的公平性，并结合南水北 调中线工程实例，提出了这种利益分配机制的具体模式。付国辉在其博士学位论文中， 在假定产权是社会博弈的结果而不是前提的基础上，基于水资源自身的基本属性，研究 了水资源博弈的案例，在水资源产权的研究中引入除基于交易费用概念的局部均衡分析 之外的博弈均衡的分析方法，提出了一个基于局部均衡和一般均衡的产权博弈分析框 架。 1 2 2 国外水权保护研究现状 世界各国的水资源保护开发主体不尽相同，由于不同的社会制度和治国理念，有关 水资源管理、开发、利用以及保护方面法律和法规的实施主体也不尽相同，如在德国， 用水权是一种既有私法权利的性质，同时也是公法性质的权利口1 ，法国则将调整包括水 资源利用在内的地役权称为“行政地役权”h 1 。与德国相同，我国台湾学者史尚宽先生 也认为“水权为跨公私法之独特权利随1 。 alf r e dl b i r c ha n dr b r u c e 在w a t e rc o n s e r v a t i o na n dt r a n s f e r a b l e w a t e rr i e , h t s ： a u s t r a l i a a n da l b e r t a ) ) 文中回顾了澳大利亚最初的水管理方法，这种方法起源于英国的 普通法( b r i t i s hc o m m o nl a w ) 和河岸所有权制度( t h es y s t e mo fr i p a r i a nr i g h t s ) 1 。这种制 度规定：毗邻水体和水域的土地所有者有权使用水资源，只要流回湖和河的水没有实质 性的质和量的变化。美国学者米勒( m i l l e r ) 分析研究了美国法律对西部水资源所有者的 限制。米勒提出了提高水资源产权价值的两种做法：一种是各种组织内部直接划拔水 源，并免去各种用水限制。例如在邻里之间可以组成灌渠互助公司，各灌区内部也可以 建立类似的组织。在这种组织内部，各个成员都可以将其用水权集中起来，政府就不需 要从外部对用水加以限制。只要这种用水格局不变，则排回河中的水量和水质也将不变 7 】 绪论 在保护水权流转方面，r c n a t og a z m u r is c h l c v c r & m a r kw r o s c g r a n t 认为：可交 易的水权可以改善对节水技术的投资；可以刺激水使用者充分考虑一些额外成本和全部 的机会成本，包括水的其他使用价值；可以减少资源退化的压力；有利于农作物的多样 化，对农作物的价格和水的价格的变动有一个灵活的适宜性等优点。 在水权市场和可转让的排污许可问题上，c h a r l e sw h o w e 等以美国的科罗拉多为 例对跨州和州内水市场的潜力做了深入的经济分析，揭示了水市场的优点和缺点。 b o n n i eg c o l b y ，k r i s t i n ec r a n d a u ，d a v i db b u s h 等通过分析市场、水权、水的转让的 特点，并在对市场数据进行经济分析的基础上，揭示并证实了地区市场的特性包括潜在 贸易者的数量和分布特性、获得市场信息的成本、水商品贸易的非均匀性以及水商品转 让的特殊性等，对水的市场价值和价格的分离有着非常大的影响阳3 。 1 2 3 国内水权保护立法现状 1 2 3 1 水权保护的综合性法律法规综合性法律法规中涉及水权保护的主要有：中华 人民共和国宪法( 全国人大2 0 0 4 ) 、中华人民共和国水法( 全国人大2 0 0 2 ) 、中国 水权制度建设框架( 水利部2 0 0 5 ) 、中华人民共和国物权法( 全国人大2 0 0 7 ) 。 比如中华人民共和国宪法第九条对水资源的所有权、国家具有管理水资源的职 责、公民具有保护水资源的义务都作了明确的、概括性规定。 中华人民共和国物权法是为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济 秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定的法规。