（诉讼法学专业论文）论司法改革对美国法官地位的强化——19世纪民事陪审制度改革研究.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 筵岛 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日期： 盈 摘要 在近些年的司法改革的尝试中，法官地位的赢弱已经成为焦点问题。相比之 下，美国法官则处于绝对的强势地位。但是我们注意到美国在其立国之初法官的 地位也是无法与现在相提并论的，其间是一个渐进的历史进程。本文力图从制度 经济学的视角去解读美国法官的自发性制度创新对于美国法治实现的重大意义。 法官从社会的边缘走向中心是由诸多历史条件所决定的，诸如宪法保障、历史传 统、工业化的发展等等。法官群体意识的觉醒以及与工商业主的联盟则是司法改 革得以推进的关键。笔者试图探究程序改革对于法官地位的由弱变强的重大意 义。本文对程序( 特指美国民事程序) 中的陪审制度在1 9 世纪的改革作深入的 考察，并从制度经济学的角度挖掘此项改革所具有的意义。目的在于说明程序对 于法官一方面是制度化的束缚，另一方面更是制度性的保护。依托于已有程序的 制度创新容易为社会所接受从而具有合法性。而这种广泛的认可反过来又可以促 使其正统性的形成。最值得称道的是法官可以创造性的将诸多棘手的政治问题转 化为法律上的技术性问题加以解决。这是1 9 世纪美国法官们对后入的最重要的 启发。当下中国司法的改革的最重要的问题之一无疑是法官的独立性问题。法院 系统内部也开始有自发性的创新举措。对“程序正义”理念的恪守以及对于程序 本身的适时创新也可以是可以作为一种努力的方向。 关键词：法官地位司法改革制度经济学陪审制度正统性 i nt h el e g a lr e f o r mo ft h ep a s ts e v e r a ly e a r s ，t h ew e a k o ft h e j u d g e r sh a sb e e nt h ec o r e i s s u e t h ej u d g e mo fu s aa r et h ea b s o l u t e a u t h o r i t i e s b u tw en o t i c et h a t ti n t h e b e g i n n i n go ft h ee s t a b l i s h m e n t o fu s a ，t h es t a t u so ft h ea m e r i c a nj u d g e r sw e r en o ta s h i g ha st h ej u d g e r so ft o d a y , w h i c he x p e n e n c e das p o n t a n e o u sp r o c e e d i n g 1 w a n tt o e x p l a i nt h ei m p o r t a n tm e a n i n g o ft h es p o n t a n e o u sr e f o r mo ft h ej u d g e r st ot h er e a l i z a t i o n o ft h er u l eo fl a w t h ep r o c e s st h a tj u d g e r sw e n t t ot h ec o r ef r o mt h eb r i mw a sd e t e r m i n e d b ys om a n yf a c t o r s c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t ，h i s t o r y t r a d i t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to f i n d u s t r i a l i z a t i o ne t c t h ei n d e p e n d e n t s e n s ea n dt h ea l l i a n c ew i t ht h ee n t i e p r e n e u r so ft h e j u d g e ma r et h ek e yf a c t o r s 1 w a n tt or e s e a r c ht h em e a n i n go ft h ep r o c e d u r a lr e f o r n l c o n d u c t e db yt h ej u d g e mt ot h et r a n s f o r m a t i o no ft h es t a t u sf r o mw e a k t op o w e r f u l - s o ，i a i ma tr e s e a r c h i n gt h em e a n i n go ft h er e f o r mo ft h ej u r ys y s t e mi no r d e r t od e