（经济法学专业论文）竞业禁止法律问题研究——以商业秘密保护为视角.pdf

摘要 摘要 在竞争日益激烈的市场环境下，企业要想在竞争中获取优势，就必须具备 不为公众所知悉，能为企业带来经济效益的商业秘密。目前由于人才流动引发 的商业秘密流失问题越来越严重，作为商业秘密保护重要手段的竞业禁止制度 也随之日益凸显其重要性。一方面，竞业禁止制度能够很好地保护用人单位的 商业秘密，同时维护公平的竞争秩序；但另一方面，它也限制了劳动者的劳动 权和自由择业权，有一定的负面效应。因此，为了使竞业禁止制度能够得到更 合理以及有效的应用，有必要对竞业禁止进行合理的法律规制。该制度在我国 起步较晚，存在着立法不统一、缺乏可操作性等问题，文章以商业秘密保护为 视角，在分析竞业禁止的理论和基本问题的基础上，综合考察国外立法及司法 实践情况，同时结合我国现行的相关规范，按照法定竞业禁止和约定竞业禁止 这两种规范形式，对于如何完善这一制度作出了一些探讨，希望对今后的立法 有一定的参考价值。 关键词：竞业禁止；商业秘密；利益平衡；完善 a b s t r a c t a b s t r a c t i nac o m p e t i t i v em a r k e te n v i r o n m e n t ，i ft h ee n t e r p r i s ew a n t st og a i nt h e s u p e r i o r i t yi nt h ec o m p e t i t i o n ，t h e ya r er e q u i r e dt oo w n e db u s i n e s ss e c r e tw h i c hi s n o tk n o w nf o rt h ep u b l i ca n dc a nb r i n gb e n e f i t st ot h ee n t e r p r i s e a tp r e s e n t ，t h e q u e s t i o no fb u s i n e s ss e c r e to u t f l o ww h i c hi sg e n e r a t e db yt h eh u m a nr e s o u r c ef l o w i sg e t t i n gm o r ea n dm o r es e r i o u s a sa ni m p o r t a n tm e a s u r et op r o t e c tb u s i n e s s s e c r e t s ，t h es y s t e mo fp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f ew i l lh i g h l i g h ti t si m p o r t a n c ed a y b yd a y o nt h eo n eh a n d ，i ti sa b l et op r o t e c te m p l o y e r sb u s i n e s ss e c r e t sw e l la n d m a i n t a i nt h ef a i rc o m p e t i t i o no r d e r o nt h eo t h e rh a n d ，i th a sl i m i t e de m p l o y e e s r i g h tt ow o r ka n dt oc h o o s ep r o f e s s i o n ，a n dh a sc e r t a i ns i d ee f f e c t s t h e r ef o r ei n o r d e rt oe n a b l et h es y s t e mo fp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f et ob em o r er e a s o n a b l ea n d e f f e c t i v e ，l e g a lr e g u l a t i o nf o rp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f ei sn e c e s s a r y t h i ss y s t e m s t a r t sl a t ei no u rc o u n t r y , s ot h e r ea r em a n yp r o b l e m ss u c ha st h el e g i s l a t i o na r en o t u n i f i e da n dn o ts oo p e r a t i v e t h ep a p e rt a k e st h eb u s i n e s ss e c r e tp r o t e c t i o na sa n a n g l eo fv i e w , a n a l y z et h eg e n e r a lp r i n c i p l e sa n db a s i ci s s u e so ft h ep r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ，a n di n v e s t i g a t eo v e r s e a sl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c