（诉讼法学专业论文）刑事诉讼审前程序性裁判研究.pdf

摘要 刑事诉讼审判前程序，是公权力最容易侵犯私权利的阶段。在司法实践中大量程序 性违法行为如刑讯逼供、滥用强制措施等均发生在此阶段。为了遏制程序性违法行为， 保障人权，我国理应建立刑事审前程序性裁判制度。本文从裁判的含义和分类入手，探 讨了刑事审前程序性裁判的含义、特征等基本理论，分析了其对象、依据以及存在价值， 并在对该制度比较研究的基础上，探讨了这一制度在国内的立法、司法现状，并提出了 在我国构建刑事审前程序性裁判制度的具体措施。 本文除引言和结语外，共分为四个部分： 第一部分为刑事审前程序性裁判概述。首先分析了刑事程序性裁判的定义，并由此 界定了刑事审前程序性裁判的定义，认为刑事审前程序性裁判是指作为裁判权主体的法 院或者法官依据刑事程序规则，对在刑事审判前程序中的程序性问题进行评价、判断， 并在此基础上作出的具有法律效力的程序性处理的意思表示，它是程序性裁判在审判前 程序中的表现。其次对刑事审前程序性裁判的对象和依据进行了分析。最后分析了刑事 审前程序性裁判的存在价值，认为刑事审前程序性裁判的确立有助于提升程序法的独立 地位和价值，有助于优化刑事诉讼结构，实现刑事诉讼目的，有助于保障人权，有助于 树立司法的权威。 第二部分为国外刑事审前程序性裁判制度简介。首先分析了影响刑事审前程序性裁 判制度形成和发展的三个认识因素：对诉讼程序价值尤其是其独立价值认识的不断深 化，对滥用权力的警惕和对司法权的信任。然后在此基础上，结合各国具体的司法体制 环境，对存在于英国、美国、法国、德国、俄罗斯等国家刑事诉讼中的审前程序性裁判 制度进行了介绍，并通过对比分析，认为虽然各国刑事审i ；i 程序性裁判在表现形式、具 体规定等方面各有不同，但由于刑事诉讼内在规律的作用，两大法系刑事审前程序性裁 判制度呈现出相互吸收和融合的趋势。 第三部分为我国刑事审l j i 程序性裁判制度之现状分析。首先介绍了我国司法实践中 存在的审前程序性违法表现，进而分析了我国刑事审| j 程序性裁判制度的立法现状，明 确指出我国不存在刑事审前程序性裁判制度，由此导致了程序性违法行为的泛滥。因此 必须要构建我国刑事审前程序性裁判制度。 第四部分为构建我国刑事审前程序性裁判制度之探析。首先分析了构建我国刑事审 前程序性裁判制度应遵循的四个原则：司法最终解决原则、程序保障原则、人权保障原 则以及权力监督原则。其次分析了构建我国刑事审前程序性裁判制度应考虑的因素：犯 罪率与诉讼资源之间的矛盾，现行宪政体制以及国外的相关经验借鉴。最后提出了构建 我国刑事审前程序性裁判的具体措施，指出要健全刑事诉讼规则，逐步扩大刑事审前程 序性裁判事项，并结合刑事审前程序性裁判的基本要素简要设计了法律条文。 关键词：刑事诉讼程序性裁判 审前程序性裁判 i i a b s t r a c t t h ep r o c e e d i n go ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r eo ft h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o n ，i s t h ee a s i e s ts t a g ew h e nt h ep u b l i cr i g h t si n v a d et h ec i v i lr i g h t s i nt h ej u d i c i a l p r a c t i c e sm a s s i v ep r o c e d u r a li l l e g a la c t i v i t i e s1 i k ee x t o r t i o no fc o n f e s s i o n b yt o r t u r e ，a b u s i n gt h ep r e c a u t i o n a r ym e a s u r e sa n ds o o no c c u ri nt h i ss t a g e i no r d e rt oc o n t a i nt h ep r o c e d u r a li l l e g a la c t i v i t i e s ，t os a f e g u a r dh u m a nr i g h t s ， o u rc o u n t r ys h o u l de s t a b li s ht h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e ss y s t e m t h i s a r t i c l ef i r s ti n t r o d u c e dt h em e a n i n go fd e c i s i o na n dt h ec l a s s i f i c a t i o n so fi t ， t h e nd i s c u s s e dt h em e a n i n g sa n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e d e c i s i o n ，a n do t h e re l e m e n t a r yt h e o r i e so fi t ，h