（民商法学专业论文）论民事权利冲突的法律本质及其解决.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 在我国，民事权利的冲突已经成为司法实践中不可忽视的问题。从最初的不动产相 邻关系的冲突开始，到商标权与商号权的冲突、资本多数决中大股东与小股东的冲突， 再到所有权保留、知情权与隐私权的冲突，司法实践中尚缺乏有效的针对此类权利冲突 的解决途径本文运用实证分析的、比较的、历史的及经济分析的方法，着眼于司法实 践中民事权利冲突的解决，系统地论证了民事权利冲突的法律本质及其解决。由于成文 法所具有的局限性，笔者建议引进新的法经济学的分析方法，即权利通约与权利衡平理 论，经过对民事权利冲突的具体分析，从而达到解决民事权利冲突的最终日的在构建 和谐社会的大背景之下，对民事权利冲突解决方法的探讨，无疑具有重要的现实意义 民事权利冲突是指不同的民事主体在特定的民事法律关系中所处的法律地位的矛 盾关系。它的构成要件有权利的合法性、主体的相异性、客体的同一性及权利的抵触性 四个方面。从特征上讲，民事权利冲突具有权利的广义性、权利的平等性、冲突的辩证 性、法律评价的中性及主客观的统一性。以是否已经纳入法律调整为标准，民事权利冲 突可以分为已纳入法律调整的权利冲突与尚未纳入法律调整的权利冲突两类。民事权利 冲突的发生，从宏观方面讲，是经济发展因素、法治因素与权利意识因素三项外部原因 的共同作用；从微观方面讲，是权利边界的模糊性与权利的相互性两项内部原因所致。 学者们多将民事权利冲突的本质总结为价值与利益的冲突，但是在解决民事权利冲 突方面，民事权利冲突的成文法局限性这一法律本质更具有法律意义。成文法的局限性 表明，在解决民事权利冲突方面，我们必须引进行新的研究方法。这种新的研究方法就 是经济分析的方法，应用法的经济分析可以实现民事权利的衡平与通约协商、调解、 仲裁、立法及司法都可以作为解决民事权利冲突的场域，而无论通过何种途径，民事权 利冲突的解决都必须贯彻平等协商，利益多元、效益最大及禁止权利滥用四项基本原则。 有的学者认为，应用权利位阶理论即可以圆满解决民事权利冲突，但是产生冲突的民事 权利之间实际上并不存在孰优孰劣的问题，权利位阶理论并不能解决民事权利冲突。其 实，英美法的经验主义、判例法与衡平法已经为民事权利冲突的解决提供了有益的启示 在上述分析的基础上，完全可以实现民事权利冲突个案的解决。 关键词：权利冲突：权利相互性；成文法局限性；权利衡平；权利通约 驾。勉口。mt 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i no u rc o u n t r y + c o n f l i c to f c i v i lr i g h th a sb e e na r tu n n e g l i g i b l ep r o b l e mi nt h ep r a c t i c eo f j u s t i c e f r o mt h ea d j a c e n tr e l a t i o n s h i po f e s t a t et ot h ec o n f l i c to f t h eb r a n dr i g h ta n dt h ef i n n r i g h t , t h ec a p i t a lm a j o r i t yd e c i s i o n , t h er e s e r v a t i o no fo w n e r s h i p ，t h ec o n f l i c to ft h er i g h tt o k n o wa n dt h ep r i v a c yr i g h t , a no ft h e s e ，w es t i l ln o tf o u n dt h ek e yt or e s o l v et h e m i nm y o p i n i o n , t h er e a s o ni st h el i m i t a t i o no f t h es t a t u t el a w t h e n , w es h o u l du s et h en 鲫m e t h o do f t h ee c o n o m i ca n a l y s i so f l a w c i “lr i g h tc o n n i c ti st h es t a t u sc o n t r a d i c t i o no fd i f f e r e n tc i v i ie n t i t yi nt h ec e r t a i nc i v i l r e l a t i o n s h i p t h el e g a l i t yo fr i g h t , t h ed i f f e r e n c eo fe n t i t y , t h ei d e n t i t yo ft h eo b j e c ta n dt h e c o n t r a d i c t i o no fr i g h ta r et h er e q u i r e m e n to ft h ec i v i l 啦王吐c o n f l i c t