es i t u a t i o n ， c o m b i n e dw i t hc u r r e n tl e g i s l a t i o ni nc h i n a ，a c c o r d i n gt ot h ef o r m so fs t a t u t o r y p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f ea n dp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ，t h e a u t h o rp u tf o r w a r ds o m el a w m a k i n gs u g g e s t i o n s ih o p et h a tc a nh a v es o m e r e f e r e n c ev a l u ei nt h ef u t u r el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ；b u s i n e s ss e c r e t s ；b a l a n c eo fi n t e r e s t ； p e r f e c t u 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：附签字嗍 矽7 年p 月码日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解壶昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：峪导师签名( 手写) ：翻抽 签字日期：力叩年f z 月巧日签字日期：砑年一月冲日 、 第1 章引言 第1 章引言 随着我国知识经济时代的到来，知识信息逐渐成为推动经济发展和社会进 步的主要动力，商业秘密的价值日趋增大，其可以让权利人在市场中赢得巨大 的竞争优势，因此社会中出现了越来越多以不正当手段获取商业秘密的行为， 并且表现方式也日新月异，各不相同。在这种情况下，如何通过法律的形式对 商业秘密进行保护就显得非常迫切和重要。实践中，竞业禁止往往与商业秘密 保护有着密切联系，作为一项保护企业的商业秘密而对职员劳动权及择业自由 权实行合理限制的法律制度，竞业禁止制度在一些发达国家已经广泛应用。这 项制度有效地克服了事后救济的不足，在维持公平的竞争秩序、保护企业的合 法利益、创造合理的人才流动环境等方面起到了十分重要的作用，是现代企业 保护其商业秘密权不受侵害的一种行之有效的手段。 可以看出，竞业禁止制度是通过限制职工离职后到有竞争关系的其他企业 任职或自行经营同类营业的方式来对商业秘密进行保护的，其建构过程就是一 个利益平衡与协调的过程，建立竞业禁止制度的根本目的，就是要在各种利益 不断发展变化的过程中，保持各种社会利益的平衡和总体利益的最大化。由于 我国市场经济起步较晚，对竞业禁止制度的系统研究还嫌薄弱，我国目前尚没 有商业秘密权保护的单独立法，有关竞业禁止的规定也只是散见于一些单行法 规中，配套、协调的竞业禁止规制体系尚未形成。2 0 0 7 年出台的劳动合同法 虽然对约定竞业禁止在一定程度进行了的规范，但还是略微显得有些简单，在 实践中正确执行、落实这一制度仍有一定的难度。竞业禁止制度相对于大多数 民商法和经济法研究课题来说，还是一个新的研究领域，存在着较大的研究空 间。因此本文拟立足于国情，以商业秘密保护为视角，对竞业禁止制度的理论 基础、立法原则以及判断竞业禁止协议合法性与合理性的标准等进行梳理、归 纳和论证，通过分析目前我国在商业秘密保护中竞业禁止制度存在的问题，运 用比较研究的方法，在借鉴国外相关理论和实践经验的基础上，对我国的竞业 禁止制度的完善提出一些建议，希望我国的竞业禁止制度能更合理以及更具有 可操作性，能够在保护企业商业秘密、维护公平竞争的社会秩序的同时，依法 保护劳动者的合法权益。 第2 章竞业禁止的基本理论分折 第2 章竞业禁止的基本理论分析 2 1 竞业禁止的概念 竞业禁止就是依照法律的规定或当事人的约定，义务人在一定期限和范围 内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争 性营业行为，又可称为竞业避让，竞业避止，英美法上称不竞争( n o t t oc o m p e t e ) 。 l l 】从字面涵义来看，竞业禁止就是指禁止负有特定义务的人在劳动关系存续期间 或劳动关系结束后的一定时期内从事有关的竞争行为。 一般来看，竞业禁止有广义和狭义之分，广义的竞业禁止是禁止所有的不 特定人从事与特定营业有竞争性的行为。比如说商标权人有权禁止任何人未经 许可使用其商标；专利权人有权禁止一般人使用或侵害其专利。而狭义的竞业 禁止是指对与营业具有特定关系的特定人的特定竞争行为而言的，义务主体为 特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系。如委托、雇佣、隶属、转 让等。1 2 】也就是说，狭义的竞业禁止所禁止的主体只限于特定人，权利人有权要 求与其有特定法律关系的义务人不从事针对自己的竞争性行为。二者所禁止的 客体均是特定的行为，只在被禁止的主体上有所区别。 由上可知，广义的竞业禁止的义务主体是不特定的所有人，权利主体享有 完全的对世权，这样看来，不特定主体的义务大多属于这些权利的当然内容， 这也是由该权利的性质决定的。