a sa n a l y z e di t so b j e c t s ，t h e b a s i sa sw e l la st h ee x i s t e n c ev a l u e s ，o nt h ef o u n d a t i o no fc o m p a r i s o nr e s e a r c h t ot h i ss y s t e m ，h a sd i s c u s s e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h i ss y s t e mi nt h ed o m e s t i c l e g i s l a t i o n ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c e s ，a n dp r o p o s e dt h es p e c i f i cm e a s u r e st o e s t a b l i s ht h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e ss y s t e mi no u rc o u n t r y i na d d i t i o nt ot h i si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e d i n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r to u t l i n e dn a r r a t i o no ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e f i r s t l y ， a n a l y z e dt h ed e f i n i t i o no ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n dt h u sd e f i n et h ed e f i n it i o n o fp r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o n ，c o n c l u d e dt h a tt h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o n a r et h ee v a l u a t i o na n dj u d g m e n tt ot h ep r o c e d u r a lp r o b l e m so ft h ep r e t r i a l p r o c e d u r eb yt h em a i nj u r i s d i c t i o no ft h ec o u r to rj u d g eo nt h eb a s i so ft h e r u l e so fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n da c c o r d i n gt ot h o s e ，d e a lw i t ht h el e g a l p r o c e d u r a lm e a n s ，i ti sap e r f o r m a n c eo fp r o c e d u r a ld e c i s i o ni nt h ep r e t r i a l p r o c e d u r e s s e c o n d l y ，a n a l y z e dt h eo b j e c t sa n db a s i so ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r a l d e c i s i o n f i n a l l y ，a n a l y z e dt h ee x i s t e n c ev a l u eo ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r a l d e c i s i o n s ，p o i n t e dt h a tt oe s t a b l i s ht h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e s s y s t e mi sh e l p f u lt oe n h a n c et h ei n d e p e n d e n c ea n dv a l u e so fp r o c e d u r a l1 a w ，t o o p t i m i z et h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o ns t r u c t u r e ，t oa c h i e v et h ep u r p o s e so fa c r i m i n a lp r o s e c u t i o n ，t op r o t e c th u m a nr i