w h e ni tc o m e $ t ot h e c h a r a c t e r i s t i co f t h ec i v i lr i g h tc o n f l i c t , w ew i l ls a yt h er i g h tg e n e r a l i z a t i o n , t h er i g h te q u a l i t y , t h er i g h td i a l e c t i c s , t h en e u t r a l i t yo fe v a l u a t i o na n dt h eu n i t yo ft h es u b j e c ta n dt h eo b j e c t a c c o r d i n gt ot h ea d j u s t m e n to fl a w , w ec a nd e r i d et h ec i v i l 啦h tc o n f l i c ti n t ot w ok i n d s w h a ti st h er e a s o no f t h ec i v i lr i g h tc o n f l i c t ? i nt h ea n g l eo f m a c r o s c o p i c ，i ti sb e c a u q eo f t h e e c o m o m i cd e v e l o p m e n t , t h en o m o c r a c yf a c t o r , t h er i g h tc o n s c i o u s n e s s ；i nt h ea n g l eo f m i c r o s c o p i c ，i ti sb e c a u s eo f t h ei l l e g i b i l i t yo f f i g h ta n d t h er e c i p r o c i t yo f r i g h t m a n ys c h o l a r st h i n kt h ev a l u ec o n f l i c ta n dt h eb e n e f i tc o n f l i c ti st h ee s 9 髓雠o f t h ec i v i l r i g h tc o n f l i c t , b u tw h e nw cw a n t t or e s o l v et h er i g h tc o n f l i c t , t h ec o g n i t i o no f t h el i m i t a t i o no f s t a t u t el a wi sm o r ei m p o r t a n tt h a nt h eo t h e r w es h o u l d 峨t h en e 、 rm e t h o do f t h ee c o n o m i c a n a l y s i so fl a w , s u c ha st h er i g h te q u i t ya n d t h er i g h tc o m m e n s u r a t i o n n e g o t i a t i o n , m e d i a t i o n , a r b i t r a t i o n , l e g i s l a t i o na n dj u s t i c ec a na l l 9 翻wa st h ep l a c eo ft h er e s o l v eo fc i v i lr i g h t c o n f l i c t m e a n w h i l e , w ea l s os h o u l da b i d et h ee q u a ln e g o t i a t i o n , t h eb e n e f i tp l u r a l i s m , t h e e f f e c ti 缸i s ma n dt h ep r o h i b i t i o no f t h er i g h ta b u s ep r i n c i p l e s , a n dw ca l s os h o u l dl e a r nt h e c x p e f i e 蛳o f t h ee n g l o - a m e r i c al e g a ls y s t e m k e y w o r d s s c o n f l i c to fr i g h t ；r e c i p r o c i t yo fr i g h t ；l i m i t a t i o no fs t a t u t el a w ；, r i g h t e q u i t y ；r i g h tc o m m e n s u r a t i o n 2 兹。奠以洲 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名；二纽日期： 锈6 。，。l 牛 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阕；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：墨二! 