由 第十届全国人民代表大会第五次会议于2 0 0 7 年3 月1 6 日通过，自2 0 0 7 年1 0 月1 日起 施行。 2 0 0 2 年水法就水资源所有权、集体使用权和取水权、水资源规划、水资源开发 利用、水资源、水域和水工程的保护、水资源配置和节约使用、水事纠纷处理与执法监 督检查以及法律责任都作了明确的规定。中国水权制度建设框架( 水利部2 0 0 5 ) 提出 了我国水权制度建设的指导思想、基本原则和水权制度的基本内容，为水权制度建设明 确了方向。 1 2 3 2 水资源使用权方面的法律法规与取水许可与资源费有关的法律法规主要有： 行政许可法( 全国人大2 0 0 3 ) 、取水许可和水资源费征收管理条例( 国务院 2 0 0 6 ) 。 行政许可法( 全国人大2 0 0 3 ) 是取水许可设置和管理必须遵循的上位法。该法 就行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、许可的申请与受理、 许可的审查与决定、许可期限、许可听证、许可的变更与延续、许可的特别规定、行政 许可的费用、许可的监督检查及法律责任等方面作了明确规定。 取水许可和水资源费征收管理条例( 国务院2 0 0 6 ) 就取水的申请和受理、取水 许可的审查和决定、水资源费的征收和使用管理、监督管理及法律责任作了明确规定。 建设项目水资源论证管理办法( 水利部、国家发展计划委员会2 0 0 2 ) 就建设项 东北林业人学项l j 学位论文 目水资源论证的义务、水资源论证报告的内容、水资源论证资质管理、论证管理程序、 论证的法律效力及法律责任等作了明确规定。 1 - 2 - 3 3 水权转让方面的法律法规与水权转让有关的法律法规主要有：合同法( 全国 人大1 9 9 9 ) 、水利部关于水权转让的若干意见( 水利部2 0 0 5 ) 、关于内蒙古宁夏黄河 干流水权转换试点工作的指导意见( 水利部2 0 0 4 ) 。 合同法( 全国人大1 9 9 9 ) 是水权转让的谈判、合同拟订需要依据的一般规则。 该法总则部分就合同签订的一般规定、合同订立的程序、合同的效力、合同的履行、合 同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等作了明确规定。 水利部关于水权转让的若干意见( 水利部2 0 0 5 ) 是从国家层面就水权转让的基 本原则、水权转让的限制范围、水权转让的转让费、水权转让的年限、水权转让的监督 管理等方面作了一些原则性规定。 与水资源保护有关的法律法规主要有：水污染防治法( 1 9 9 2 ) 、环境保护法、 水功能区管理办法、建设项目水资源论证管理办法( 2 0 0 2 ) 。 水污染防治法是就水环境质量标准和污染物排放标准的制定、水污染防治的监 督管理、防止地表水污染、防止地下水污染及法律责任等作了明确规定。 水功能区管理办法( 2 0 0 3 ) 就水功能区的定义、水功能区的分级、水功能区的 划分、水功能区的法律效力、监督管理、功能区保护的考核、水域纳污能力的审核及与 环保部门的合作、水质监测、公告及通报、建设项目的水质管理、入河排污口管理、法 律责任等作了明确规定。 1 3 研究的目的和意义 1 3 1 研究的理论意义 由于水在国民经济和人民生活中的重要性，水资源的所有权应当属于国家所有。虽 然在计划经济体制下水资源国家所有的概念非常明确，但水的使用权、配置权和收益权 极其模糊。随着改革的深入，尤其在我国特定的过渡经济时期，产权的结构、形式都具 有特殊性，以此为根据的资源管理的制度及其制度变迁也呈现出多样性和复杂性。国内 的学者在水资源产权管理方面的研究尚处起步阶段，还没有形成一套完整的理论体系。 对于向社会主义市场经济过渡时期出现的新情况和新问题，更缺乏有效的分析方法。 在中国长期计划经济体制思想的指导下，国家统一将资源分配给企业，由企业组织 生产，这种国家操纵经济运行，在一切生产由计划进行控制的体制下无需建立自然资源 的管理保护制度，清楚界定企业或组织的权利也无法实现，对公民的私有财产的保护也 无从谈起。这些情况和问题在1 9 8 8 年制定的水法中得到了集中的体现，虽然规定 了水资源的所有权和取水权，但是没有规定水资源使用权，也没有明确水权的概念。