所以，广义的竞业禁止并不属于严格意义上的 竞业禁止，故本文对竞业禁止的探讨也是在狭义的竞业禁止这一范围内进行的。 2 2 竞业禁止的分类 2 2 1 法定的竞业禁止和约定的竞业禁止 按照竞业禁止义务发生的依据不同，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞 1 1 1 冯彦君，王佳慧我国劳动法中应设屯竞业禁止条款【j 】吉林大学社会科学学报，2 0 0 2 , ( 3 ) ：1 0 5 | 2 1 孔祥俊商业秘峦保护法原理【m 】- j 匕京：中国法制出版社，1 9 9 9 2 4 1 2 第2 章竞业禁止的基本理论分析 业禁止。前者的竞业禁止义务直接来源于法律的明确规定，比如我国公司法 第1 4 9 条第5 款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者 股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营 或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 后者的竞业禁止义务是由当事人通 过合同或协议的方式约定而产生的。由于契约自由是市场经济的基本原则，只 要不违背法律、公序良俗以及社会公共利益，当事人可以自行约定竞业禁止的 相关内容。 法定竞业禁止和约定竞业禁止调整的对象范围有所不同，法定竞业禁止主 要限制的对象是董事、经理等公司的高级管理人员，而约定竞业禁止的对象以 能否接触或可能接触到企业商业秘密的人员为限，规范的主体不限于企业的高 管，还可以包括技术人员、研究开发人员、营销人员等。 2 2 2 在职的竞业禁止和离职的竞业禁止 按照承担竞业禁止义务的时间不同，可以分为在职的竞业禁止和离职的竞 业禁止。在职的竞业禁止是指劳动者与用人单位的劳动关系在存续期间，基于 诚实信用原则而承担的竞业禁止义务。“企业雇用职工并提供劳动机会，职工对 企业负有善意与忠实义务以及职工对企业的保密义务，这就是在职职工竞业禁 止的主要内容。 【3 】离职的竞业禁止是指劳动者在离职以后基于相关的竞业禁止 协议或劳动合同、保密合同中的竞业禁止条款而承担的竞业禁止义务。目前我 国法律对于离职的竞业禁止没有作出太多的强制性规定。 2 2 3 同业竞业禁止和兼业竞业禁止 按照所禁止的行为不同，可以分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止。同业竞 业禁止是禁止义务人直接从事与权利人营业相同或相似的营业行为，兼业竞业 禁止是禁止义务人兼任其它与权利人营业相关的公司、企业的无限责任股东或 合伙企业的合伙人等。【4 】 2 3 竞业禁止的法学理论基础 f 3 】王忠商业秘密与竟业禁止i m 】北京：中国方正出版社，1 9 9 9 1 9 6 1 4 1 蒋专平论竟业禁止【d 】【硕士学位论文】重庆：西南政法大学，2 0 0 3 3 3 第2 章竞业禁止的基本理论分析 竞业禁止制度与劳动者的自由择业权、 生了冲突，但是作为合理限制竞争的产物， 2 3 1 诚实信用原则 鼓励人彳流动的社会利益的之间发 它的存在仍具有广泛的理论基础。 诚实信用原则是整个民法领域的基本原则，它要求一切市场参加者在市场 活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的 前提下追求自己的利益，这正是竞业禁止的理论内涵。明确权利义务和限制行 使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。1 5 l 根据诚 实信用原则，市场主体在参加市场活动时应该本着善意的想法为出发点，若为 了不正当的利益侵犯他人的商业秘密，造成了他人经济利益的损失，同时破坏 了市场经济的正常运行，应当受到法律的追究。 2 3 2 公平原则 随着企业不断地发展和扩大，雇主必然会将某些经营信息和技术秘密告知 有关雇员，而这些商业信息和商业秘密往往是让企业形成和保持自己竞争优势 的重要手段，甚至关系到企业的生死存亡。如果没有合适的措施来保护这些商 业秘密，则会给企业带来无法估量的损失，同时也会破坏社会经济发展的秩序。 而另一方面，如果劳动者由于知悉了用人单位的商业秘密，就不得不被限制， 不但妨碍了其追求自己喜爱的职业的自由，减少了就业机会，还影响了人才的 自由流动。或者出现有的用人单位在劳动合同中加入了严苛的竞业禁止条款， 要求劳动者要么全盘接受，要么不予其订立劳动合同，这严重侵犯了劳动者的 自由择业权。应当看到，用人单位保护其商业秘密不受侵犯的权利和劳动者的 劳动权、择业自由权，都关系到社会的整体利益，所以都应当平等地受到保护。 竞业禁止制度的产生就是法律公平原则的体现，它是为了平衡劳动者和用 人单位双方之间的权利义务关系，让用人单位依照法律或竟业禁止协议对劳动 者进行必要的合理限制，从而在双方利益之间找到平衡点。需要指出的是，所 谓公平不仅指当事人之间利益的平衡，真正实现公平理念还需考虑社会整体利 益的需要。在竞业禁止制度中，对当事人之间利益的平衡是建立在促进社会发 展和保护当事人权益两个前提之上的，这是法律公平理念的应有之义和必然要 1 5 1 李永明竞业禁止的若十问题f j 】法学研究, 2 0 0 2 ，( 5 ) - 8 5 4 第2 章竞业禁止的基本理论分析 求。【6 l 2 3 3 忠实义务原则 劳动者与用人单位基于劳动合同而建立起劳动关系，劳动者在工作期间， 用人单位为其提供工资报酬、奖金等各种福利待遇，并且让其增进了知识和技 能，作为雇员，其自然应当负有善意行事、忠实于雇主的义务。