m o n s t r a t e t h a t t h ep r o c e d u r e o no n eh a n d ，i st h e i n s t i t u t i o n a lr e s t r a i nl ot h ej u d g e m ，a n do nt h e o n t h eo t h e rh a n d i st h ei n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o n t oj u d g e r s a n dt h ei n s t i t u t i o n a lc r e a t i o n r e l y i n go nt h eo l dp r o c e d u r e i se a s yt ob ea c c e p t e da n do w n t h ei e g m m a c y a n dt h i sk i n d o fr e c o g n i t i o n ，c o n v e r s e l y , m a yi m p r o v e i t so r t h o d o x y t h em o s ti m p o r t a n tv a l u ei st h a tt h e j u d g e r sm a yc h a n g e t h ed i f f i c u l tp o l i t i c a lp r o b l e ma st h el e g a li s s u e w h i c hi st h ev a l u a b l e h j n tf o ru s a tp r e s e n t o n eo ft h em o s ti m p o r t a n ti s s u e si nt h el e g a lr e f o r mo f c h i n ai st h e i n d e p e n d e n c e o ft h ej u d g e r s i nt h ec o u r ts y s t e m t h e r ee x i s t st h es p o n t a n e o u s c r e a t i o n a b i d i n gt ot h ep r o c e d u r a lj u s t i c e w em a y i m p r o v e t h ep r o c e d u r a l 旧f o r n l k e y w o r d s ：s t a t u so f j u d g e r s ；j u d i c i a l r e f o r m ；i n s t i t u t i o n a le c o n o m i c s j u r ys y s t e m ；o r t h o d o x y 一、选题缘由 ，止- 1 髓爵 随着社会主义市场经济体制的建立和健全，特别是加入世贸组织后，市场经济作为 一种“法治经济”的特点越来越多的展现在人们的面前。它对整个社会的运行管理方式 和纠纷解决机制都提出了不同于以往的要求。令人遗憾的是我国的司法体制，司法的运 作机制均存在着难以适应时代要求的地方。其中最突出的问题莫过于司法的非独立性、 判决的非权威性。法官作为正义的守护者，司法作为社会的最后防线的功能的发挥还难 以令人信服。法官地位赢弱作为司法权运作中的顽症已经引起理论和实务界的高度关注， 各种对策性建议也时常见诸报刊杂志。笔者拟从比较法的角度尝试从域外司法改革中获 得有益的思想资源，希望能对司法改革的理论和实践都有所裨益。 众所周知美国在其立国之初无论是司法机构还是法官自身的地位都是无法与现在 相提并论的。两百多年间发生的巨变可归结于许多原因。按照哈耶克的理解，西方国家 的( 尤其是美国) 的发展过程本身就是一个所谓的“自发秩序”( s p o n 雠啪l l s o r d e r ) 。“因 为自发秩序来自个体对于环境的适应，该环境只能( 部分) 为任何人理解。自发秩序使 得环境如此复杂以致于没有人能完全理解它。”【1 】。它是一个千千万万人长期博弈所形成 的历史均衡。法官作为社会各阶层的一部分最终从边缘走向中心是由诸多历史条件和制 度约束所决定的，诸如宪法保障、历史传统、工业化的发展、法律职业共同体的形成所 导致的话语权利的扩张等等。法官群体意识的觉醒以及与工商业主的联盟则是司法改革 得以推进的关键。由于各种历史原因相互交织，其复杂性已远非一篇硕士论文所能阐明。 有鉴于此，笔者拟从其中的一个方面加以尝试：即着重于考察程序以及程序方面的改革 对于法官地位的由弱变强的重大意义。普通法所具有的重实体公正更重程序正义的传统 是美国法官从立国之初时就拥有的历史遗产。而这一历史遗产后又成为开展程序再造的 制度基础。虽然这样的传统并非宪法那样的正式的制度安排，但也同样是具有美国特色 的“本土资源”。 2 l 本文拟对程序( 特指美国民事程序) 中的陪审制度在1 9 世纪的重大改革作深入的考 察，并从制度经济学的角度挖掘此项改革所具有的历史与现实意义。