随 着经济体制改革的不断深化，进入2 1 世纪后，水法的修订也提上了国家的立法议 程，有些专家建议，由于林权，土地使用权的概念已经得到有关法律的确认，确认水权 应当提上议事日程。在2 0 0 2 年水法启动修订工作后，水权以及水权保护问题成为 绪论 专家争议的焦点，关于水权的问题，几经讨论，最终除了强调水资源属国家所有和明确 了取水权概念之外，新水法中仍然保留了1 9 8 8 年水法的大多数规定。有关部 门对这些情况和问题的解释是：一是水资源、水权应当属于财产和财产权范畴，而物 权法还在研究制定过程中，这个问题应当在物权法中予以解决：二是当时水权和水权 保护问题的解决条件还不成熟，水资源分配方式是依据行政许可，而水权的转让应当是 在市场经济机制下运行，而且当时对水资源拍卖等水权转让、流转的机制的可行性研究 尚不成熟，仓促出台很容易出现严重问题；三是为了鼓励保护水权，节约用水，可以设 立奖励指标，但最好不要水法在中设立；四是建立取水权转移制度，应当在不断深 化的水权保护工作基础上进行p 1 。根据上述情况，水法修订过程中，之所以没有明 确水权和水权相关的保护法律部制度，是因为水权属于物权的一种，国家立法者认为水 权的相关问题应当在物权法的制定过程中进行解决，但是由于法律部门之间的相互 关联、相互制约和衔接，所以虽然物权法已经出台，但是在其制定过程之中考虑到 全国人大已经修订通过的水法，所以同样是由全国人大审议通过的物权法对水 权也未做出系统的规定。笔者希望通过本文尝试性的对水权保护问题进行研究，为我国 水权保护理论的丰富和完善做出微薄的贡献。 1 3 2 研究的实践意义 从实践层面上看，2 0 0 0 年后，我国的水权理论研究呈现不断深入的态势，国内的义 乌、东阳、余姚、慈溪等地都突破性的开展了水权转让的试点工作，在宁夏、内蒙古两 省水权转换试点建立的基础上，这两省行政区划内的霍林河、永定河、大凌河流域的水 权得以明确，张掖、绵阳、大连、西安等约1 0 0 个省级节水型社会试点和4 2 个国家级 节水型社会，等一系列水权法律实践探索，推出了黄河水权转换管理实施办法、水 权制度建设框架、水利部关于水权转让的若干意见等规范性文件，但水权的概念， 范畴等仍在进一步探讨n0 1 。根据具体国情，我国水权法律制度建设与土地、矿产等自然 资源的使用权法律制度应该区别对待，不能完全套用已经建立完善的土地、矿产等自然 资源的使用权法律制度，水权的内涵和外延以及水权保护的相关基础性理论问题研究， 进而建立水权制度等一系列问题都应当在不断的水权管理实践中不断总结和完善。 在我国，目前中华人民共和国水法、中华人民共和国水土保持法、中华人民 共和过水污染防治法等法律法规仍是现阶段水资源行政管理、水资源保护的主要法律 依据，但其在赔偿范围的界定、赔偿标准、主体请求权的认定等方面还有不尽完善之 处。目前学术界和司法实践中对水资源的立法存在着不同的观点。笔者认为水资源的利 用、保护作为我国现阶段对发展经济、治理环境污染防治的重要组成部分，应该根据具 体的流域情况分别制定相应的法律，不可以面盖全，制定与我国社会环境相吻合的法 律，并对相应的有损害水资源的具体活动规定相应的赔偿尺度。 我国水资源市场发展的不成熟，水资源市场对水资源使用权的流转调节功能性比较 低，无法平衡流域各用水主体的利益和责任n 。笔者认为，应当按照一定的原则和环境 东北林业大学硕士学位论文 形成的概念进行流域管理的决策。在这方面，必须有正确，清醒的认识。首先，水是一 种公共资源，它具有公共资源的共同属性，如自然资源的不可分割性、使用分散性、供 应有限性、使用者高度相互依存性、供应联合性。作为公共物品和共同的财富，利用水 资源，必须采取集体行动。公共资源的使用和公共资源的权力下放到社区管理由个人选 择自由，必将导致无序甚至是恶性的竞争。因此，水资源保护建设的整个系统必须是一 个统一的指挥，通过这个系统对水权以及水权的保护加强管理和控制，管理部门实施建 立一个单一的权力结构和单一管理系统的领导。与此同时，水资源属于共同使用的公共 资源，具有相互依存的性质，由此产生的问题的复杂性，需要广泛的机构间协调和处理 冲突，需要必要的权力交叉与分割。