g h t sa n dt oh e l pt oe s t a b l i s ht h e i i i a u t h o r i t yo ft h ej u d i c i a r y t h es e c o n dp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n so ft h ef o r e i g np r e t r i a lp r o c e d u r a l d e c i s i o nr u l e ss y s t e m f i r s t ，a n a l y z e dt h et h r e eu n d e r s t a n d i n gf a c t o r st h a t i m p a c t e dt h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o n r u l e ss y s t e m ，t h o s ea r et h ed e e p e n i n gu n d e r s t a n d i n gt ot h ev a l u e s o ft h e p r o s e c u t i o np r o c e d u r ei np a r t i c u l a ri t si n d e p e n d e n tv a l u e a w a r e n e s st ot h e a b u s eo fp o w e ra n dt h et r u s tt oj u r i s d i c t i o n h e r et h e n ，b a s e do nt h es p e c i f i c e n v i r o n m e n to ft h ej u d i c i a ls y s t e m ，i n t r o d u c e dt h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o n r u l e ss y s t e mo ft h eu n i t e dk i n g d o m ，t h eu n i t e ds t a t e s ，f r a n c e ，g e r m a n y ，r u s s i a a n dt h eo t h e rc o u n t r i e s ，a n dt h r o u g hc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，p o i n t e dt h a ta l t h o u g h t h e i rt h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e ss y s t e m sa r ed i f f e r e n ti nt h ef o r m o fp e r f o r m a n c ea n dt h es p e c i f i cr e g u l a t i o n s ，a st h el a wo fc r i m i n a lp r o s e c u t i o n p r o c e d u r e ，t w os c h o o l so ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e ss y s t e ma r e s h o w i n gt h et r e n d so fa s s i m i l a t i o na n di n t e g r a t i o n t h et h i r dp a r ta n a l y z e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e d e c i s i o nr u l e ss y s t e mi no u rc o u n t r y f i r s t ，i n t r o d u c e dt h eu n l a w f u lp e r f o r m a n c e s o ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e si nc h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e s f u r t h e r ，a n a l y z e d t h el e g i s l a t i v es i t u a t i o no ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e ss y s t e m si n o u rc o u n t r y ，c l e a r l yp o i n t e dt h a tc h i n ad i dn o te x i s tt h ep r e t r i a lp r o c e d u r e d e c i s i o nr u l e ss y s t e m s ，a n da sf lr e s u