雇员承担忠实 义务，指的是雇员在劳动合同存续期间应当尽全力维护雇主的利益，不得为侵 犯雇主利益的行为，同时努力促进企业向前发展。 一般来看，善意忠实义务的基本内容有：( 1 ) 不得为竞争企业工作；( 2 ) 不 得以不正当手段劝诱同事脱离企业；( 3 ) 不得诱使企业的客户转向他人；( 4 ) 不 得泄露企业的商业秘密和保密信息；( 5 ) 及时报告职务发明，不得隐瞒；( 6 ) 及 时报告有关商业信息；( 7 ) 不得为自己利益使用应属雇主信息；( 8 ) 不得侵占企 业成功机会；( 9 ) 在职时不得为离职后进行有损企业利益的准备活动，系统地故 意记忆图纸、说明书或客户名单等。f 7 j 一般来看，对于不同的雇员，承担忠实义 务的程度和内容也各不相同。在实践中，对于高层管理人员，一般由法律直接 作出强行性规定，让其负有严格的竞业禁止义务，比如我国公司法中就规 定了董事、高级管理人员不得为各种侵犯公司利益的竞业行为。而对于公司普 通的一般职员则没有太多的强制性规定，往往是由雇主和雇员双方通过协议的 方式来约定有关的竞业禁止义务。 2 3 4 合理限制竞争原则 由于市场经济的生命在于竞争，没有竞争，也就无所谓市场经济。但是这 种自由的竞争必须是正当、公开、有秩序的竞争。、所有的市场主体应当在遵守 公平、公正、诚实信用的原则下平等地进行竞争。因此，为了保证市场经济有 序地运行，对市场主体的竞争行为作出合理的限制是非常有必要的。 合理限制竞争原则的法律含义包括：( 1 ) 合同当事人约定一方当事人不得从 事某些商业活动，合理限制竞争表现为一种明示的合同义务；( 2 ) 即使没有明示 合同，当事人根据社会有关的商业行为准则，也应该承担默示的合同义务；( 3 ) 1 6 1 曹春杰竞业禁止若干法律问题研究【d 】【硕士学位论文】厦门：厦门大学，2 0 0 6 1 0 川李海瑛商业秘密保护中的竞业禁止制度研究i d 】【硕士学位论文】杭州：浙江大学，2 0 0 4 1 6 5 第2 章竞业禁止的基本理论分析 如果某种默示的合同义务受到法律的明文保护，那么有关合理限制竞争义务同 时又是法律义务。l 川 对于合理限制原则，英国麦克纳顿勋爵曾在一判例中对其有过经典性的表 述：“各个个人所享有的交易自由使公正受益，个人也是如此。对个人交易自由 的所有干预以及所有的交易限制本身，如果不存在其它情况的话，都违反公共 政策，因而是无效的。这是一般原则，但是存在着例外情况：限制交易和干预 个人行为自由，在特殊案件的情况下可以证明是合理的。限制是合理这是充分 的也是唯一的合理依据，所谓合理，是指对有关合同的当事人的利益而言是合 理的，以及相对公共利益而言是合理的，之所以如此认定和保护，是考虑既要 对享有利益的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益。”1 9 j 因此，可以看出，劳动者和片 人单位可以通过签汀合法有效的竞业禁止协 议，对竞争进行合理的限制，但是这种对劳动者的限制必须是为了保证用人单 位所必需的正当利益，同时包不能妨碍到社会的公共利益。 2 4 竞业禁止与商业秘密保护 设立竞业禁止制度最主要的保护对象是企业的商业秘密，它是保护商业秘 密非常有效的一种手段。在实践中，竞业禁止协议和保密协议都是保护商业秘 密的常见形式，二者极其容易让人产生混淆，以为二者是等同的，但其实它们 的区别也是非常明显的，主要表现在以下几个方面： 第一，二者所禁止的客体不同。保密协议禁止的是劳动者违法披露、泄露、 出卖或使用商业秘密的行为，其保护的对象直接就是特定的商业秘密。而竞业 禁止协议虽然保护的是企业的商业秘密，但禁止的是劳动者的就业行为，即禁 止竞业行为。在劳动合同法第二十四条中将竞业行为定义为：“与本单位生 产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己 开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 第二，二者的期限和地域限制不同。保密协议的期限没有什么限制，不但 包括劳动关系的存续期间，还包括劳动关系解除之后的时间。只要该特定的商 i s l 张玉瑞商业秘密法学【m 】一匕京：中国法制出版社，1 9 9 9 3 7 0 1 9 1 孔祥俊商业秘密保护法原理【m 】一匕京：中国法制h 版社，1 9 9 9 1 8 3 。本部分参见笔者拙著：论我国竞业禁止制度的完善【j 】决策与信息，2 0 0 9 ，( n 6 第2 章竞业禁止的基本理论分析 业秘密没有进入公共领域，没有被公众所知悉，那么无论什么时间和地域，劳 动者一直负有保密义务。竞业禁止协议则对期限和地域有一定的限制，一般禁 止的时间和地域都不得超过法律的规定，否则，该竞业禁止协议将归于无效。 因此，在法律规定的期限和地域范围上限以内，用人单位可以根据实际需要来 灵活决定。 第三，二者支付的对价不同。保密协议在原则上不需要用人单位为劳动者 的保密义务支付相应的对价。实践中用人单位和劳动者常常会约定一定的保密 费用，但是支付这种保密费用是双方自由约定的结果，并不是用人单位的法定 义务，没有支付保密费用并不当然导致保密协议的无效。而竞业禁止协议在签 订的时候，用人单位必须支付合理的经济补偿金，这是由于劳动者履行竞业禁 止义务牺牲了自己的自由择业权和其他一些利益，根据公平原则，用人单位必 须支付一定的对价，这是其法定义务。否则，将会导致该竞业禁止协议无效。 第四，二者对商业秘密的保护力度不同。