目的在于说明程序 对于法官一方面是制度化的束缚另一方面更是制度性的保护。依托于已有程序的制度 创新容易为社会所接受从而具有合法性。而这种广泛的认可反过来又可以促使其正统性 的形成。特别是在利益格局犬牙交错的背景下，法官们的制度创新行为更显得进退有据。 最值得称道的是法官创造性的将诸多棘手的政治问题转化为法律上的技术性问题加以解 决。这是1 9 世纪美国法官们的制度剑新对后人的最重要的启发。 当下中国司法的改革的最重要的问题之一无疑是法官的独立性问题。法官的非独立性 已经成为司法功能难以正常发挥的痼疾。特别是加入世贸组织后，司法的非权威性对我 国融入世界产生诸多消极影响，特别是世界贸易组织规则要求的司法独立性和透明度。 这些年法院系统内部也开始有自发性的创新举措。对“程序正义”理念的恪守以及对于 程序本身的适时创新也可以是可以作为一种努力的方向。笔者的选题缘由即在于此。 ”h a y e k ，l a w l e g i s l a t i o n a n d u b e 哪r u l l e d g e k e g p a u l1 9 8 2 ( 影印本) 北京：中困社会科学出版社1 9 9 9 p 3 1 z l 朱苏力教授将原始的制度备件以覆与之相关的制度性知识理解为本土资源，笔者更倾向于从制度经弃学 的视角将其理解为初始制度蒂件所能央定的制度变迁中的路径依赖效应参见苏力：法活厦其皋土资源， 北京，中国政法大学传版社19 9 6 年版第12 万。北托中国经济研究中心缟经济幸与中困经济改革， 上海，上海人民出版社1 9 95 年版茅1 4 页。 二、选题意义 法官的独立性问题程序的独立价值以及法官与程序的互动关系是理论界和实务界 共同关注的一个重要问题。而1 9 世纪美国法官对于民事陪审制度的改革为我们提供了一 个不可多得的历史性典范。因此，从制度经济学的视角对其进行再考察是为了探究制度 变迁中的共性，因为其所具有的理论与实践意义已经超越了历史的时空。 1 理论意义。论文拟将美国法官的制度创新行为置于制度经济学的视野中加以考察。 并认为陪审制度的改革是1 9 世纪美国法官地位变迁中的一个重要的里程碑。它一举确立 了大众与精英在政治活动中的分野。在深入探讨程序的独立价值和程序对于法官的束缚 与保护功能后，我们不难发现法官对于陪审制度的改革是他们挟程序以自重参与社会改 革的一种手段。程序改革的结果就是形成了法律职业共同体( 尤其是法官) 对于司法权 的垄断地位。当然这种垄断也是受到一定的外在约束的。另外，以制度经济学的分析方 法重新解读一百多年前的陪审制度改革其本身也是一种理论上的尝试。需要特别指出的 是笔者对于经济学尤其是制度经济学方法的运用除下有对法律本身效用的探讨更多的还 是着眼于法官作为“经济人”其所具有的自利心理与制度创新的内在关系。 2 实践意义。论文的写作固然考虑到理论上的探讨，但其写背景完全依托于当下所 进行的司法改革活动。其实践意义在于为当前的法官们进行制度创新寻找一种的可能的 途径。换言之，法官可以依托固有程序，通过对程序这种特殊的游戏规则的改革来推进 司法改革是本文写作的现实意义所在。至少，法官可以通过对审判方式的改革来逐步凸 现自己在司法活动中的地位。从而使得判决权威性有所改进。诚然，同整个司法体制在 未来可能发生的重大改革相比，法官自身的这种创新目前可能显得微不足道。但是英法 两国宪政历史的比较已经告诉我们法治的真正实现有赖于点滴的制度建设。从这个意义 上说本文的写作意义即在于此。 三、国内外研究现状 l 、国内研究状况。国内学者对于程序的独立价值和功能的认识在过去的十年有了 实质性的飞跃。主要体现在“程序正义”理念已经已得到广泛的认可。但对于恪守“程 序正义”理念、进行程序改革对法官地位的提升所具有的价值尚未予以足够的重视。学 者大多将法官地位的强化与社会经济环境、司法体制的改革相联系，而不是从制度创新 者( 特别是法官) 的角度去探讨司法改革的内在动力不足的问题。而司法改革的复杂性 恰恰又在于它往往名为法律问题实为政治问题，其很难仅仅在司法领域中去寻找答案。 法官的改革行为不仅需要其本身对于维护正义的渴望，更有进行制度创新时的成本和收 益权衡。因此，程序对法官的保护功能显得尤为重要。季卫东教授的著作对此有深入的 探讨，丽其他学者的研究侧重点均着重于对当事人的限制与保护。 比较法学界的学者尚未对1 9 世纪美国陪审制度的改革给予足够的关注，通常只是依 公法史中的通说将其归结为杰克逊式民主政治的尝试。今天看来这是否符合历史事实还 值得研究。 最后，在研究方法上，国内学者对法经济学的理解大多局限于法治的效率与效益。【i 】 偶有涉及制度经济学的佳作也只是研究方法本身的介绍，而不是将研究方法运用与法学 代表作主要有：高德步：产权与增长：论法律制度的效率，北京，中圆人民大学出版社19 9 9 年版， 第4 4 页。另参见卢建平，苗淼：刑罚资源的有效配置一刑罚的经济分析，我于法学研竞1 9 9 7 年第2 期，第67 页赵芳喜：现代法治的经济学分析厦对我圆法活建设的启示，载于中外法学1 9 9 9 年第6 期，第2 7 页。 4 领域的具体理论与实践问题。【l 本文的写作目的之一就是将制度经济学的研究方法应用 于法律制度变革的理论探讨。