l t ，m a s s i v ep r o c e d u r a li l l e g a la c t i v i t i e s a p p e a r e d s oi ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e s s y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef o u r t hp a r ti sh o wt oe s t a b l i s ht h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e s s y s t e mo fo u rc o u n t r y f i r s t ，t oe x p l a i nt h a tt h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o n r u l e ss y s t e mo fo u rc o u n t r yo u rc o u n t r ys h o u l df o l l o wf o u rp r i n c i p l e s t h o s e a r et h ep r i n c i p l eo fj u d i c i a lf i n a ls o l u t i o n ，t h ep r i n c i p l eo fp r o c e d u r a l s a f e g u a r d i n g ，t h ep r i n c i p l eo fh u m a nr i g h t ss a f e g u a r d i n ga sw e l la st h ep r i n c i p l e o fs u p e r v i s i n ga u t h o r i t i e s s e c o n d ，a n a l y z e dt h ef a c t o r ss h o u l db ec o n s i d e r e d w h e nt oe s t a b l i s ht h ep r e t r i a lp r o c e d u r ed e c i s i o nr u l e ss y s t e mo fo u rc o u n t r y ， t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h ec r i m er a t ea n dt h el a w s u i tr e s o u r c e s t h ep r e s e n t c o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t s y s t e ma sw e l la st h eu s eo fo v e r s e a sc o r r e l a t i o n e x p e r i e n c e a tl a s t ，p r o p o s e dt h ec o n c r e t em e a s u r e so ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e d e c i s i o nr u l e ss y s t e mo fo u rc o u n t r yo u rc o u n t r y ，p o i n t e dt h a tt h ec r i m i n a l p r o s e c u t i o nr u l e sm u s tb ei m p r o v e d ，g r a d u a ll ye x p a n dt h ed e c i s i o ni t e m so ft h e p r e t r i a lp r o c e d u r e ，a n dc o m b i n et h eb a s i cu n i o n so ft h ep r e t r i a lp r o c e d u r e d e c i s i o nt od e s i g nt h el e g a la r t i c l e sb r i e f l y k e yw o r d s ：t h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ：p r o c e d u r a ld e c i s i o n ：t h e p r e t r i a lp r o c e d u r a ld e c i s i o n v 引言 1 9 9 6 年3 月1 7 日，第八届全国人民代表大会第四次会议，对1 9 7 9 年我国第一部刑 事诉讼法进行了系统、全面的修正。此次刑事诉讼法的修正，在坚持打击犯罪的同时， 重点完善了诉讼程序，加强了对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。与此同时，刑事诉讼 法学理论界对程序价值的认识也日益深入，程序的独立价值也逐步地得到学界的广泛认 可。