保密协议是从消极意义上禁止劳 动者违法泄露、使用商业秘密，但并没有禁止劳动者经营同类业务以及在有竞 争关系的其他企业任职。而竞业禁止协议则彻底禁止劳动者从事与特定商业秘 密有关的竞争行为，包括限制劳动者从事与原用人单位相同或相似的工作以及 与原用人单位的业务相竞争的工作，彻底防范了劳动者利用在职期间获得的商 业秘密从事危害原用人单位利益的可能。 由上可以看出，竞业禁止协议和保密协议在保护商业秘密方面各有所长， 但竞业禁止制度在保护商业秘密方面仍具有较大的优越性，主要表现在以下一 些方面： 第一，竞业禁止制度有利于事前防范商业秘密的流失。商业秘密的特点就 在于一旦丧失，则无可挽回，不可复原。由于信息无形性的特点，存在着潜在 灭失的风险，只要接触或了解过商业秘密的劳动者都对其秘密性构成了威胁。 竞业禁止协议是一种对推定损害的事先防范制度，通过消除泄露或者使用原雇 主商业秘密的外部诱因，禁止相关雇员向竞争方流动，旨在将潜在的危险消灭 于源头，减少了雇员侵害商业秘密权的机会，从而在很大程度上克服了事后救 济方式的不足。1 1 0 】这个特点是保密协议等其他商业秘密保护措施所不具备的， 如保密协议只能在当义务人违反了保密协议时候才能追究其违约责任，这只能 是一种事后的救济手段，并不能及时、有效地保护商业秘密。 i s o l 赵焕芝商业秘密保护中的竞业禁止协议制度研究【d 】【硕士学位论文】脐南：山东大学，2 0 0 7 1 9 7 第2 章竞业禁止的基本理论分析 第二，竞业禁止制度减轻了用人单位的举证责任。当商业秘密遭到侵害时， 依照其他的商业秘密保护措施，用人单位必须有证据证明劳动者确实有违约行 为或侵权行为的事实。由于商业秘密具有无形性的特征，对此类行为的举证往 往很困难，寻求法律救济的成本非常高。相反，如果签订了竞业禁止合同，雇 主既不须证明离职雇员是否已披露或使用自己的商业秘密，也不须证明是否给 自己造成了损失，只要离职雇员违反竞业禁止合同有竞业行为，就推定其侵害 了原雇主的商业秘密。l nj 这样用人单位的举证责任相对减轻了，便于其更好地 获得法律救济。 第三，竞业禁止制度有助于商业秘密的认定与判断。由于竞业禁止协议本 身就显示若商业秘密的构成要件，即管理性。在竞业禁止协议当中，往往都附 有专门条款对涉及的相关的商业秘密的内容和范围进行说明，当然这些条款并 不具备法律效力，对商业秘密的认定是司法机关的权限。但这些条款有助于司 法机关对商业秘密的认定，同时，竞业禁止协议本身就是证明秘密性的有力证 据。f 1 2 1 i l l l 熊英，袁毅超知识产权法伞攻略【m 】一e 京：机械工业出版社，2 0 0 5 4 8 6 f 1 2 l 付慧妹竞业禁止协议与商业秘密的法律保护问题研究l j 】企业经济2 0 q 5 ，( 2 ) ：1 7 2 8 第3 章我国现行竞业禁止法律制度的现状 第3 章我国现行竞业禁止法律制度的现状 3 1 我国现行竞业禁止立法和司法实践的现状 目前，我国现行法律法规对商业秘密的保护和竞业禁止的规定并没有形成 完整的制度，只是散见于一些关法律、法规以及规章中，而且大部分的规定只 涉及到某些特定的主体。立法的不完善导致在司法实践中出现诸多问题。 3 1 1 关于法定竞业禁止的立法 我国法律关于法定竞业禁止的立法一般都只限于在职期间的情形，主要包 括以下一些规定： 公司法第7 0 条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高 级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股 份有限公司或者其他经济组织兼职。 第1 4 9 条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：( 四) 违反公 司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交 易；( 五) 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属 于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第二款规 定，董事、高级管理人员违反上述义务所得的收入应当归公司所有。 合伙企业法第3 2 条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本 合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外， 合伙人不得同本合伙企业进行交易。 个人独资企业法第2 0 条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资 企业事务的人员不得有下列行为：( 六) 未经投资人同意，从事与本企业相 竞争的业务。 第四十条规定：“投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条 规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还有违法所得的，没收违法所得； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。 中外合资经营企业法实施条例第3 7 条规定：“总经理或者副总经理不 得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业 9 第3 章我国现行竞业禁止法律制度的现状 的商业竞争。 