笔者此前也曾将这种方法应用于美国法官问题的研究，【2 】 并且得到了学术界前辈的鼓励。这使得笔者相信这种探讨是有价值的尝试。 ：国外研究状况。国外对于程序的独立价值得研究已经相当成熟。特别是在重视程 序的英美法世界，关于“程序正义”的文献更是汗牛充栋。但笔者发现对于美国1 9 世纪 陪审改革的研究还有很多争议。特别是霍洛维茨的私法史研究成果与过去的公法史研究 对陪审制度作出的结论有相当大的出入。p 1 对于这种分歧还没有学者从制度经济学的视 角去探讨，尤其是陪审制度改革中大众与法律精英间的相互作用和内在紧张尚未予以足 够的重视。笔者认为此项改革的价值不仅仅在于程序重铸本身，而且进一步凸现了法官 在社会中的地位。在此项改革中，职业法律家与工商业主阶层的联合对于现代黄国民事 诉讼规则的建立和现代商事法律的发展的作用更值得深入探讨。 四理论目标和研究方法 本文的理论目标是试图运用制度经济学的研究方法来探讨司法程序改革这样的制度 创新行为对于美国法官地位强化所具有的意义。其目的还在于为我国司法改革尤其是法 官们自发的程序改革进行一种理论上的可行性论证。同时在理论上厘清1 9 世纪美国民事 陪审制度改革的一些历史争议，以及此项改革对于美国现代民事程序和商法体系的历史 影响。为了达到这些理论目标，笔者拟采用以下两种研究方法： l 、制度经济学分析方法。制度经济学侧重于研究制度变迁过程中的内在动力问题， 换言之，制度创新主体的成本收益分析是其重点。而“经济人理性”这样的新古典经济 学理论基础依然是其逻辑起点。在论文写作中，作为“经济人”的法律职业共同体( 尤 其是法官) 心理动机将是重要的考察方面。 2 、历史分析方法。人类社会的发展是一个自然的历史过程，在这一过程中必然存 在着一定的规律性。诉讼法治现代化研究的重要方法之一就是历史分析法。从中寻找司 法制度在漫长的历史中发生、发展和嬗变的规律与内在特质。【4 1 刘水壮：法律经济分析方法论的一个研完提垌，栽于法律科擘2 0 0 3 年第2 期，第3 4 页 z i 参见拙文法官地位的经济学分析，戴于法律科学2 0 0 3 年第2 期，第8 9 页 m o r t o njh o r w i t z ：t h et r a n s f o r m a l i o no f a m e r i c a nl a w1 8 7 0 1 9 6 0h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s 1 叽0 4 5 1 4 1 国内也有学者蒋其理解并翻译为“扩展秩序”。参见汪丁丁在经脊擘与哲学之问，北京，中国社会 科聋出版社1 9 9 6 年版，第2 0 l - 2 4 6 页这个译名比较符合经济学术们对于市场的发育机理的理解。 第一章美匡早期法官地位的总体考察 第一节美国法官职业的由来：社会分工 法治的实现、法律成为主要的社会管理方式是与现代意义上的市场经济的勃兴紧密相联 系的a 当然，私法史的研究表明商品经济的发展并不一定导致现代法治的实现。犹太商人团 体在u 世纪时的商业联盟就是典型的以私力救济代替公力救济的方法。只有当更广阔的 社会分工存在时交易突破了熟人社会的范围时，产权的保护显得迫在眉睫时，司法才具有 了其存在的意义，法官的地位也才显得重要起来。西欧和北美的市场经济的发展推动了分工 和专业化，法官作为职业共同体中照重要的成员走过了从无足轻重到如日中天的历史进程。 在今天的美国社会中，法官是绝对的权威，是集智慧、阅历与职业操守于一体的人间圣人。 但是我们必须意识到美国法官的功能在于提供令人信服的“判断性”服务。从这个意义上来 说法官职业本身就是分工的产物。只是这种服务的重要性以及他对知识的特殊性要求使得这 样的工作变得具有某种神性，也就是说带上了某种神秘的色彩。其最根本的原因还在于以法 官为代表的法律职业共同体的专业知识所形成的垄断性信息优势。 1 、分工与法官职业 分工是指在社会发展至一定程度后，不同的社会群体将从事不同的工作，从而导致的专 业化及生产效率的提高。专业化与知识的呈几何函数的增长呈现高度的相关性。通常在一个 社会组织当其处在发展的初期时，知识的积累还处于原始阶段，分工便难以深化一般来说， 组织的效率相对也较为低下。本文的开头正是力图从知识论的角度要探讨美国法官群体作为 社会组织的一部分在美国发展中的作用。 人类社会的经济增长和各方面进步都有赖于社会分工和专业化。唯此，人们对于某一领 域的知识才能更有效的积累然后方可变得精通，从而使相应社会主体所具体从事的工作的 效率得以提高。正如亚当斯密在国富论中指出“劳动者的生产能力的最大改进，以及其 在运用劳动时所表现出的熟练技能和判断力看起来都是分工的结果。”1 2 分工所带来的经济 增长、欧洲文艺复兴所导致的人的自我意识的空前觉醒部使得人们开始重新定位自我，而市 民社会与政治国家的二元分立又为人们提供了重新考量政府定位的可能。历史的发展打破了 人们原先对于政府的迷信与恐惧，意识到政府本身也是分工的产物，换言之，政府的运作只 不过是一些职业官僚们以有组织的方式向市民社会提供公共产品，诸如国防、教育、公共安 全等。政府和民众之间有一个隐含的社会契约就是政府提供公共产品，市民支付对价，即税 收。