然而理想与现实总是有差距的，司法实践中我们不得不面对的确是“重实体、轻程 序”传统观念下的程序违法行为的大量存在。 之所以会存在这么多的程序性违法行为，现行刑事诉讼法没有建立完善的程序性裁 判制度以至当事人的程序权利被侵犯后难以获得公正救济不得不说是其重要原因之一。 众所周知审前程序是最容易滥用权力侵犯人权的一个诉讼阶段，为了保障人权非常需要 由一个中立的司法机构介入到审前程序中对侦查和提起公诉活动进行司法审查，而我国 刑事审前程序性裁判制度却是空白。刑事审前程序性裁判是指作为裁判权主体的法院或 者法官依据刑事程序规则，对在刑事审判前程序中的程序性问题进行评价、判断，并在 此基础上作出的具有法律效力的程序性处理的意思表示，它是程序性裁判在审判前程序 中的表现。确立刑事审前程序性裁判制度有利于提升程序法的价值，有利于树立司法的 权威，有利于保障人权，可以使刑事诉讼更加民主、科学、文明。 基于以上认识，本文拟从刑事审前程序性裁判的含义、特征等基本理论问题入手， 分析其对象、依据以及存在价值，并在对该制度比较研究的基础上，探讨了这一制度在 国内的立法、司法现状，并提出了在我国构建刑事审前程序性裁判制度的具体措施。 一、刑事审前程序性裁判概述 ( 一) 刑事审前程序性裁判的基本内涵 1 、裁判的含义及分类 ( 1 ) 裁判的含义 日本学者认为，“最广义的裁判是指全部诉讼过程，即本来意义上的裁判。”1 就诉 讼意义上的裁判而言，则有广义上的裁判和狭义上的裁判两种类型。其中，广义上的裁 判是指“法院意思表示的诉讼行为，即在诉讼过程中，对双方当事人调查证据的请求、 异议申请等进行的判断，以及对在侦查中关于各种令状的请求、起诉前讯问证人的请求 等进行的判断”，“与此相应的狭义裁判，是指就成为诉讼客体的被告案件适用法律，给 予公权解决的意思表示。特别是有罪或无罪的实体裁判，是固有意义上的裁判”。2 在我 国台湾地区，学者认为，“所谓裁判，乃法院或审判官对诉讼关系人所为之诉讼行为为 意思表示( 办即，判断) 之行为( 办属诉讼行为) 。”3 学者张丽卿认为，裁判即“诉讼 处分之一种，系法院、审判长、受命法官或受托法官，判断事实适用法律所为之意思表 示。乃审判机关判断事实与法律规定，就刑事实体上或程序上所为之决定，此等决定对 诉讼当事人或诉讼关系人均具有拘束力”。4 我国大陆学者将刑事诉讼中的裁判视为判 决、裁定和决定三种不同形式的总称，并为之作出了一个统一的定义，表述为“法院在 审理刑事案件的过程中或审理结束时，根据事实和法律，对当事人及其他诉讼参与人所 作的具有拘束力的决定”。5 在奉行英美法传统的国家，由于翻译的原因，中文意义上的 裁判一词体现于多个词汇之中。如a d j u d i c a t i o n 、d e c r e e 、v e r d i c t 、d e l i v e r a n c e 、j u d g m e n t 、 t r i a l 等词汇，都曾被我国翻译为“裁判”之意。当然，这些词汇根据所属程序和针对 具体事项的不同，实际上是存在严格界限的。但就诉讼法意义上的裁判而言，这些词汇 在实质意义上都表现为诉讼中的中立者即法院、法官或陪审团为解决诉讼中各种不同性 质的纠纷而作出的裁决。 尽管上述对裁判的理解存在很大的差异，但我们却不难发现其中存有的若干共同 1 彭勃：| l 本刑事诉讼法通论，中围政法人学f | ；版社2 0 0 2 年版，第3 3 6 页。 2 【i jl 十= 车武可：仆i 奉刑事诉讼法蔓义簟蹯舆、来英辉洋，五南l 璺i 书m 版公司1 9 9 7 年版，第2 7 2 页。 3 黄东熊、吴景芳：刑事诉讼法论，三民书局印行，2 0 0 1 年修订叫版，第4 4 7 页。 4 张h h 卿：刑事诉讼法理论与运用，五南图书出版公司2 0 0 1 年第7 版，第3 4 5 页。 5 中国人西科全书法学，中国大百科全书i j j 版社1 9 8 4 年版，第6 5 6 页。 2 点，即带有规律性和普遍性的认识。表现在：( 1 ) 刑事诉讼中的中立裁判者即法院和法 官均被置于裁判权主体之位，诉讼中的非中立方或非实际承担司法裁判职能者不能成为 裁判主体；( 2 ) 刑事诉讼中发生的程序性争议或刑事诉讼所要解决的实体问题均被归为 裁判的对象：( 3 ) 裁判表现为法院和法官对存在或可能存在争议的问题所作出的意思表 示行为。至于诉讼中的事实行为，如公告开庭日期、送达诉讼文书、告知诉讼权利、宣 告裁判文书等，均不能称之为裁判；( 4 ) 裁判的效力均指向诉讼当事人或诉讼参与人、 诉讼关系人；( 5 ) 裁判均系在诉讼过程中作出。由此，结合关于裁判的这些认识，本文 试图对裁判作出如下定义：所谓诉讼意义上的裁判，是指在诉讼中承载于居中裁断之诉 讼职能的诉讼主体根据事实和法律，通过法定的诉讼程序，对诉讼中发生的重要事项或 者存在于诉讼对立双方之间的各项争议作出的对包括自身在内的各诉讼主体均具有法 律约束力的意思表示以及这一意思表示形成的过程。 ( 2 ) 裁判的分类 根据不同的标准，对裁判可有多种不同的认识。例如，根据对词性的不同理解，裁 判可分为裁判结论和裁判过程；根据裁判形成的诉讼阶段的不同，裁判有审判前的裁判 和审判中的裁判等区分；根据裁判形式载体的不同，裁判有书面裁判和口头裁判之分等。 下面仅从裁判事项和裁判形式两个方面对裁判的分类作一番分析。 实体性裁判和程序性裁判 根据裁判事项的不同，对裁判可作实体性裁判和程序性裁判之分。