此外，在一些部门规章中也对科技人员的兼职、调动等作出了限制性规定， 从而防范其工作人员由于兼职、流动导致泄露技术秘密。如原国家科委关于 人员业余兼职若干问题的意见作出的关于科技人员所在单位可以决定科技人 员暂不兼职的四条规定；国家建材局科技司关于国家重点科技攻关项目成果 知识产权保护的通知第五条规定，承担项目专题的主要研究人员在攻关研究 过程中不得调动到其他单位。对于法定的竞业的义务，我国法律仅规定了公司 董事、高级管理科技人员的竞业禁止义务，对于一般雇员的竞业禁止义务未作 规定。1 1 3 j 3 1 2 关于约定竞业禁止的立法 与法定的竞业禁止不同，我国之前对于约定的竞业禁止的规定大多见于部 门规章以及地方性法规。但是我国在2 0 0 7 年出台的劳动合同法中有关约定 竞业禁止的法律规定可以看做是我国有关约定竞业禁止立法的一个里程碑。第 2 3 条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密 和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳 动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制 约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。 第2 4 条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与 劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳 动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的 有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类 业务的竞业限制期限，不超过二年。 这是我国首次以“法律”形式全面地对约定竞业禁止问题作了直接的和明 确的规定，较为细致地对约定竞业禁止的义务主体、义务范围、保护对象、对 “竞业”的认定、竞业禁止的期限、经济补偿、违约责任等内容均进行了一定 程度的规范，从而弥补了我国约定竞业禁止法律体系的空白，并对先前的比较 旧沈勤论商业秘密保护中的竞业禁止【d 】【硕士学位论文】上海：华东政法大学，2 1 d 0 7 3 1 1 0 第3 章我国现行竞业禁止法律制度的现状 混乱的法律体系初步起到了澄清和统一全局的作用。 1 4 1 我国劳动法第2 2 条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保 守用人单位商业秘密的有关事项。 第1 0 2 条规定：“劳动者违反本法规定的条 件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损 失的，应当依法承担赔偿责任。 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第2 条规定：“用人单位 也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内( 不超过 三年) ，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任 职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人 单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。 中华人民共和国促进科技成果转化法第2 8 条第2 款规定：“企业、事 业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或离职、离休、退休 后一定期限内保守本单位技术秘密的协议。有关人员不得违反协议规定，泄露 本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。 国家建材局科技司关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知 第5 条规定：“承担攻关项目的主要研究人员，在攻关过程中不得调动到其他单 位。离休、退休、停薪留职、辞职或者调离的人员在离开原单位1 年内，不得 从事与攻关内容相关的技术工作。” 原国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第7 条 规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中， 与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和 其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限 内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他 单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡 有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最 长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制 