匕导师签名：论文作者签名：盔二! 匕导师签名： 日期： 瓣 山东大学硬士学位论文 刖舌 法律的作用即在于定分止争，但权利冲突仍然是法律制度与现实中的普遍现象，在民事法律 领域同样如此。作为权利本位问题讨论的延伸与深化，权利冲突一直是法学界关注的热点之一 郝铁川教授权利冲突：个不成为问题的问题文的发表，更是在学者间掀起了场针锋 相对的论辩因为涉及诸多法学基本问题，权利冲突研究成为法理学界的必修课。而在民法学 界，学者并未对权利冲突问题予以足够的重视，现有的探讨不仅没有做到对法理学界的研究成 果的借鉴，而且也缺乏深入细致的研究。但不容忽视的是，民事权利冲突已成为司法实践中的 突出问题，冲突的解决需要理论的支持。 膨 伤。岛之 山东大学硕士学位论文 第一章民事权利冲突的概念、要件及其特征 在权利本位思想深入人心的今天，权利冲突已经是种朴素的观念，但权利冲突概念本身却 仍然极为模糊，甚至在权利冲突的真伪问题上学界都有着极大的争议。其中权利冲突肯定说一 方认为：权利冲突的实质是利益和价值的冲突，它是法律用权利的形式对利益进行界定和分配 时，因界定和分配地模糊性而导致的。独立自在性的人处于与他人的关系之中，这种人的个性 ( 独立自在性) 和社会性的矛盾使利益冲突的产生有了逻辑上的可能性。又加之法，律i 蘑过权藕l 的形式对利益的界定总有不确定的、模糊的地方，因此入在以权利的形式去追求自己的利益时， 会受到他人的同样以权利形式出现的指向同样的对象的利益追求的阻碍，这样汉利的冲突就不 可避免的了；锨利冲突否定说贝口认为：权利冲突问题实际匕是卟伪问题，任f 可权利都有自 己的一定边承范围) ，只要不越过边界，就不会发生冲突法律规定的种种权利都各有边界，这 种边界，有盼被立法者明确标出，有的被法理统摄，有的被情理昭示，只要我们细心探究，就 可以守住权利边界，避免权利冲突。o 笔者不否认权利冲突真伪问题有其探讨的价值，但是过多 地纠缠于此并无益于具体问题的解决。事实胜于雄辩，虽然学者之间尚无定论，但是社会现实 已经给了我们答案。 第一节“蜜雪儿”案引发的思考 1 9 9 8 年，台湾蜜雪儿以美国独资企业蜜雪儿服饰( 北京) 有限公司为被告向北京市中级人 民法院提起诉讼，要求其赔偿因不正当竞争给己方造成的经济损失，此案在国内轰动时。本 案缘起于我国现行的立法体制下，对商标和商号的分男l 睬护1 9 9 1 年，美国独资企业蜜雪几吸 饰( 北京) 有限公司在北京注册成立，1 9 9 4 年，台湾蜜雪儿开发有限公司也在北京以“蜜雪儿” 三字作为商标注册。但法律匕的分离并不是现实中的分离，商号与商标在现实中往往是相互交 叉与包容的在此案中，两个公司都有法律上的合理正当的理由( 权利) 列抗对方的权利，商 标权和商号权两者之间产生了冲突注册在先商标被作为企业名称的部分进行了登记。登记 在先的企业名称的部分被作为商标注册。商号权与商标权的冲突使企业面临这样的风险：由 于不能阻止其他企业以其商标登记为企略称或以其商号注册为商标，因此，其经营的成果可 嗲见刘恫目睹伟! 利冲突的八挣理论闯最d ，t 中圈法学吃年第2 瓤第劈页 哆见帮剀i 詹墩稚中尧嗍雕响固。羹a 去鼢2 瞄年第9 热曩，页 2 山东大学硕士学位论文 能被他 分享，而其f 龇的风险却由自己承担。可以说，“蜜雪儿”案，充分暴露了我国有 关商号与商标保护的法律漏洞。 商号，是指个企业的字号，包含于企业名称之中。商号在企业名称中的作用，是彰显企 业的独特性，以使企业与其他企业相区分。商标，是指产品或服务的标记。商号是个企业的 标记，而商标则是产品或服务的标记，两者都是区别产品或服务并引导消费者识别企业的橱s 己， 具有功能上的相似性。般而言，公众将企业名称与商标混同，并不加区别。从企业形象的角 度看，两者并没有本质的区别，都属于个企业的识别标志。因此，不同企业的商标与商号的 相同或相似，不仅是对消费者的欺骗，更是对经营者利益的极大损害。在西方市场经济体制成 熟的国家的立法中，往往是通过明确的法律规定来避免产生商号与商标法律的冲突。例如：1 9 9 2 年意大利商标渤第1 3 条规定，“与他人商标相同或近似的标识禁止用作商号、总称或公司 名称，或用于广告牌，如果因为标识所有人的商务性质相同或相关，以及使用商标的商品或服 务相同或类似，部分公众就可能产生混淆的危险，两种标识之间亦会产生混淆危险。”而美、加 等国均是将商号权作为商标权邻接权予以保护，他们不仅将商号直接划为商标法规范的对象， 而目这两种权利是平等的，可以互为在先权利排斥在后的对方权利。与之不同的是，我国法律 对企业名称和商标实行分别立法和管理的制度，国家商标局根据商标法批准或者驳回全国 范围内的商标申请，而分散在全国各地的工商行政管理部门核准辖区内的企业名称申请。商标 主要受商标法的调整，企业名称主要受企业名称登记管理规定的调整。商标和企业名 称是并行的制度。对商标权的保护并不扩及企业名称，对企业名称的保护也不扩及商标。在这 样的立法背景下，商标与商号的冲突在所难免。o 其实，商号权与商标权的冲突，仅仅是当前我国知识产权立法领域中权利冲突现象的冰山 角而已。在网络时代，权利冲突问题更为严重。网络社会出现的权利冲突使我们看到，权利 是交叉重叠的。两种权利之间并不存在个泾渭分明的界限，也无法找塑卜- 个互不侵犯的界限。 