实体性裁判是指 法院就案件的实体性问题所作的裁判，程序性裁判则是指法院就诉讼中的程序性问题所 作的裁判。在刑事诉讼中，实体性裁判是指法院就刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人的 刑事责任问题作出的裁判，程序性裁判则是指法院就刑事诉讼中的程序性问题作出的裁 判。一般而言，由于裁判事项的实体性与程序性之区别，实体性裁判与程序性裁判有着 严格的区分。 判决、裁定、决定、处分或命令 这是从形式上对裁判进行的种分类。就刑事诉讼裁判而言，各国刑事诉讼立法通 常针对不同裁判事项的裁判形式作出明确规定。在法国，法院作出的“决定”共分为三 种：决定( d e c i s i o n ) 、裁定( o r d o n n a n c e ) 和判决( j u g d e m e n t ，a r r e t ) 。其中，“决定”是 一个广义的概念，大多属于统称。“裁定”一词是指就程序问题作出的决定，尤其是独 3 任法官作出的决定，例如，预审法官，法院院长，法庭庭长作出的决定等。“判决”用 于初审法院、大审法院等初等法院作出的审判判决或重罪法院、上诉法院与最高法院作 出的判决。1 在德国，法官所为之裁判依其形式可分为判决、裁定和处分三种。其中， 判决系法院根据言辞及公开审判程序所形成，不仅适用于对事实之裁判，即有罪判决或 无罪判决，也适用于对程序之裁判，即形式上之裁判，其意旨可理解为“该犯罪之诉追 为不合法”；裁定包括法院在审判程序中与非职业法官共同形成者和职业法官在非审判 程序中形成者两类，其功能“是使得诉讼程序能够向形成判决的方向推进，例如决定是 否开启审判程序之裁定、决定是否应不公开审理或是否朗读一文件”；处分是指个别法 官为了完成某特别任务所为的裁判，如审判长为指定开启审判程序期日所作出的裁判。 2 在日本，根据裁判权主体、裁判程序内容和提出不服请求的方式，法律上规定的裁判 形式有判决、决定和命令三种形式。其中，判决是指原则上必须经过口头辩论才能作出 的法院裁判；决定是不需要经过口头辩论即可作出的法院裁判；命令是法官的裁判，其 作出不以口头辩论为必需。3 在我国台湾地区，依刑事诉讼法上的分类，裁判分为判决 和裁定两种。学者根据裁判目的的不同，将裁判分为终局裁判和中间裁判。其中，“终 局裁判，乃指其审级以终结该诉讼为目的所为之裁判，有罪、无罪、驳回之裁判、免诉、 不受理、管辖错误属之，此类裁判得经上诉、抗告而声明不服，重在法的安定性，系以 脱离某审级为目的。”“中间裁判，非以终结诉讼为目的之裁判，多以裁定之形式为之。 如指定管辖之裁定、补正之裁定。此类裁定以不许独立上诉或抗告为原则，但延长羁押 之裁定得抗告。中间裁判系在审理中间所为的裁判，为终局裁判之准备，不以脱离某 个审级为目的。”4 此外，我国台湾学者认为，裁判作为诉讼处分之一种，仅表现为由法 官作出的判决和裁定两种形式，命令作为诉讼处分的另外一种形式系由检察官作出，不 得称之为裁判。 在我国刑事诉讼立法中，法院的裁判表现为判决、裁定和决定三种形式。具有代表 性的教科书在此基础上对判决、裁定和决定三种不同形式在概念上进行了较为明确的区 分，认为“判决是人民法院在诉讼终结时直接针对案件的实体问题所作的决定”，“裁定 是人民法院在案件审理或者判决执行过程中，就某些重大程序问题和部分实体问题所作 1 参见【法】卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义( 下) ，罗结珍详，中固政法大学i f l 饭社1 9 9 9 年版，第6 7 5 页。 2 参见【德l 克劳思罗科信：刑事诉讼法，吴丽琪详，法律版社2 0 0 3 年版，第2 0 3 - - 2 0 4 页。 3 【| l 】i 妇u 守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律h 版社2 0 0 0 年版，第2 8 3 页。 4 张蚵卿：刑事诉讼法理论+ j 运用，五南图书出版公卅2 0 0 1 年第7 版，第3 4 6 页。 4 的一种决定”，“决定是人民法院在办理案件过程中对某些程序性问题进行处理的一种形 式”。1 2 、刑事审前程序性裁判的含义及特征 ( 1 ) 刑事审前程序性裁判的含义 要明白刑事审前程序性裁判的含义，首先需要搞清楚程序性裁判的含义。“刑事程 序性裁判”并不是刑事诉讼立法上的一个专门术语，而是学者们研究刑事诉讼中各种裁 判现象的内容之一，体现的是学理上的研究方法和认识结果。正因如此，国内外学者或 立法对这一概念有多种表述方式。例如，我国台湾学者张丽卿称之为“形式裁判”，日 本法学家土本武司博士称之为“形式的裁判”或“形式裁判”，德国克劳思罗科信教 授称之为“程序之裁判”或“形式上之裁判”，或在“裁判”二字i i f 后根据具体诉讼程 序和解决事项的不同附加若干词语以表达各类程序性裁判之义，如1 9 9 4 年德国刑事诉 讼法第四章即有“裁判是否开始审判程序”、“准予收缴的裁判”、“由法官决定的、与待 审羁押或延期执行逮捕令有关的进一步裁判与措施”等表述。本文以为，“形式裁判” 或“形式上的裁判”之称，至少有三点不足：一是这个概念套用哲学上的名词，其内涵 和外延抽象且不明确，也难以体现诉讼程序的特殊要求和价值，有简单化之嫌；二是易 于与其他相同法律术语混同，如对刑事诉讼程序和民事诉讼程序等不加区分；三是就字 面含义来看，这一表述不能凸显程序性裁判的价值。