这是在同一背景下，保护和水资源管理既需要集 中，也需要权力下放并在二者之间找到平衡。因此，水资源管理体制在一般情况下，也 有分散的特点，形成了权力重叠，分散的多元化体系。事实上，水的管理系统的保护建 设，出现了集中和分散的问题。一方面，该部门的统一领导下实行协调的原则，集中不 是统一的权力的垄断。另一方面，权力下放，从而形成了功能的混乱行使权力和管理责 任，导致不追究责任和混乱的管理。如何合理解决这个问题的确需要加以探讨。这个问 题是世界性的问题，经过多年的实践许多国家，往往把重点放在单一的指导、决策、指 挥、控制和执行上，越来越多的水资源保护和管理工作集到的中央政府。事实上，保护 和水资源管理必然走这条道路，但由于集权与分权问题上尚未形成一个有效的协调和处 理机制，已引起了一些问题。例如，松花江流域的水资源管理体制为例，吉林省处在松 花江流域上游区域，而黑龙江省处在下游区域，松花江是我国七大水系之一，也是黑龙 江省人民的母亲河，在黑龙江省境内的干流总长为9 3 9 公里，流域总面积占全省面积的 6 0 ，流域内人口占全省人口近9 0 。松花江流域是我省人口和工业集中区域，也是主 要商品粮生产基地，对全省g d p 的贡献率为7 0 。2 0 0 5 年1 1 月1 3 日发生的吉化爆炸 事故，化工有毒污染物流入松花江，致使拥有9 0 0 余万人口的哈尔滨市停水7 天，并且 波及下游佳木斯等黑龙江省大中城市，甚至引起了日本和俄罗斯的关注，敦促我国政府 采取有效措施防止污染物流入黑龙江和日本海n2 i 。2 0 1 0 年7 月2 8 日1 2 时，穿越吉 林市永吉县的温德河出现洪峰，永吉县经开区内的新亚强生物化工有限公司、吉 林众鑫集团两家企业的库房被洪水冲毁，有7 0 0 0 只左右的塑料桶被冲入温德河， 进而流入松花江。为了保证当地农业生产，上游吉林省境内建设的大型水利设施 经常截留，致使松花江哈尔滨段水位近年大幅下降，而到了汛期，上游地区采取 的泄洪行为又为哈尔滨带来了巨大的抗洪压力。为了使松花江的水资源得到有序 的合理的利用和保护，黑龙江省出台了包括黑龙江省松花江流域水污染防治条 例在内的一系列地方性法规、政府规章和政策文件，可是这些地方性法规、规章显然 无法解决来自上游的重大污染和长期以来大量消耗水资源的现象。虽然我国在今年的政 府工作报告中已经宣告初步建成社会主义法律体系，可是如何从法律层面上定义水权， 在市场经济条件下分配水权，将水资源以整个流域为对象纳入法治轨道，因地制宜的进 行七大水系的全流域立法等问题还有待于进一步明确和解决。 绪论 1 3 3 研究的目的 笔者根据水资源开发利用的特点对水权保护进行探索性研究，以建设有中国特色社 会主义市场经济的基本国情为基础，坚持水资源国家所有这一基本制度，抓住所有权与 使用权适当分离这一关键，根据不同用水方式对水资源的时空分布、对水资源的质与 量、对社会、经济和生态环境产生的不同影响，分别按水资源的使用权、取水权、水资 源用益物权分别探讨了水权保护的目标，以及行政、经济和法制等水权保护手段，设计 水权保护具体制度以及激励机制，以达到水资源开发利用兼顾效率与公平的目的。水权 理论的形成和发展来自于人类对水资源使用和管理的实践，在实践中形成的理论义构成 了现存水权法律制度的基础，因此，加强对水权理论的研究对建立有中国特色的水权法 律制度具有十分重要的意义。从沿岸所有到可交易水权制度说明水权法律制度的变迁是 一个随着经济发展变化的演讲过程。经济发展中水资源供需状况的改变导致水权法律制 度的变迁，而水权法律制度的变迁又为人类，f 发利用水资源提供了新的发展空间。水权 法律制度变迁的主线是提高水资源的配置效率和使用效率。沿岸所宵水权制度将水资源 的使用与此同时沿岸土地所有权联系在起，限制了非沿岸土地所仃者的用水权利，在 水资源丰富地区造成水资源的浪费。优先占用水权制度虽然弥补了沿岸所有水权制度的 缺陷，但重点是强调水资源的有益使用和用水顺序权。公共水权制度将水资源的利用与 计划联系在一起，在一定程序上改变了水资源的配置效率，但由于不存在水资源市场， 使微脱层次的水资源配置效率和使用效率仍然存在着明显缺陷。