由于政府曾拥有不受约束的权力而导致暴政，所以思想家们极力主张以独立的立法机构 制约政府。同时，为了避免直接民主所带来的种种显而易见的弊端，代议制应运而生。但是， 议会与政府，政府与民间的争议仍无法平息，于是现代意义上的独立司法应运而生。与之相 对应，职业律师和法官为主体的法律职业共同体随着现代教育尤其是高等教育在欧美的日益 普及而成为不可忽视的社会力量。在美国，由于法官来自成功的律师，造成他们之间具有较 强的职业认同感。加之美国是个移民国家，种族成份复杂，移民刚到北美大陆时相互的认同 感较低，出于对秩序与自由的双重渴望，实行法治是又是必然的选择。尔后，伴随美国社会 向工业化的迅疾转型，纠纷丛生，这又为职业化的法律服务的充分开展提供了丰厚的土壤。 今天，美国无论是每万人拥有的律师数量还是绝对数量均为世界之首。著名法学院毕业的律 师的高尚生活是美国中产阶级的典型模式，而法官在民众心目中更是有修养的伟人、人间的 张维迎：“产权、政府与信誉，北京，三联书店2 0 0 1 年版，第6 0 页。 “s m i t h a d a m a n i n q u i r y i n t o i h en a t u r e a n d c a u s e o f t h e w e a l t ho fn a t i o n s m e t h u e n & c ol i d 1 9 3 0 ( 影印本) 北京 中西社套抖肇出版杜，1 9 9 9 ，p 5 ， 6 智者、社会良知的守护神。要成为美国的法官必须具备两个条件：首先，应毕业于法学院， 受过正规的法律教育和有多年的司法实践：然后，根据其在职业生涯中的综合表现，在法律 职业共同体中的声望及政治影响等一系列因素，经推选或任命并经立法机构的同意方可任 职。因此，美国的法官都是久经历练这些拥有着阅世智慧的人都将任职法官看作是人生中 迟到的辉煌。加之法官拥有高薪制、专职制、退休制和特殊的不可更换制度，他们已经成为 美国宪政的忠实卫士。我们不禁要问美国法院及法官在现今如日中天的地位是与生俱来的 吗? 显然不是，就在著名的马歇尔法官接任美国联邦最高法院首席大法官时，它的地位还形 同鸡肋。当时在大多数人的心目中，法院不过是国家政治系统中无足轻重的角色，其在行使 职能方面更是无法达到宪政的要求，以致于身为开国元勋的约翰杰伊在1 7 9 5 年辞去首席大 法官后拒绝再任。今昔相比可谓天壤之别。这一切为什么会发生? 又是如何发生的? 对此，本文的基本立场是：如同欧美的其他制度一样美国的法官制度的产生、法官地位 的确立、强化和神圣化乃是其“自发秩序”或日“扩展秩序”中的组成部分。“自发秩 序”( s p o n t a n e o u so r d e r ) 是特立独行的自由主义思想家哈耶克在他的多部著作中一再阐述的重 要概念，是相对于所谓“建构理性主义”( c o m t r u e t i v i s tm u o n a l i s m ) 的重要概念。它的基本含义 并不是指欧美近代的繁荣与文明是无为而治的产物，而是否认欧美的工业化、民主化、法治 化进程，经思想家设计后再予以实施的产物。诚如他曾思考的一个核心问题：为什么极端形 式的“建构理性”通常导致对理性的反叛? 原因有二：首先，任何一个企图设计某种制度的人 都会面临一个无法逾越的难题：设计者知识的有限性与世界变化发展无限性的矛盾；其次， 人为设计的制度如何理想的实旅并且能够避免利益集团不运用垄断地位为自己谋取利益。经 济学的常识告诉我们：任何人在面临几个可供选择的结果时都会选择对他而言效用最大的那 个方案。换言之，任何人为设计的制度的实施最终只能是少数人的垄断并成为最顽固的利益 集团，从而导致整个社会既无公正又无效率可言。不过所幸的是欧美走过的恰恰是另一条渐 进、自发的历程。正是针对建构主义者们的“理智的狂妄”，哈耶克立足于知识分工的社会现 实论述道：“因为自发秩序来自个体对于环境的适应，该环境只能( 部分) 为任何人理解。 自发秩序使得环境如此复杂以致于没有人能完全理解它。”口1 正是在知识极大丰富的背景 下，人却变得相对无知每个社会主体对于外界的影响大体可以忽略不计。这样众多社会 主体的平等博弈才可能出现，“民主”与“法治”才能成为欧美的公共选择。 斯密的深刻思想被哈耶克所继承。哈耶克更多的是从知识论的角度严格论证斯密的思 想。他更多的强调知识的爆炸性增长使得大多数的人变得越来越无知。而正是这种无知反过 来又强化了普通人对于拥有知识的权威人士的依赖与景仰。众所周知在美国如果离开法律职 业共同体的参与治理国家将陷于混乱之中。而法官正是以判决代表法律的意志同时创造着法 律，受到尊重与崇敬自然不难理解。 3 1 2 、美国法官职业盼起源及早期状态 如前文所述，在当今美国社会中法官是公认的集智慧、阅历和专业操守于一身的群体。 但如果我们追溯这种职业的起源的话，我们却很难得到十分准确的答案。美国建立之前存在 着分散而又发展得极不平衡的殖民地，社会分工远不像今天这样细化。但是有一点可以肯定， 作为一个移民国家，矛盾和纠纷层出不穷，从而导致了对纠纷解决的裁判需求，裁判者的角 色在社会中逐渐专业化。