的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关 的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势， 不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家 有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支 l 】吕大强商业秘密保护和竞业禁止法律问题研究【d 1 【硕士学位论文】大连：大连海事大学，2 ( 瑚湾8 1 1 第3 章我同现行竞业禁止法律制度的现状 付或者无j 卜当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。一 除此之外，还有一些地方、地区出台了适合本地实际需要的更为详细的地 方性法规。比如深圳经济特区企业技术秘密保护条例第1 4 条规定：“企业 可与知悉或可能知悉企业技术秘密的员工签订竞业限制协议。竞业限制协议， 是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争 关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。 中关村科技园区条例第4 3 条规定：“企业与员工可以在劳动合同或者 保密合同中约定竞业限制条款，也可以订立专门的竞业限制合同。竞业限制条 款或者竞业限制合同应当明确竟业限制的范围和期限。竟业限制的期限除法律、 法规另有规定外，最长不得超过三年。商业秘密进入公知领域后，竞业限制条 款或者竞业限制合同自行失效。” 另外，广东省技术秘密保护条例、上海市劳动合同条例、珠海市企业 技术秘密保护条例、宁波市企业技术秘密保护条例、江苏省劳动合同条例 都对竞业禁止做出了较为详细的规定。 3 2 我国现行竞业禁止法律制度存在的主要问题 从我国有关商业秘密的保护及竞业禁止的立法现状来看，仍存在着一些不 足与缺失，主要表现于以下几方面： 3 2 1 立法不统一，法律法规缺乏系统性 目前我国由于缺乏专门的商业秘密保护以及竞业禁止的全国性统一的立 法，关于法定竞业禁止的规范零乱，缺乏全面性、协调性以及系统性。从上可 见我国法定竞业禁止条款分布在各个不同的法律部门，貌似周全实则庞杂无序， 并且多有重叠，概念不一。【1 5 】比如公司法中规定的法定竞业禁止义务主体 是董事以及高级管理人员，而在个人独资企业法中将义务主体的范围扩大 到所有投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，在中外合资经 营企业法实施条例规定的则是总经理或副总经理，在合伙企业法中只将 。本部分参见笔者拙著：论我国竞业禁止制度的完善明决策与信息，2 0 0 9 ，( 7 ) i u l 覃灏试论竞业禁止法律制度i d 】【硕士学位论文】苏州：苏州人学，2 0 0 6 3 4 1 2 第3 章我国现行竟业禁止法律制度的现状 合伙人列为了法定竞业禁止的主体，并没有将合伙企业的经理或其他高级管理 人员也纳入到法定竞业禁止的义务主体范围内。另外，从竞业禁止的范围来看， 公司法规定的是“与其所任职公司同类的业务”，合伙企业法与个人 独资企业法规定的是“与本企业相竞争的业务 ，中外合资经营企业法实施 条例规定的是“不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他 经济组织对本企业的商业竞争。”【1 6 】这会在司法实践中导致同一个竞争行为，根 据不同的法律得出不同的界定结果，也就是说可能会出现根据公司法中不 属于禁止的对象，而根据合伙企业法和个人独资企业法却属于禁止的 对象的情况。 3 2 2 立法过于原则，缺乏可操作性 与国外成熟的立法相比较起来，我国竞业禁止立法的内容显得比较抽象和 原则，操作性不够。比如公司法第1 4 9 条规定了董事、高级管理人员在违 反竞业禁止义务时所得的收入应当归公司所有，但这种“归入权 的行使机关 是谁以及如何行使的问题，公司法并没有作出明确规定。而且归入权的性质到 底是属于形成权还是请求权，权利行使的期限是多长，以及是否有除斥期间等 问题都没有具体的规定，给实际操作带来了许多困难。再如劳动合同法虽 然规定了在竞业限制期限内要按月给予劳动者经济补偿，但是补偿费的具体标 准和支付办法却没有做出详细规定，这往往导致在司法实践中难以执行。 3 2 3 立法所保护的范围偏窄 目前我国关于竞业禁止的规定大部分都是侧重于保护科技成果和技术秘 密，而涉及经营信息的比较少，对于在市场经济中广泛应用并具有一定经济价 值的技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密则保护力度 明显不够，不利于公平竞争秩序的建立和维护。 1 7 1 尤其是各部委颁布的一些规 章规定，当中只涉及到国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，保护的对象 范围非常单一，不适应当今社会出现的各种新情况。 1 1 6 1 吴义太，周成勇谈我国竞业禁止的屯法不足与完善川商业时代，2 0 0 8 ，( 3 ) ：6 0 1 1 7 1 辛丽试论企业商业秘密的法律保护【j 1 企业经济，2 0 0 0 , ( 5 ) ：4 4 1 3 第3 章我国现行竞业禁止法律制度的现状 3 2 4 立法对法律责任的相关规定不完善 关于法律责任的问题上，我国公司法规定，公司可以向违反竞业禁止 义务的人员主张归入权和损害赔偿请求权，也就是说公司可以把竞业人员所从 事竞业行为的所得，视为公司自己所得。