可交易水权制度是在前 几种水权制度的基础上发展起来的，重点是在清晰界定水权的基础上，引入市场机制提 高水资源的配置效率和使用效率。水权法律制度变迁的转迹表明随着人类对水资源认识 的深化，对水资源的管理也更加只益成熟，提高水资源的配置效率和使用效率已经成为 我匿水权法律制度和水资源管理的主要臼标。随着我国经济和社会的发展，水和水相关 的问题日益突出。众所周知，在我圜具体情况f ，水资源市场具有攀断性和所有权恒定 性特点。要解决中国的水问题，就必须从经济和法律分析的结合上研究各国的水权理论 和实践，并在此基础上建克健伞适合我围国情的水权法律制度，规范经济主体的用水行 为，提高水资源的配置效率和使用效率，做到依法治水。从某种意义上说，这是解决中 国水问题的根本大计。 东北林业人学硕 = 学位论文 2 水权概述 2 1 水权的涵义和特点 认识水权是明晰水权的基础，只有对水权这一概念有了清晰的认识，才能在此基础 上明晰水权，进而建立水权的保护法律体系。由于我国的水权制度研究尚处于起步阶 段，学术界对水权的概念尚未形成统一的认识，有些学者认为水权是水的所有权和各种 利用水的权利的总称n3 1 ；有的学者认为水权是水资源的非所有人依照法律规定或合同约 定所享有的对水资源的使用或收益权；有的学者认为水权包括水资源所有权、使用权、 经营权及与水有关的其他效益 1 钉；有的学者认为水权为一集合概念，它是汲水权、引水 权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放权等一系列权利的总称：有的学者认为水权 包括水的所有权、使用权、经营权、转让权等；有的学者认为水权是指由水资源使用权 ( 用益权) 、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营 权、水产品所有权等不同种类的权利所组成的水权体系；从以上种种观点可以看出水权 是一个宏观概念，水权种包含了各种权利，包括：水资源所有权及经营权、水所有权、 水环境权、水资源用益权( 汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放权 等) 。总结这些观点，学者们已经达成一个共识，就是水权应包括用益权n 别。 笔者认为，我国是社会主义公有制国家，根据我国目前法律体系中对有关水权的描 述和定义，应将水权理解为水资源的产权，包括水的所有权及其使用权。要行使对水资 源的权利，就要按照所有权或者使用权的不同获取方式进行分类，将产权界定给不同的 行动团体，从而形成不同的产权制度。然而，由于水资源作为一种特殊的战略资源，其 自然属性又十分独特，具有流动性、区域性、存在形式的多样性，鉴于水资源对于人类 生存发展的决定性作用，大部分国家都由宪法或法律明确规定了其国有或全民所有的性 质。在我国，讨论水权法律制度的前提就是首先承认水资源的所有权属于国家所有，即 属于全体公民所有n6 i 。而在这个前提下，可以多元化的探讨如何对水资源的使用权进行 分配和转移，以及获得水资源使用权的主体应当获得的权利和承担与之相对应的义务、 责任。 根据政治经济学常识，任何资源的价值都是在人类生产、生活中通过对自然资源的 利用而实现的，而要对自然资源开发利用就必然由一定的人的组织、人的群体去完成， 也就是说明确水权概念，建立水权法律体系就是为了更好的分配和利用水资源。基于上 述理由，笔者认为我国讨论和研究的水权应该是指水资源的使用权，我国的所谓水权应 当是在明确了水资源所有权归国家所有的大前提下，以水资源所有权之外的水资源其他 权利为主要研究对象，并将这些权利纳入一个符合我国市场经济特色的水权法律体系之 中加以保护，也就是以水资源所有权为出发点，其他所谓水权均属于水的使用权及其衍 生权利作为我国水权的处置范畴。 水权概述 在明确了水权的权利范围后，我们可以从以下几点明晰水权的特点：( 1 ) 水权是具 有经济价值的，为了实现水资源的优化配置和可持续利用，取得水权，就必须支付与水 资源相对等的费用。水资源费的标准，应当在政府有关部门的监测下由市场调节。( 2 ) 要认识到，与其他一般商品不同，水资源是一种特定商品，它具有一定的福利性、社会 性、不可替代性。( 3 ) 价格的水权交易市场和政府都需要监管。