明确界定的权利只存在于法学家们的书本中，一旦到了网络社会，切好像下子都不那么清 晰了，。域名抢注”与“非法链接”即是其中的两个典型。质言之，权利冲突不仅是个现实存 在的法律问题，而目是具有普遍性的亟待解决的社会问题。 嗽 民 封亮关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第条规定，。下列行为属于给他人 注册商标专吲嘶旬藏p 讯损害自晰为t ( 一) 将与他 注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类l | ；【商品t 使用， 窨易使相关公众产生误i l 的# ”但是无论燕鹱= 场到翳帕嘲力日一此懈隔确翱强潜之嫩具体分杯容后i 鞘长 3 山东大学硕士学位论文 第二节民事权利冲突的含义 对权利冲突的准确定义与对权利冲突的承认同样重要，我国法学界在权利冲突问耻的观 点，可以归纳为以下两个方面： 第种观点是从广义权利的角度论述仅二刊冲突，如有的学者将权利冲突看作是法定权利和道 德权乖屹间的冲突。“限于法律自身的特点，法律中规定的权利( 法定权利) 和现实社会的权利 要求( 道德权利) 之间总存在差距，这种差距就导致了法定权利和道德权利的冲突，因为道德 权利总要使自己上升为法定权利气。还有的学者将权利冲突看作是台法权利的运用和非法b 蜊 的运用之间的冲突，因此将侵权行为看作是权利冲突的表现。即认为“法律虽然确定了主体的 权利，但在行使权利的过程中总会受到非法的干扰，主要表现为侵权” 第二种观点是从狭义权利的角度看待权利冲突，即权利冲突乃是法律( 定) 权利之间的冲突 如有的学者认为，虽然从发生学和现象学的角度来看，权利冲突既包括法定的权利冲突，也包 括推定权利、道德权利等的冲突。但如果进入到现实的法律领域，尤其是进入到诉讼领域时， 有法律意义的是法定的权利冲突。权利冲突应该是指合法性、正当性投利之间所发生的冲突 两个法窟b 荆之间的权利发生冲突，是典型的权利冲多溉象；嗜的学者将权利冲；踌孵为权利 的相互性。“权利是相互的，因此权利在实现的过程中必然会发生备种各样的冲突，如言论自由 移国隐私权之间的冲突瓣的学者将权嗣删哆盼为权利在法律e 的冲突芾昭；事实匕的冲突9 可见，列权利的不同理解是权利冲突含义分歧的根本原因所在。那么，我们究竟该如何界定 处于权利冲突中的权利呢，它是指应然权利、实i 正：投利还是实然权利呢? 对这一问题做出正确 解答盼前提是对权利本质问题的澄清，即揭示隐藏在权利背后的瓣个不变的存在者，只丰抛群， 我们才能更切近本真地把握权利冲突这概念笔者认为，从本质e 讲，权利是个关系概念， 是一个关系范畴因为，方面，从权利的结构分昕来看，权利的本廖秘然是法律关系英国 分析法学家霍兰德教授认曲；种权利必然具有下列要素：一是仅利被授予的人或者权利自啪 有者，二是权利行使的对象，三是行为或自制( f o r b e a r a n c e ) ，四是权利所约束的人男位 吻见林拮著铺摔肭法哲学 t 山东人民出敝也1 9 势辙第m s - 3 y 2 页 吻见程凝原王人喙a 湘l 神圣轵利及其戴济j 西论) 山东人民出腰扯1 9 孵糍，第3 4 9 - 3 5 7 页 4 参见刘恫骢著怖! 利冲突的n 外理论阿凰i 载中国法学 砒年第2 翔k 第盯页 4 参见苏力著住翰蟠嘻q d ：资溺1 中国嘲蚨学出版社1 9 嘶年版，第1 7 8 - 1 垃页 。参见王涌博士敞私权的剁盱与枣l 锄，中团鳓剖蛸啪士学逝眨虹1 9 势年，第帕页 山东大学硕士学位论文 英国分析法学家萨尔蒙德教授也做出了类似的分析。环难发现，人( p e r s o n ) 是权利结构中的必 备要素，这儿所说的人即包括权利的享有者一般称为权利内在主体( t h ep e r s o no fi n h e r e n c e ) ， 也包括受他 权利约束的人一般称为权利辐射主体( t h ep e r s o no fi n c i d e n c e ) ；另方面， 无论是权利的资格说、自由说，还是法力说，学者们无例外的都将入与人之间的关系作为了 研究权利本质问题的背景。也就是说，权利是社会关系之中的权利这观点是学者之间的共识。 之所以人们通常只看到权利而没有看到权利背后的法律关系，是因为在权利本位的法制时代， 权利是法律关系的最直观表现。但这并不足以成为我们否定权利的法律关系本质的理由，忽视 了法律关系就不能理解权利的真谛。正如马克思所说，人是社会关系的总和，如此_ 来权利的 法律关系本质也就不难理解了。 也许有人会认为，权利先于法律关系而存在，将法律关系作为权利的本质是将现象与本质颠 倒，是对权利本位的否定。但是笔者认为，将权利作为法律的核心这种观点本身就值得商榷。 权利和法律关系两者之中究竟何者为法律核心概念的问题，在法学史上始终存在个反反复复 的认识过程。在冯图尔( y o nt h u r ) 教授1 9 1 0 年提出权利乃私法之杨l ：湘埝之前，法律关系 是居于私法的核心位置的。在萨维尼( s a v i g n y ) 时代，对权利的讨论通常是在法律关系的基本 范畴中顺便进行的，权利并不是法律体系的中心。