上述应然角色就是我们今天看到的法官，他们天然地被要求具有丰 富的阅历、知识以及相当的独立性、中立性和被动性。其实这些在今天看起来理所当然的司 。汪丁t ：在经济学与哲学之问北京，中国社会科学出版社，1 9 9 6 年版第2 0 1 2 4 6 页。 【。f d e d i c ha h a y e k l a w , l e g i s l a t i o n ，a n du b e r f y r u t l e d g e & k e ga l lp a u l 1 9 8 2 ( 影印本) 北京中圃社会科学出版 社，1 9 9 9 尸3 1 1 3 1 参见f n e d i c h a h a y e k t h e u s e o f k n o w l e d g e i ns o c i e t y , a m e r i c a n e c o n o m i c r e v i e w ( s e p t e m b e r ) p 3 4 法特质在美国也并非人人从来就有的。 我们曾经认为美国的移民有相当数量来自英国，加之英国的法律在当时是最先进的，所 以美国的早期移民直接继受并运用英国法律解决日常纠纷是顺理成章的。并且我们还据此推 断当时美国司法已有相当程度的发展。特别是法官的地位应当是比较受推崇，至少说不像今 天中国的法官这样几乎没有独立性可言。 上述的臆断表面上无懈可击，但是在经过对于大量文献的考证辨伪后，劳伦斯弗里德 曼说：“英国式的治理，这个术语其实是一个误导，当时的经济发展水平和社会劳动的分工 程度远不足以使得清教徒们在1 6 5 0 年前就需要这样的社会管理工具，i “。乔治赫金斯教 授在其著名的关于马萨诸塞州早期 去律研究的专著中也总结和批判了一些旧有的错误观念。 “其中一个典型的误解就是认为殖民地法律在本质上是英国普通法，并且普通法被广泛地在 殖民地适用”。口1 当时殖民地的法律成分极为复杂，有以圣经为基础的新教伦理，有民间法， 有应时而生的具体解决问题的方法以及各种移民所带来的复杂的意识形态。上述的分析意在 说明殖民地的法律并非从英国直接导入。它的复杂性远远出乎我们本来的认识。 “美国人 对于自己地思想意识在何时产生，应该称为什么也并不是特别的有把握，所以我们姑且称为 “新英格兰意识”。p 1 众所周知，美国的法官与美国法相生相伴。美国法的成长历史在某种意义上就是法官对 于生活经验的总结与提升。霍尔姆斯的理解就是t 5 e l i f eo f l a wr e l i e s0 1 1e x p c r i e n c eb u tn o to n 1 0 9 r e ( 法律的生命取决于经验而不依赖于逻辑) 。美国殖民地时期的法律的前现代状况折射出 法官职业在当时很难谈得上有多少重要性可言。 笔者一再要强调的是法官在当时很难说是一种重要的社会角色。从社会学的角度来说如 果一种职业具有相当的重要性，该职业群体必然表现出与其他群体的区别性。殖民时期地广 人稀、社会结构相对简单，众多现代意义上的社会功能性组织尚未出现。与此相应的是殖民 地管理机构的司法功能尚未与公共服务职能相分离。自然，同一群人同时制定、适用、执行 法律并管理殖民事务也就不足为奇了。那么，行使纠纷裁判功能的法院组织和法官群体的出 现，那也只有等到某个地区有了足够的居民和纠纷才有可能。美国学者对马萨诸塞州( 当时 是美国最发达的地区) 早期司法活动的研究发现，“当时的法官不具有什么独立性，与今天 对董事会负责的职业经理人类似”。最早的马萨诸塞州宪章授权两种法院行使裁判权，即 一般法院和协助性法院。上述法院都不具有现代意义，充其量只是美国法院组织的前现代状 态。 随着殖民地的发展，它要求改变过去简单的社会结构。法官和法院被要求有更多的权力 和权威去承担起解决纠纷的社会职能，而不是类似于持有企业股份的股东。但是上述理应存 在的理想与当时的现实存在着比较大的差距。法院是社会控制中不可或缺的一部分，法官们 成为广义上政府的管理工具承担了众多社会管理的职能。表面上的众多职能弱化了法官裁 判职能使得法官群体不能成为一个独立的职业共同体。以至于到1 8 世纪社会功能凸现， 行政功能分离后，法院一段肘间内趋于没落。法官相应地成为权力机构中最为虚弱的一极。 法官的专业化根本无从谈起。 当时的法院系统和议会、行政并未分离，而且所有的法院不分级别拥有相同的管辖权。 每个法院即可拥有初审权又可以接受上诉。法官的职位被大小各种机构所控制，他们也不用 考虑自身相对于立法和行政机构的独立性问题。如同在马萨诸塞州一样，弗吉尼亚州最高法 院不止有一个，州长和咨询委员会也同样审理案件并制定各种规则。