竞业人员应向公司交付因竞业行为所 获得的金钱、物品以及报酬等，同时，如果该竞业行为还给公司造成了另外的 损害，义务人还应当承担相关的赔偿责任。但个人独资企业法中并没有规 定企业的归入权，只是规定了可以按照法律规定追究行为人的赔偿责任。而根 据合伙企业法规定，合伙人的竞业行为给本合伙企业或者其他合伙人造成 损失的，应当依法承担赔偿责任。这样看来，就算违反了竞业禁止义务，但没 有造成损失的，该义务人可以不用承担法律责任。而对于其从事竞业行为的所 得，合伙企业并没有归入权，义务人只有承担损害赔偿的责任。这些差别规定 会造成同样的竞业行为却由于企业本身的组织形式不同而导致不同的法律责 任，这也会导致企业的合法权益得不到平等的保护。 1 4 第4 章国外竞业禁止法律制度的借鉴 第4 章国外竞业禁止法律制度的借鉴 竞业禁止制度是市场经济发达国家雇主较广泛采用的保护其商业秘密的法 律手段，它产生于西方发达国家，最早萌芽于民法中的代理人制度，之后演化 成最高代理形式近代公司法的董事制度。随着竞业禁止制度的不断发展， 西方一些国家的成熟作法非常值得我们借鉴和参考。 4 1 英美法系的竞业禁止制度 4 1 1 美国 美国是典型的英美法系国家，对于竞业禁止的规定都是通过一系列的判例 逐步发展以及完善而来的。在法定的竞业禁止上，美国各州的成文公司法并不 禁止公司的董事或高级职员自己拥有与公司业务相似的企业。因为美国经济是 典型的标榜自由竞争的市场经济，只要竞争不给公司造成损害，董事或高级职 员自己的公司可以与所任职的公司公平地竞争。关于董事或高级职员与公司竞 争产生的赔偿责任问题，各州公司法也无明文规定，实践中由法官裁断。【1 8 】 在约定竞业禁止上，美国有关竞业禁止的规定是通过各州立法来实现的， 州与州之间的规定也大相径庭，有的州采取比较宽松的态度，无论在司法程序 中还是法院的判例中都倾向于支持竞业禁止协议的合法性；而有的州则反对甚 至禁止竞业禁止协议的存在，如加利福尼亚州、科罗拉多州、北达科他州等就 明确禁止竞业禁止条款的适用。1 1 9 j 就算承认竞业禁止协议效力的各个州，对竞 业禁止协议的有效性的认定标准也不是完全相同，但法院在审理此类案件时， 基本上都是以以下几个因素为基础，综合判断竞业禁止协议的效力。4 这几个因 素包括：一 第一，存在需要保护的利益。竞业禁止协议必须是为了保护雇主的商业秘 密或其他合法权益，否则该协议的有效性很难得到法院的认可。对于什么样的 1 1 8 1 金艳竞业禁止的法律规制【d 1 【硕士学位论文1 长春：吉林大学，2 0 0 7 1 1 i t 9 1c a r l af e l d m a na n d j i l lw e s t m o r e l a n d a r ec o v e n a n t sn o tt oc o m p e t es t i l le f f e c t i v e ? e b o l h t t p ：w w w 1 0 e b c o m f s l 5 c s a r t i c l e s a r l i c l e s 4 6 a s p 2 0 0 8 - 1 2 2 4 1 5 第4 章国外竞业禁上卜法律制度的借鉴 利益属于合法利益，一般则需要法院根掘情况作出具体的分析。一般来看，除 了商业秘密和其他秘密信息外，有的州还认为下列内容也构成需要保护的利益： ( 1 ) 客户关系( c u s t o m e rr e l a t i o n s h i p ) ，但是有的州仅限于“几乎能永久维持的” ( n e a r - p e r m a n e n t ) 客户关系。( 2 ) 雇员提供的特殊性服务；( 3 ) 雇主训练雇员、以 及为雇员提供进修课程的费用；( 4 ) 雇主为雇员提供的特殊的费用；( 5 ) 商誉 ( g o o d w i l l ) 。【2 0 j 。 第二，对于契约的内容必须进行合理的限制。竞业禁止协议对雇员作出的 限制必须是合理的，不能过于苛刻，如果超出了保护雇主合法利益的需要，就 会被看成是无效的，也得不到执行。美国法律重述( 第二版) 合同法部分 ( r e s t a t e m e n to ft h el a w ，s e c o n d ，c o n t r a c t s ) 第1 8 8 条对合同约定限制竞争的 一般规范作出了规定：“1 、在下列情形下，设定一种附属于有效的交易或者关 系的对限制竞争的承诺构成对交易不合理的限制：( 1 ) 该限制超出了保护受承 诺入合法利益的范围；( 2 ) 承诺人遭受的不利超出了受承诺人的需要，可能损 害公众。2 、设置附属于有效交易或者关系的限制的承诺，包括下列情形：( 1 ) 企业的销售者向购买者承诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争；( 2 ) 雇员或者其他代理人承诺不与其雇主或者其他被代理人进行竞争；( 3 ) 合伙人 承诺不与合伙进行竞争。 具体来看，对雇员进行合理限制的标准主要有这几个方面：( 1 ) 竞业禁止 时间限制的合理性。美国有关判例中曾经认为“衡量期限合理性的方法是雇主 赢得并且保持客户关系所需要的时间的多少。m i l l a r dm a i n t e n a n c es e r v i c e c o v b e m e r o 案中，法官认为5 年的竞业禁止期限合理的