至于对各类具体的程序性裁判根据 不同情形分别给予不同的表述，显然与我们寻求一个统一的概念并将其作为一项制度来 进行系统研究的本意不符。况且，刑事程序性裁判这一概念己为我国学者采用并被普遍 接受，其词其义更贴合汉语的习惯和我们的思维方法。因此，本文将上述不同的表达形 式指向的裁判现象统之以一个称谓，即刑事程序性裁判。在阐述刑事程序性裁判的概念 之前，有必要对业己存在的有关这一问题的研究作一番探察。 在法国，刑事程序性裁判在刑事诉讼立法中已有充分体现。例如，轻罪法院或违警 罪法院有权专门就刑事诉讼过程中提出的附带事件或抗辩，如命令采取预审措施、对管 辖权作出裁决、承认某一先决问题、宣告公诉不予受理或公诉已经消灭等，作出裁判的 中自j 判决。再如，预审法官在侦查过程中行使司法裁判权时，有权作出先行拘押的决定 或者对当事人实行司法监督的决定等。此外，根据新的法令，法国自2 0 0 1 年1 月1 日 1 陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学( 高等政法院校法学主干课程教材) ，中周政法大学 j j 版社1 9 9 9 年版，第3 6 7 页、3 6 9 贞。 5 起，由专门的“自由与羁押法官”来行使审查决定逮捕权。还值得一提的是，法国虽然 对重罪案件二级预审制度进行了重大改革，基本上取消了上诉法院审查起诉庭对案件实 体性问题进行预审的做法，但对上诉法院审查起诉庭针对预审法官、警察或检察官的侦 查、起诉行为是否合法等程序性问题进行的程序性审查和裁判的权力并未同时取消。在 德国，克劳思罗科信教授将刑事诉讼中的裁判从形式上划分为判决、裁定和处分的同 时，亦从裁判的内容和意旨上对其进行了事实之裁判和程序之裁判的区分。按笔者的理 解，其中程序之裁判是相对于事实之裁判而言的一个概念，不仅包括克劳思罗科信教 授指定的形式上之裁判，其在内涵和夕 延上还指向教授所述之裁定和处分两种。德国奥 格斯堡大学教授约阿希姆赫尔曼在 德国刑事诉讼法典) 中译本引言中专门就德国 刑事诉讼中法院就影响公民权利的诉讼程序进行审查的必要性和方式进行了说明。1 虽 然他在文中并没有直接给刑事程序性裁判的概念下定义，但是文中清楚地反映了他对刑 事程序性裁判概念的一般态度。表现在：第一，他尊崇德国法学思想的一贯态度，认为 “允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予 以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的 法律保障”2 。这反映出他将刑事诉讼中的程序性事项尤其是待审羁押和暂时逮捕措施 等问题同国家权力的运用和公民权利的保障结合起来考虑，并将其交付诉讼中立方法院 进行审查和判断的认识。第二，他认为，必须在对国家权力进行合理划分和限制的同时， 给予公民可以要求法院审查的权利，这种权利不仅使其在国家权力的强制性措施面前得 到保护，而且还在任何其他的包括国家权力对其权利的非强制性侵犯面前也能得到保 护。这表明，他对刑事诉讼程序中但凡有诉讼程序事项涉及公民权利与国家权力之不协 调时即可被诉之法院进行审查的做法持积极肯定态度。第三，他将审查诸如诉讼中强制 性措施适用或非强制性措施适用情况等诉讼程序性问题的权力归属于法官，反映出他对 代表国家司法权的法院对刑事诉讼程序进行司法控制的认识和理解。在日本，土本武司 搏士根据功能的不同，将裁判分为终局前的裁判和终局的裁判。“终局前的裁判是指关 于证据的裁定，对申请异议的裁判，关于辩论的分开、合并、再开的裁定，以及有关羁 押的裁定及命令等。”此类裁判“通常是就诉讼程序而作出的，不具有作为裁判的独立 意义”。终局的裁判则表现为形式的裁判和实体的裁判两类情形。其中，“形式的裁判是 指因欠缺诉讼条件，不对案件事实作出判断而终结诉讼程序的所谓轰出衙门的裁判”。 1 参见德国刑事诉讼法典，李只珂译，中国政法大学 版社1 9 9 5 年版，第4 - - 6 页。 2 参见德国刑事诉讼法典，李吕驯译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第6 页。 6 具体表现为“纯形式的裁判”和“关于实体的形式裁判”两种。前者是指“欠缺形式的 诉讼条件时所作出的裁判。这包括管辖错误和公诉不受理”，后者是指“在欠缺实体的 诉讼条件时所作的裁判，称为免诉的判决”。1 土本武司博士的这一研究很有参考价值。 因为，这一研究至少说明了以下观点：第一，刑事程序性裁判是在裁判体系内进行分类 研究的一项结果。因此，刑事程序性裁判具有裁判的一般特征；第二，刑事程序性裁判 对实体问题在诉讼中的解决起着辅助或阻碍的影响作用；第三，刑事程序性裁判存在于 刑事诉讼进行过程中；第四，明确将欠缺诉讼条件时所作的裁判归入程序性裁判之列2 ； 第五，认为刑事程序性裁判的对象是诉讼程序性问题而非实体性问题。其从整体上把裁 判分为终局前裁判和终局裁判未尝不可，终局裁判中又作实体裁判和形式裁判之分也是 可取的，但据此认为形式裁判只存在于终局裁判之中，将终局前裁判完全排斥在形式裁 判之外，则是不妥的。