直至愠德夏特( w i n d s c h e i d ) 将罗马法的诉 权制度引入到权利的话语中，认为实体法e 的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞 教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的杨c 瑚 使。o 笔者 认为，潘德克吞学派这种建构主义的、逻辑自足的立法理念，在一定程度e 阻碍了人们对法律 关系的正确认识。正如美国著名分析法学家霍菲尔德( h o h f e l d ) 教授所说，“将所有的法律关 系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的 最大的障碍之一。”。i 过去，我们将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务，现在 看来这种描述过于简单。其实，法律关系是个内容复杂的综合体，权利并不是法律关系的全 部。正如拉伦茨先生所说，“尽管我们通常说权利是项法律关系的特定标志，但是对权利的拥 有在般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”o 例如，权限即是个不同于权利( 狭义) 的法律概念。台湾学者韩忠谟先生指出，所谓权限者 只系为他 、而在法律e 发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。哒特征以民事代理 。参见王蒲博士论文苇埔珀 抻社捌璺勾 中国哟毛妊搿辱- 持辫堑论戈1 9 盼年，第2 4 页 侧刚脚骂r i 删啪且h 蛔1 h e 喊d c s 墨嘲抽i r m 戚d c f h d 姆n d m 咖删蜘叼轧腿吼s 3 1 9 粥怕申卫 星著供眠鞠去l 秩系内容掏尉恤璁k 载比嘲扫开字孤2 0 0 4 年第l 翔k 第卯页 参见王j 利痒士论文私权的分析与建胁。中国喇竞始射再- g 新溉台丸1 9 9 9 年，第，d 5 l 页 参见l a 暇口呐吒a i 瞬【耻醅1 醐d 苗目瞻酬d 瑚r 耐略8 一钿虬1 9 9 z s j 6 7 转引自申卫星著。抿事法碍 关系内容陶劫驰瑰h 载比较法研究2 0 0 4 年第1 期，第5 3 页 参见韩忠魂i j 躺喇勉h 中国嘣去= 妈钳撕| 社加位年8 月第l 版，第1 7 7 页 5 山东大学硕士学位论文 为典型，代理人l 本 之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。可见，权限概念是指称 种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利， 而其效果仍归属于授权人。与此相反，权利人行使权利的法律效果是直接归属于自身的，即最 终受益人是权利人自己而非他人。另外个明显的例子就是期待权与权利的差别，基于一定法 律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足煳独立的权利那样受到法 律保护的程度。质而言之，权限、期待权与权利( 狭义) 同样都表明了主体的法律地位，但看 个法律地位是否具有“权利”的属性，还要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来 决定在理论上如此，反映到立法方面更是如此，有关代理与期待权的法律规定与权利规定的 显著差异即是明证。 笔者e 述论述的目的，并不在于证明法律关系是法的杨d 内容，而只是想说明我们不能将法 律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容社 会生活关系永远是丰富多彩的，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成匕也必然是丰 富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应 对。只有将法律关系作为个有机的整体来理解，我们才不至陷入拉德布鲁赫先生所说的“惟 一真理的牢笼”之中。o 至于权利的法律关系本质是否有悖于权利本位理念，笔者认为答案也是 否定的因为，。权利本位”所揭示的，是在某个国家的法律规则整体中、即在法定仅利和义务 的系统中权利的起点、轴心或萤c l 憧，而不是或主要不是在个具体的法律规范或法律关系 中权利和义务的关系。a 权利是由作为社会关系主体的人所享有的，所以，权利本身也必然打e 社会关系的印记也即权利表示着某种社会关系，并存在于一定的社会关系之中只有在人与 人的关系中，权利概念才有意义，才得以解释。民事权利就是主体在民事法律关系中的法律地 位。分析至此，笔者提出自己的民事权利冲突观，即民事权利冲突是指不同的民事主体在特定 的民事法律关系中所处的法律地位的矛盾关系。之所以得出如此结论，方面是因为，权利的 关系属性是学界已有的共识，在此基础e 可以增加民事权利冲突定义的准确性；另方面，将 民事权利冲突定义为当事人j 影聿地位的矛盾关系，也便于在正确认识的基础t 提出相应的法律 对策。 第三节民事权利冲突的构成要件及法律特征 。参见申卫星著账事法律关系内容恂成的反思) t 载比崩去l 开字口加瞄年第l 期，第5 3 页 。参见 德 古斯麓静拉簿嗣鲁裱偏肄智慧警噪，舒萄莹潭，中圜老制出敝拉2 0 0 1 铜缸第l 页 参见张文显著j j 斟鞘蠕嘲研究憎村才啪，中国酾竞i 。