曾经导致州长和咨询委 l a w r e n c emf r i e d m a n ；ah i s t o r yo f a m e d c a nl a w ( 2 n de d ) ，s i m o n s c h u s t e r , 1 9 8 5 p 3 3 【2 l g e g e lh a s k i n s ，l a wa n d a u t h e d 肆n e a d y m a s s a c h u s e t t s ( 1 9 6 0 ) wn o r t o n c o m p a n y1 9 7 4p 4 p p e r r y , m i l l e r n e we n o j a n dm i n d ：f r o mc o l o n yt op r o v i n c e h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s 1 9 6 7p 2 4 1 4 l a w r e n c emf d e d m a n + ah i s t o r yo f a m e r i c a nl a w ( 2 n de d ) s i m o n s c h u s t e r , 1 9 8 5p 3 8 相同的案件争执不f 的局面 到了1 7 世纪末情况开始出现改变。乡村法院和法官开始出现分化，主要是因为农业 人口剧增且流动性较低，导致对专业他司法裁判的需求稳定增长。进入1 8 世纪，殖民地人 口进一步增加并且流动性增强，社会分工更加深化法院系统逐步由简单走向复杂，同时英 国的法律模式、术语、习惯在各地开始突出它的影响力( 主要是英国法律对市场经济的强大 适应能力使得它逐渐被殖民地入所认同) 。法官的裁判功能显得日益重要，但值得注意的是 立法机构仍然是举足轻重，仍然有权接受案件的上诉。p 1 在1 7 、1 8 世纪，影响美国法官群体成长的主要因素除了组织分化程度较低外法律教 育的极端落后也是一个主要原因。当时没有一家现代意义上的法学院。缺乏制度化的知识积 累途径延误了法律职业共同体的成长学习法律只有两种途径：师徒制或去英国学习。出版 业的落后使得法官间的案例交流变得几无可能。上述制约因素使得以法官为中心的职业共同 体的形成极为缓慢。诚然，师徒制还是使得法律文化得以传承。极少数能在英国德师院学习 的人带回了英国程序法中的精髓一陪审团制度、令状制度、传票、口头质证等等。 美国法官和法院系统的出现与艰难转型彰显了社会变化的渐进性与复杂性。它与社会其 他诸方面的发展紧密联系。正是缘于此，法官才不是天降圣人于人间，而是社会渐进发展与 分化的产物。 第二节美国法官地位的初步确定：从产权界定开始 1 、产权及其意义 产权，通常被作为一个经济学概念加以理解，指的是厂商或自然人对其所拥有的财产、 生产的产品或提供的服务所享有的排他性使用、占有、收益和处分的权利。随着经济学家尤 其是制度经济学家们在2 0 世纪下半叶的努力，经济学的分析研究对象己不再仅仅局限于单 纯的经济现象。经济学的理论出发点是“经济人理性”。这也正是经济学能够应用于解释一 切人类行为的根本所在：它建立在对人性的正确理解与把握的基础上。近年来学术界受到现 代西方法学的影响，尤其是波斯纳法官巨大成就的影响，开始注意经济学分析方法在法学中 的运用，尤其是在关于司法改革的理论探讨中。但大多数的讨论都着限于司法的效率与效益、 例如，“现代法律制度，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都 有或应有内在的经济逻辑，即以有利于提高效率的方式配置资源，并以权利和义务的规定保 障资源的有效配置。”p 】还有被频繁引用的“迟来的正义非正义”的观点。对于再审制度的批 评除了认为它破坏了法院判决的既判力而导致法院权威性下降外，更多的还是认为它造成司 法资源的严重浪费，尤其是在像我们这样司法资源极为稀缺的发展中国家。一言以蔽之，当 前的所谓经济学分析只是运用了经济学的一个理论方法。即从宏观经济学的角度把握资源的 投入与产出问题，更深入的也只是触及到制度供给的成本与收益问题。但上面的阐述已表明 如不将“经济人”的自利性这一亘古不变的心理动机带入法律分析当中我们便无法理解制度 背后的人性因素。而没有人的创造与选择任何制度的存在都是不可想象的。换言之，我们必 须回到经济学的理论源头，从微观经济学当中去寻找答案。因为“经济学分析总是从个人出 发，换句话，经济学总是个人主义的。经济学的确是这样的，经济学对任何问题的分析包括 。】参见r h y s i s a a c t h e t r a n s f o r m a t i o no f v i r g i n i a ：1 6 4 0 - 1 7 9 0 w wn o r t o n c o m p a n y n e w y o r k l 9 7 3p 2 3 2 5 2 l 拳见r h y sl s a a c t h et r a n s f o r m a t i o ndv i r g i n i a ：1 6 4 0 1 7 9 0 wn o r t o n c o m p a n yn e w y o r k1 9 7 3p 7 9 3 1 高德步：产权与增长：论法律割度的藏卓，北京中国人民走学出版社1 9 9 9 年版第4 4 页 9 组织行为的分析都是建立在个人行为的分析基础上，即由个人到组织。川i l “经济学与其说 是一种学问，不如说是一种研究方法叫“。对于经济学研究对象扩展作出重要贡献的是科斯 和诺斯。在1 9 6 0 年的经舆论文论社会的成体中，科斯的原创性观点可以概括为在产权 明晰并且得到保护的状况下交易双方自然会找到最优的解决方法，至少交易双方会认为解决 方案是最优的。