因为：其一，在日本，诉讼理论认为，狭义的形式裁判包括管辖 错误判决、驳回公诉的决定、免诉判决等，广义的形式裁判则是指判断诉讼程序是否合 法的裁判3 ；其二，依r 本刑事诉讼法规定，法律规定的强制侦查方法，包括逮捕、羁 押、查封、搜查、勘验、鉴定处分、讯问证人等，原则上应当根据法官签发的令状而实 施。显然，此时法官签发令状的行为，首先即表现为法官对采取强制侦查方法之诉讼方 式是否具有合法性的一种判断。并且，对经过开庭，查明羁押等不合法或者缺乏理由或 必要时，法官有权依职权作出撤销羁押的处理。可见，就这些终局前裁判而言，其功能 主要体现在维护诉讼程序的j 下当性和合法性，应属于广义上的形式裁判。因而，从法律 研究的广度和深度上讲，不能一概撇开终局i i 裁判或仅就狭义上的终局裁判中的形式裁 判来探讨刑事程序性裁判。我国台湾地区学者从广义、狭义两个角度对刑事程序性裁判 进行了研究和定义。如学者黄东熊、吴景芳认为，就通常对实体裁判与形式裁判之狭义 认识而言，其分类标准表现为对终局裁判关于起诉有无理由或有效、无效之判断；而在 广义上，就所有裁判而言，相对于实体裁判系就诉讼中的各类申请有无理由所为之裁判， 形式裁判是指法院就诉讼中的各类申请作出有效或无效的判断。此外，他们还进一步指 出，在采取狭义分类法中，也有部分裁判难以从形式上就辨别出究竟是否形式裁判或实 体裁判，如法院作出的驳回自诉的裁定，故主张将终局裁判中的关于形式裁判与实体裁 判的分类限定为仅针对判决而作出；对终局裁判之外的裁判类型，认为应当根据裁判的 【| | 】十奉武一日：e 奉阡事诉讼法要义莆瑶舆、宋英辉洋，五南图书f i j 版公可1 9 9 7 年版，第2 7 3 - - 2 7 7 页。 2i i 奉法学家十奉武卅博：认为，关十欠缺诉讼条件而作h 的免诉判决，在性质l ：既不能归属于实体裁判，又小能归 于纯形式战判，宜列为有关实体的形式战判，但实质上仍属于形式裁判。 3 彭勃：t i i 本刑事诉讼法通论中固政法人学i j ；版社2 0 0 2 年版，第3 3 8 页。 7 实际理由来区分形式裁判和实体裁判，而不应在学理上一概依由法律之不加区分的规定 对有效、无效之裁判或有无理由所为之裁判不予区别，也不宜从形式上即对两者进行简 单分类。1 黄、吴二位对形式裁判的外延和内涵的理解和认识，对我们正确界定刑事程 序性裁判的概念是有启发的。在我国大陆地区，最早对刑事诉讼中的程序性裁判进行研 究并首次就刑事审判前程序中程序性裁判的概念、特征和功能以及主体界定和完善等提 出一系列观点的学者是宋英辉博士。2 他认为，在刑事审判前程序中，裁判活动主要针 对诉讼程序进行中出现的某些程序性问题作出，如就某项诉讼程序是否有效、诉讼程序 是否继续进行以及以何种方式进行等进行裁判，目的是为了保证诉讼程序得以公正、有 序地进行，而不是对案件作出结论性的评价。在刑事程序性裁判同刑事案件实体处理的 关系上，他指出，“由于案件的程序性问题与案件的实体性问题有着内在的联系，所以， 某些程序性的裁判，也会不可避免地在不同程度上直接或者间接地影响案件的实体，或 者其本身同时也是在该阶段对案件实体所作的结论”3 。这之后，他对刑事程序性裁判 在刑事诉讼程序中的重要作用也进行了说明：“对审前程序的程序性问题，形式裁判对 程序公正的保障作用更为突出，因为这是控制犯罪与保障人权两种利益最易发生冲突的 阶段。譬如，拘留、逮捕、搜查、扣押是否适当，当事人对程序提出异议应如何解决， 某些证据是否应予排除等，都需要进行形式裁判。对于程序性问题，必须设计解决的程 序及裁判形式；否则，程序的价值就难以保障，程序公j 下就难以实现。”4 宋英辉博士虽 然未对贯穿于整个刑事诉讼过程的刑事程序性裁判作出一个统一和明确的定义，但其就 刑事审n f i i j 程序中的程序性裁判的周密表述，为我们通观全部诉讼进程并正确、全面认 识刑事程序性裁判的定义无疑有着极强的指导作用。北大教授陈瑞华博士为防止超期羁 押、任意羁押等未决羁押中存在的种种问题寻找治本之策时，亦提出了在中国构建一种 专门针对未决羁押的合法性而进行的程序性裁判制度的论断。5 之后他在看得见的正 义一书中指出，司法裁判活动大体上表现为实体性裁判和程序性裁判两种方式，其中， 程序性裁判是“司法机构就诉讼中所涉及的事项是否合乎程序法所进行的裁判活动。这 种程序性裁判既可能发生在法庭上的听审阶段，也可能发生在审判前的准备阶段，甚至 还可以发生在判决执行阶段。”认为：在刑事诉讼的审判前阶段，“检警机构为收集证据 1 参见黄东熊、吴景芳：刑事诉讼法论，三民书局印行，2 0 0 1 年修 丁叫版，第4 5 0 - - 4 5 2 页。 2 参见宋英辉：刑事审判前程序中的裁判权及其主体之探讨，载于诉讼法学新探，中国法制 | 版社2 0 0 0 年版， 第4 8 0 - 4 9 2 页。 3 宋英辉：刑事审判前程序中的裁判收发其主体之探讨，载f 诉讼法学新探，中犀法制m 版社2 0 0 0 年版第4 8 1 页。 4 宋英辉：刑事审前程序与刑事司法公币，载于中国法学2 0 0 3 年第1 期。 5 陈瑞华：从“流水作业”走向“以裁判为中心”) ，载十法学2 0 0 0 年第3 期。 8 和准备指控，通常要对公民个人的人身自由、财产、隐私等各种基本权益作出一定的限 制甚至剥夺，因此，程序性裁判机制的存在，就为司法机构在国家权力与个人权利之间 充当平衡器的作用，提供了机会和场合”；在法庭的听审阶段，“法庭除了要就案件实体 性问题进行裁断外，还要就控辩双方提出的程序