学2 0 0 1j 缸第3 4 ”5 4 页 6 山东大学硕士学位论文 民事权利冲突的构成要件即是指权利冲突发生的条件，它不仅仅是人的思维的逻辑假设，而 且现实地存在于法律世界之中。具体说来，民事权利冲突的构成要件有以下四个方面： 1 权利的合法性，即指向同客体的归属于不同主体的各个权利，都具有相应的法律上的 根据，否则彼此的关系就不起权利冲突，而是侵权或者违约。这是产生汉利冲突的个形式上 的前提。这里的厶 去眭，不仅是指权利有明确的法律依据，而且包括了更深层次上“法不禁i e 即为允许”的权利合法性。从法律匕讲，发生冲突的权利都是合法的。既然法律都规定了它们 的存在，从法律的逻辑匕讲它们均应得到支持，而不应剿哇i 地支持其中任f 可方。 2 主体的相异性，即指向同一客体的各个权利归属于不同的主体。同时，这里所说的主体 是指处于同法律关系中的不同主体。如果不同的主体处于不同的法律关系之中，就不会产生 权利的冲突；如果各项权利归属于同一个主体，也就没有了权利冲突。主体的相异性是权利冲 突与权利竟合在构成要件匕的本质区别。 3 客体( 对象) 的同性，即两个或者两个以上的权利指向同个客体( 对象) 。指向不同 客体不同对象的权利不会发生冲突，因为如果这些权利不指向一个对象，那么当事入就不是处 于同法律关系之中，这些权利在实现自己的过程中就不会发生碰撞。 4 n 4 - e 猪n 4 - 以上的权利相互抵触，即个权利主体行使他的权利必然构成对另外的权 利主体的权利的限制或者妨碍在权利冲突的状态下，主体的法律关系处于紧张状态。如果这 些权利不相互矛盾。则它们之间就不会发生冲突。 上述民事权利冲突的要件共同界定了权利冲突的范围，即指向同客体的不同民事主体的合 法权利之间的矛盾关系。但是仅此我们还不足以真正的把握民事权利冲突，民事权利冲突的进 步认识需要对其法律特征作深入的探讨。笔者认为，民事权利冲突主要有以- f 4 懈征： 1 权利的广义性，即权利冲突中的权利不仅指“法定权利0 除了明显的法定权利外，还包 括e 铪的法定权利r 在。方面，由于人为因素或法律自身的不确定性和模糊性所致，；立法不 可能对法定权利做出周延的规定。法律是由规则与原则组成的，由于法律规定不够明确具体、 存在纰漏，以及一些现实性因素，权利难免会处于虚置状态，即法定权利形同虚设的情形。法 律解释、法律推理的客观存在，又使得法定权利的范围始终存在股张力在这种情况下要对 法定权利进行有效保护，难免要超越法律规定。因此，法律未加认可的权利也可能受到法律保 护，“生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。”4 男方面，权利并不是法律关 系的全部，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相 互组合在起的很多权利、义务和_ 其f 也的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是种单一 8 参赡葛洪义习b 邻赠啦霸捕卜诂理学导镜 t 山东人民出版挂辙，第2 2 6 页 7 山东大学硕士学位论文 的关系，而是个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。如果将权利作为法律关系 内容的积极要素之一，那么法律关系还包括权能、权限和取得期望等其他积极要素。此类积极 要素，笔者也将其纳入广：；c 权利的范围，以期获得对法律关系之中存在的冲突的全面认识。如 此来，这里所说的广义的权利实际e 就是指主体在法律关系中的积扳和j 益地位。 2 权利的平等性。有学者认为，权利的性质和位阶各不相同，从而在客观匕形成了权利的 “差序结构在处理司法活动中的权利冲突现象时，法官必须考息h 教利所包涵之法益价值是 否优越于彼权利所包涵之法益价值。凡保护此权利能够体现出比保护彼权利能带给更多数 人福祉时。司法官应该选择保护此权利；反之应该保护彼权利。唣者认为，发生冲突的民事权 利之问并不存在等级或位阶，也不存在何者优先的问题。因为，其一，不能以权利的社会作用 和社会意义来决定权利本身的地位。权利的社会作用或社会意义只能说明某些权利的重要性， 而不等于说某些权利的优先性。用毛主席的话讲是：“革命工作只有分工不同，没有高低贵贱之 分。”其二，在湘邻关系、所有权保留等大多数案件中，处在同一民事法律关系中的当事人，或 者涉及相同的权利问的冲突，或者正因为涉及的权利如此歧异，因此根本无从做抽象的比较： 其三，从法经济学的角度看，法及法所保护的权利都是具有效益的确定个权利优先于另一 个权利，要考虑假定的优先的权利和另个权利是否存在替代机会。假如后个非优先的权利 存在可替代的机会，那么这种假定就是合理的。反之，这种假定就是不合理的。而民事权利恰 恰就不存在前述替代的可能性。正如郝铁川教授所言，“所谓权利冲突，则是个司法意义上的 现象，是平等社会个体之间的权利与权利之间的关系。体现自勺都是权利人的种行为资格，无 法区分这种资格的高低。概因各种权利分别体现不同的价值，分别在不同领域发挥作用，既不 相互代替，又不相互隶属，但又相辅相成，交相生辉。”。 3 冲突的辩证性。权利冲突中的冲突并不是指种消极状态，它对应于哲学上的“矛盾” 概念。因此，我们对冲突应当予以辩证的分析。