该论文的价值虽然在很长时间无人理解，但在张五常、阿尔钦和德姆塞茨的 努力下最终被学界认可。科斯的观点其价值在于它很容易被应用于更广阔的社会科学领域。 产权概念的确立从某种意义上说是美国学界对于私权保护论在学理上的追认。它第一次回答 了市场经济条件下交易主体私权保护的可能性和重要性。从而揭示了产权对于市场主体的激 励功能以及市场化合作的渐进特质。诺斯则将产权理论带入了其制度变迁理论和经济增长理 论。在诺斯看来，西方社会的兴起不在于技术的突变而在于一个产业组织的出现。这个组织 的最大特点是每个人的产权边界是明确的，产权的保护是充分的，产权交易也是自由和以收 益最大化为目标的。这样。良好的激励与约束机制充分激发了组织中每个人的创造性，使得 技术创新、组织创新层出不穷，社会发展一日千里。正是从这个意义上，诺思断言与其说蒸 汽机是产业革命的推动力，不如说是其产物。 科斯和诺斯的研究所能提供思想资源和启示是多反面的。最重要莫过于促使我们反思美 国法官今天的地位与影响是与生俱来的吗? 如果不是，它又经历了怎样的变革与曲折? 其中 有哪些重要的历史事件? 它的发生原因又是什么? 在此，笔者要重申本文的观点：对于美国法官早期状态的史料的梳理表明，美国法官早 期的非专业化和非独立性现象严重，相应的是法官职业无权威性：宪法的产生和司法审查权 的确立使得法官的产权边界得以明确；工业化和社会分工的进一步发展推动了对权威性裁判 服务的需求：大众与法律精英的理念冲突使法官们走上改革的道路，民事陪审制度改革就是 其中重要的一种。它使得法官的地位逐渐走向“消极面具下的强势地位”。 2 、法官独立的宪法保障 1 7 7 6 年，亚当斯密的国富论从理论上阐述了政府在市场经济中的守夜人角色；独 立宣言则进一步阐发了殖民地的精英们和美国人民对于民有、民治、民享的政府的渴望。 而上述理念在经过联邦党人文集的阐释与推动下，以美国宪法和权利法案的形式被 美国人民所接受。上述宪法性文件又在后世显示出非凡的适应能力。 宪法在亚里士多德的眼中是整个城邦的政治秩序。在雅典时期，人们并不认为政治国家 和公民之间存在着不可调和的矛盾。国家被理解为公民追求幸福而形成的一种公共组织或社 团。宪法也就被相应地理解为规定社团组织结构的法律文件。上述思想在漫长的中世纪不可 能被转化为现实的政治实践，个人权利已被教会势力所剥夺殆尽。到了1 7 世纪，随着教会 势力的衰落新兴工商业阶层的兴起，洛克提出了与霍布斯相对立的民权思想。洛克认为政 府的权力不应当是类似父母对子女、主人对奴隶、丈夫对于妻子的状态，而是调整和保护财 产权利和执行群体意志所形成的法律规范。i j j 很显然，洛克的思想对美国的开国元勋们影响深远。从某种意义上说，独立宣言是 美国版的政府论，它所蕴含的所有思想底蕴在美国宪法中大都被纳入其中。美国宪法的 立法宗旨除了要建立一个相对强势的中央政府外，更体现了先贤们对于政府权力有效制约的 理念。甚至到了权利法案被纳入宪法修正案后，以托马斯杰弗逊为代表的民权派才接 受丁宪法。纵观美国宪法对政府，尤其是中央政府的权力授予，都是列举式的因而也是 1 张维迎：产权、政府与信誉，北京，三联书店2 0 0 1 年版，第3 7 页 2 张维迎：产权，政府与信誉，北京，三联书店2 0 0 1 年版，第6 1 页 叫参见l o c k e t w o t t e a l i e so f g o v e r n m e n t 。c a m b r i d g eu n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 4 9 ( 影印本) 北京：中国社会科学出版社 1 9 9 9p 2 6 8 0 非常有限的。有限政府以及正当程序从而成为美国宪法的不可动摇的原则，正如弗里德里希 所言“权力和权力的制约的全部总和构成了特定社会团的宪法，除非程序限制得以确立 并有效运行，否则真正意义上的宪政并不存在” 。 美国宪法对于有限政府和程序至上的追求直接导致了法院和法官权威形成的可能性。政 府的有限性决定了市民权利的扩张性，因为只要宪法未曾明确授予国会和政府行动，公民就 有权利做出行为。冲突在社会发展中势必难以避免，对司法服务的需求将与日俱增。政府与 市民的冲突也成为宪法回避的问题。正是上述两点决定了司法权入宪，法官的产权初步确立； 司法审查先例确立了法官权力的独立性和伸缩性( 稍后将加以探讨) 。 美国宪法明确地将司法权授予国会所设立的联邦法院和各州的法院系统。众所周知，法 院本身无法行使司法权，其结果只能是法官拥有裁判纠纷的权力。从制度经济学的观点来看 就是法官作为判断性服务的提供者，他们的独立产权第一次获得法律的认可。这在美国宪政 史上具有划时代的意义。尽管当时法官的地位仍较为虚弱，但毕竟获得了法理上的正当性。 在此前法官的产生、任命、业绩考评均无制度上的保障。导致法官职位无人问津。( 甚至 出现约翰杰伊拒绝出任最高法院首席大法官的咄咄怪事) 。对宪法的广泛认可成为法官地 位得以加强的重要因素。虽然这种加强是有着相当的局限性的。 美国宪法第二个重要的特点在于其对于程序所具有的独立价值的极端重视。正当程序条 款成为后世美国宪法应用于具体社会实践时的最有弹性的条文。正是这样的弹性较大