在中国的社会主义市场 经济，在和谐与稳定成为我国政治生活中主旋律的今天，水权交易价格不能完全由市场 来定价，还需要政府的宏观调控。( 4 ) 水权可以转让、交易，水权的转让应当一些补 偿，而水资源交易有序化、制度化已是目前水资源管理的重心，所权接受者则需付出一 定的代价n 7 1 。 2 2 水权的分类 2 - 2 1 水环境权 根据我国的宪法精神，每个人都应当享有湖泊、江河等水体的自然资源权利，这些 权利具体应当包含享受、欣赏、亲近、体验适当的水资源生态环境的自由和资格，比如 享受清洁的水体、满足人类的亲水特性、观赏水资源自然景观等权利：利用水资源环境 功能或者水资源环境满足自身基本生活、生存发展所必要的自由和资格，这其中包括利 用水体本身的自我洁净循环功能而适量排放生活、生产废物等污染物的自由和资格：基 于环境权的实现而产生的获得经济效益、社会效益、水资源环境效益等权利；有权要求 湖泊、河流维持正常水位的权利，这类水权我们可以统一成为水环境权，属于环境权的 一种。 笔者认为，生态环境用水权在我国目前各种水权中还需要进一步得到强化和重视， 生态环境用水权的位次应当得到进一步的提升，如果说家庭用水是最重要的用水权的 话，那么生态用水、环境用水的重要性则仅次于家庭用水，其保护顺序应当排在其他水 资源使用权之前。我们保护生态环境用水权的根本目的在于保护水资源在生态方面所具 有的价值，片面地追求农业、工业发展往往是以破坏和牺牲生态环境为代价，如果将工 农业用水权放在生态环境用水前面的话，那么就无法有效地保护生态环境用水，设置该 项权利就失去了它本身意义，设置生态环境用水权可以有效保障水资源可以持续的为人 们所利用，并保证水资源清洁、安全而具有利用价值，这在一定程度上是农业、工业用 水的前提和基础。鉴于上述理由，家庭生活用水满足人类最基本的生存需要，其地位不 可动摇，随后就应当保护生态环境用水权，但是由于各地水资源分布情况不同，各地区 政府可以根据当地水权保护的具体情况进行权宜和变通n 引。 2 - 2 2 水资源所有权 根据前文所述，在各种对水权的定义之中，水权是否包含水资源所有权可以分为两 大观点：第一类观点认为水权是一项包括水资源所有权和水资源使用权在内的权利束； 第二类观点认为水权不包括水资源所有权。在我国目前的法律制度下，水资源的所有权 东北林业大学硕士学位论文 不应当进入市场交易，所以以交易为目的而讨论的水权中不应当包括水资源所有权。因 此笔者认为凡是我国法律规定不能够、或者不适宜进行市场交易的权利都不应当纳入本 文讨论的所谓水权范围。 2 - 2 - 3 水资源经营权 利用水资源可以分为消耗性使用和非消耗性使用两种，所以按照水资源在使用过程 中是否会造成其量的减少可以将水资源经营权分为两种。由于建立水权制度的主要目的 在于解决稀缺水资源的分配问题，所以水资源经营权的内涵就是规范非水权人与水权人 之间的关系。例如城市污水的处理和排放、城市供水系统、水净化设施、海水淡化设施 的运营等等均属于水资源经营权的研究范畴。 2 2 4 水资源使用权 从法学理论上讲，用水者应当首先获得水资源的所有权，然后才可以进行开发、消 耗、利用水资源的活动，水资源的所有权与使用权不可完全割裂的进行理解和运用，拥 有水资源所有权的主体必然享受使用水资源的权利，拥有处置水资源的权利，所以对水 资源所有权人来说，无需设定水资源使用权。现实生活中，我们每一个人，每一个基层 的用水户都生活在存在着各种不同阶级、集团、阶层的国家和社会之中，在私有制社会 中，水资源属于少数人拥有，在全民所有制社会中水资源属于全民所有，有国家代表全 民形式对水资源的所有权，但是国家作为政治概念无法直接作为主体形式对水资源的所 有权，真正直接利用水资源的是广大的非水权所有人。由此产生了一个现实问题，非水 权人只能利用水权所有人掌握的水资源，这样的关系是客观存在的矛盾。我国的水使用 权概念，和国外民法中的用益权很相似。要想解决这一客观存在的矛盾关系笔者认为应 当在不改变水资源所有权主体拥有水资源的基础上，非所有权人通过制服一定的费用来 取得水资源使用权，并在取得这些水资源使用权后享有利用水资源收益的权利，而且这 些权利关系应当得到国家