世界是普遍联系的，矛盾无处不在、无时不在， 矛盾就是辩证的统一权利冲突也是如此，方面，因为每个法律意义上的人( 个体、团体、 国家) 都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和 保护自酹嗌的正当权利。人们的利益追求是不同的，由此形成了秘撇的多样性。但同时， 又由于人；咚在利益追求e 的类同性，又形成了利益追求e 的趋同性。大多数情况下，个人在 追球地的利益的时候，是同其他人的利益互进的、互益的和互动的。但是，也有在特殊的情况 下，个人的利益追求同其他人的利益发生冲突和碰撞，相互之间形成种对立和紧张关系口 。参见士蜘吼l 蒲髓降l 冲突在司法活动中的利益】毂含畴聋白。载倒抬论丛j2 0 晒年第3 瓤第8 页 o 参见郝铁j i 潜栳z 利冲突。个不成问题的问恩i ，袋i j 鹦皤删年第9 抑 第6 页 参见础乍瓤著体滓时嗅的几千理论阔题队载伸耐玺学，撇年第2 肌第毋页 8 山东大学硕士学位论文 法律关系是一个动态的运动过程，从本质e 讲，冲突就是权利的对立统一；另方面，冲突也 是绝对的，而不是相对的。没有冲突就没有法律的进化与完善，“人们因有限的资源、权力和声 望而发生的斗争是永恒的社会现象，也是社会变迁的主要源泉，秩序只是社会各部分之间不断 进行冲突的种结果。”o 我们要傲的不是去压制冲突，而是要加强引导与规范。在此还需要明 确的是，权利冲突必须是在现行法律秩序容忍范围之内的冲突，超出法律秩序权利也就失去了 正当性。据此民事权利的冲突与切违法犯罪行为相区别。 4 法律评价的中性。法律对权利冲突的评价并不是消极的，而是种中性的描述。权利冲 突和法律( 权利本位之法) 相伴而生。有了对权利划分的法律，就有了权利冲突。在内在原因 和外在原因的共同作用下，权利冲突必然会产生。权利之内似乎早己包含了冲突的基因。诚如 英国法哲学家米尔恩所言：“不存在能够保障给人类生活的叫呗0 面确定价值的东西不与给另一 侧面确立价值的东西发生冲突的先定的和谐性( 删h e dh a m o n y ) 。在冲突的价值之间必 须进行选择的可能性决不会从 类生活消除。”铡冲突的内容是利益和价值的冲突。方面， 主体的权利从主体的角度讲是绝对的，但从社会的角度讲又是相对的，利益的含义本身就蕴含 着冲突的可能性；另方面，权利是经过价直选择和价值评价以后被认为是正当的利益，权利 冲突也就意味着价值的冲突。冲突双方的权利在现行法律秩序内都是合理、合法的，法律不能 轻易的否定任f 可方。正是权利冲突的中性法律评价这特征，使其与侵权有着显著的区别。 但是法律对权利冲的中性描述并不是指不考虑主体的主观意识，即无论当事人恶意与否，法律 均承认冲突的现实性。恶意制造的“权利冲突”已经超出了法律许可的范围，并非真正意义上 的权利冲突。 5 主观与客观的统一我们所认识的权利冲突首先是个权利行使的问题，即权利冲突的 表现是僦使的冲突。但这并不等于说，权利冲突只是个权利行使冲突的问题。从本质上 说，权利冲突更是儒要深入系统研究的理论问题。权利冲突，不仅仅是人的思维从法律出 发做出的逻辑匕的假定、纯粹思维中的存在，而目这种思维中存在的权利冲突，只有转化为现 实才会发生权利冲突因为，假如权利冲突仅存在于思维中，只是逻辑上的假设，不能产生现 实的权利冲突。那么权利冲突也就不会发生。思维的这种假设有着现实的基础有学者认为权 利冲突基本e 就只能是个案分析，实证研究，是上升不到“理论”高度的。这种观点忽略了没 有价值引导的个案分析和实证研究只能是堆无联系的碎片也许学者们可以更多的考虑个案 分析和实证研究，可法官呢，在疑难案件中，在法官必须阐明判决理由的情况下，进行个案分 。参见【耠波酱诺蓍。健垤 学 ( 第十版) 李强尊洋，中医人民大学出版社1 9 孵糍，第协页 。参见肉米尔恩著 奇嫩羊l 屿 的多样性 般哲学k 中凰大酉f i i 垒书出版毛b1 9 9 5 铜氍第l h 页 9 山东大学硕士学位论文 析和实证研究是需要法律依据和理论支持的，在这里，更多的只能是阐述法理。从法社会学的 角度来说法的生命即在于法的实现，法律实施的效果是对立法科学性、合理性的最好检验 如果不能将法律实施中发现的问肚升到理论的高度，不能将实践中的经验及时地予以总结， 使之理论化、系统化，就不会有法制的进步。民事龊利冲突正是这样个需要由实践认识上升 到理论深入层面研究的问题。 l o 山东大学硬士学位论文 第二章民事权利冲突的类型 类型化是掌握生活现象的补助思考形态。嚼问题进行类型分析也是分析研究问题进而加深 对问题理解的种方法，按照不同的划分标准，民事权利冲突可以分为不同的类型。这些不同 的分类，是我们系统的把握、深入的认识权利冲突的途径。有的学者将民事权利冲突分为权利 在法律上的冲突和在事实上的冲突，前者是指两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的 法律地位在逻辑上的矛盾关系，“权利( 狭义) 自由”与“权力豁免”的矛盾关系是权 利冲突的表现形式。权利在法律匕的冲突本质上是法律规范之间的冲突；后者则表现为不同的 权利在事实上的不可能同时行使，尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑匕不存在矛盾，但是 在其所适用的具体的情景中，如果某法律主体的权利能够得到实现，那么，另法律主体的 同种权利则无法实现。权利在事实上的冲突般表现为同形式的权利的冲突。圆笔者认为，此 观点的可暇性值得商榷。既然所谓的权利在法律上的冲突是法律规范之间的冲突，那么这种法 律规范之间的冲突就不在本文所探讨的权利冲突的范围之内。因为，一方面，引起民事权利冲 突的法律在多数情况下是同法律规定，例如在相邻关系及资本多数决的情况下，即不存在法 律规范的位阶问题，更不存在该学者所说的新法优于旧法或特别法优于普通法的问题。另一方 面，多数的民事法律冲突尚且没有相应的法律调整，或者虽有法律予以规范但并没有被有效的 调整。所有权保留及婚姻关系中的权利冲突便是最好的例证至于该学者所谓的权利在事实上 的冲突，也只是认识到了权利冲突的方面而已。正如我们前面提到的，权利冲突是一个主观 与客观统一的范畴，将权利冲突等同于权利行使的冲突是片面的，只有上升到法律规范的高度 才能从本质e 解决权利冲突。 法律e 的权利冲突与事实上的权利冲突这种划分，割裂了权利冲突主客观的统性，不利 于对权利冲突的正确认识。因此，笔者不作此种划分。民事权利冲突的划分可以有是否已纳入 法律调整、冲突的内容、冲突的原因、冲突的程度等诸多标准，本文残照是否已纳入法律调整 来阐述不同类型的民事权利冲突现象。依据这个标准，现行法律尚未解决的民事权利冲突可以 分为已纳入法律调整的b 汛| 冲突与尚未纳入法律调整的权利冲突两类。前者是指虽然l h 2 琶权利 冲突尚未解决，但立法者已对此有所认识，并已经予以调整的法律冲突；后者则是指由于立法 者尚未认识至| 埘孕锐觯冲突的存在，而未得以有效调整的投利冲突。以下分别述之： 咖德描抡旁e 著i j 鸱垮r 法阮，陈爱孵商务印撇豇2 咖生目氍，第7 7 页 4 参见王涌博士i 宅文苇曲珀够冲诲至磷劬，中国政法大学博士学位沧文，1 9 势年。第弱页 山东大学硕士学位论文 已纳入法律调整的权利冲突 1 不动产相邻关系。不动产相邻关系，简称相邻关系，是罗马法以来民法上的项重要制 度。它是指相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，因相互间依法应当 给予方便或接受限书师发生的仅利义务关系。4 罗马法奉行“行使自己的权利，对1 j e f i 口他 、均非 不法”的法谚，至法国民法典形成了作为近代民法三大基本原则之一的“所有权神圣不可 侵犯”原则。所有权绝对性的承认，其积极的意义在于体现了对个人权利的保护，对个体的尊 重。但它所带来的直接负面影响便是冲突的发生，最终结果导致个 权利不能实现。相邻关系 正是为了协调不动产所有权( 或使用权) 之绝对性间的冲突才产生的，它是不动产所有人或经 营使用 行使所有权或占有、使用权的合理延伸和必要的限制。叼蝴国立法例，相邻关系的 内容可分为以下列三种类型：( 1 h = 盘昕鳓一所有 不得在其地匕为一定的行为，在相邻关系 中主要表现为相邻防险关系；( 2 ) 土地所有人不得行使一定的权利，即排除权，越界建筑相邻关 系属于此类；0 ) 地所有入得在他人士地匕为一定行为，他人负容忍义务。 相邻关系制度的机能在于谋求实现不动产相邻各方“发生冲突之时的利害关系的衡平调 整。”o 我国民法通则仅用条( 第8 3 条) 确立了相邻关系的基本原则、基本内容和责任形 式，最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法i 臣贝峥若干问题的意见第9 8 条至1 0 3 条对相邻关系作了进步的细化和明确，但是这些规范远远不能适应复杂多样的相邻关系的调 整。因为，现行法律规范过于原则、滞后，与审判实践的操作、发展之间存在冲突。民法i 直则 只规定了处理不动产相邻关系的般原则，即有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理 而审判实践中如何在当事人之间寻求平衡，如f 可j 隧不动产所有人或使用人行使所有权或使用 权时应予“限制”和“扩张”的度，成为审理此类案件的个难点法官自由裁量时缺乏相应 的参照标准，容易造成尺度不一，裁判结果难以使当事湖艮口服 2 对婚外同居人的遗赠。道德与法律是婚姻家庭关系中的不朽话题，近来频频发生的对婚 外第三者的遗赠案件，再次引发我们对这个问题的思考。无论是发生在四川的案例还是广西的 案例，几乎都确者相同的情节：男方移情别恋，为回报第三者照顾之恩，临终前将其遗产赠与 第三者。为夺回本该属于自己和孩子继承的财产，女方诉至法院，认为丈夫发展婚外情，版 了公共道德，其赠与遗嘱也有悖于良好的风俗习惯。要求法院判决珊与无效，并撤销遗嘱 鼍鲫巳壹历林主编；民 去学 ，中国嘲培剐i 版杜枷l 糍，第3 页 吻坝懈瘟新等著硼嗷# 执中臣 j 毛b 学出版出加叫年航第刀页 鲫吩社芦槠馋嘴珐法津出版社2 i 辙。第2 9 i 页 1 2 山东大学硕士学位论文 而第三者则认为，接要渊是其合法权利，法院应该尊重遗嘱人意愿确认遗嘱的效力。 对于此类案件，有三种不同意见，种意见认为，遗赠人违反婚姻法第l 条规定的一 夫妻的婚姻制度和第3 条禁止有配偶者与他人同居的法律规定在先，又将遗产赠与第三者在 后，其行为是种违反公共秩序和社会公德的行为，该遗赠行为无效；另种意见认为，遗赠 人依法行使自己的权利，法律应当确认遗赠人的遗嘱的效力如果认为此行为无效，就支持了 已婚男性用财物赠与方式去“玩弄”婚外女性，助长不道德，对家庭不负责的行为