（经济法学专业论文）我国反垄断法损害赔偿问题研究.pdf

中文摘要 摘要：2 0 0 8 年8 月1 日，我国反垄断法正式实施。该法初步确立了我国 的反垄断法损害赔偿制度，但相关规定过于简陋，以至于不具有现实的操作性。 本文围绕我国反垄断法损害赔偿模式的选择进行论述，并提出了完善我国反垄断 法损害赔偿制度的立法建议，希望能为我国的反垄断理论研究提供帮助。本文的 写作沿袭了传统论文的写作思路，分为四个部分：基本理论、国外现状、提出问 题以及解决问题。 第一部分是反垄断法损害赔偿概述。主要介绍反垄断法损害赔偿的概念；反 垄断私人诉讼的概念，并从权力监督与制约理论和权力的司法救济理论两方面介 绍建立反垄断法损害赔偿的理论基础。 第二部分分析建立反垄断法损害赔偿制度的必要性。主要从反垄断法损害赔 偿制度的出现在历史中的作用；反垄断法的性质和特征；反垄断法损害赔偿对公 共执法不足的弥补作用；从法经济学以及受害人利益保障等角度论述建立反垄断 法损害赔偿制度的必要性。 第三部分是其他国家和地区反垄断法损害赔偿制度分析。主要介绍美国、欧 盟和日本的反垄断法损害赔偿制度的实施现状及分析，并综合比较分析以上三个 国家和地区的制度。 第四部分是构建我国反垄断法损害赔偿制度的建议。首先介绍我国反垄断 法对反垄断法损害赔偿问题规定的不足，然后从管辖权的确立、原告资格的认 定、赔偿倍率的选择、集团诉讼以及反垄断主管机构在反垄断法损害赔偿中的作 用几方面提出构建我国反垄断法损害赔偿制度的建议。 关键词：反垄断法；私人执行；损害赔偿；三倍赔偿 分类号： a bs t r a c t a b s t r a c t ：a u g 1 ，2 0 0 8 ，a n t i - m o n o p o l yl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a w a sp u ti n t of o r c e t h es y s t e mo fa n t i m o n o p o l yd a m a g e si sp r e l i m i n a r i l ye s t a b l i s h e d h o w e v e r , t h i sr e g u l a t i o ni st o os i m p l et ob eo p e r a t e di nt h ea c t u a l t h i st h e s i si sm a i n l y a b o u tt h ec h o i c e so fd i f f e r e n t a n t i - m o n o p o l yd a m a g e sp a t t e r n s ，a n do f f e r ss o m e s u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es y s t e m ，h o p i n gt og i v es o m eh e l pt ot h es t u d yo f a n t i m o n o p o l ys t u d y t h i st h e s i sf o l l o w i n gt r a d r i o n a lt r a i no ft h o u g h ti sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s ：f u n d a m e n t a lt h e o r y , o v e r s e a s s i t u a t i o n ，p r o b l e mp o s i n ga n dp r o b l e ms o l v i n g t h ef i r s tp a r ti sas u m m a r yo f a n t i - m o n o p o l yd a m a g e s i ti n t r o d u c e st h ec o n c e p to f a n t i m o n o p o l yd a m a g e s ，p r i v a t el i t i g a t i o n , a n da l s oi n t r o d u c e dt h ef u n d a m e n t a lt h e o r y o fs e t t i n ga n t i m o n o p o l yd a m a g e st h r o u g ht w o p a r t s - - p o w e rr e s t r i c t i o na n ds u p e r v i s i o n t h e o r ya n dj u d i c i a lr e m e d yt h e o r y t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h en e c e s s i t yo fs e t t i n ga n t i - m o n o p o l yd a m a g e ss y s t e m i ti sd e s c r i b e df r o mi t sh i s t o r i c a lf u n c t i o n s ，c h a r a c t e r i s t i c s ，i t sm a k e u pf u n c t i o nt op u b l i c e n f o r c e m e n t ，l e g a le c o n o m i c sa n dv i c t i m si n t e r e s t ss e c u r i t y t h et h i r dp a r ta n a l y s e st h ea n t i - m o n o p o l yd a m a g e ss y s t e mi no t h e rc o u n t r i e sa n da r e a s t h i sp a r tm a i n l yi n t r o d u c e st h es t a t u so fu s ，e ua n d j a p a no na n t i - m o n o p o l yd a m a g e s ， a n a l y s e sa n dm a k e sac o m p a r a t i o na m o n gt h et h r e er e g i o n s t h el a s tp a r ti sa b o u ts o m es u g g e s t i o n so ns e t t i n ga n t i m o n o p o l yd a m a g e s s y s t e m i nt h i sp a r t ，t h ed i s a d v a n t a g e so f a n t i m o n o p o l yl a w o fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ai s i n t r o d u c e da n dt h e ng i v e ss o m es u g g e s t i o n sf r o mt h ep o i n to fv i e wo f j u r i s d i c t i o n e s t a b l i s h m e n t ，p l a i n t i f f sq u a l i f i c a t i o nc o g n i z a n c e ，t h ec h o i c e so fc o m p e n s a t i o n m a g n i f i c a t i o na n dt h ef u n c t i o no fc l a s sa c t i o na n dd e p a r t m e n ti na n t i - m o n o p o l y d a m a g e s k e y w o r d s ：a n t i t r u s tl a w ；p r i v a t ee n f o r c e m e n t ；d a m a g e s ；t r e b l ed a m a g e s c l a s s n 0 ： 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或 撰写过的研究成果，也不包含为获得北京交通大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：签字日期：年月 日 3 9 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 提供阅览服务，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位敝储签名：鹅泵忍 签字慨川年伽( 允 导师签名： 签字日期：弘7 年易月l 踟 致谢 本论文是在我的导师高晓莹老师的悉心指导下完成的，高晓莹老师严谨的治 学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢二年来高晓莹 老师对我的关心和指导。 高晓莹老师悉心指导我们完成了相关的法律科研工作，在学习上和生活上都 给予了我很大的关心和帮助，在此向高晓莹老师表示衷心的谢意。 高晓莹老师对于我的学习和论文都提出了许多的宝贵意见，在此表示衷心的 感谢。 另外也感谢我的家人，正是他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的 学业。 感谢朝夕相处的各位兄弟姐妹，两年同窗携手同行，将是我人生中一段最为 美好的回忆。 己i 言 j1 日 上世纪7 0 年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，在美国“经济学家在关注法律 规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程。如果法律的执行不比法 律的实体规则更重要的话，也应该同等重要。再完善的法律规定，如果仅仅停留 于纸面规定，得不到执行，也没有任何意义的。 法律的执行可以采用两种方式：一种方式是法律赋予特定的公共机构执行相 关法律的权力，这种方式属于“法律的公共执行”。另一种方式是私人自然入法人 或其他实体保护自己不受违法行为的侵害，这种方式属于“法律的私人执行”。法 律的私人执行可以采用多种方式，例如向公共机构申诉要求执法、向法院提起停 止侵害诉讼、向法院提起损害赔偿诉讼。本文中，法律的私人执行专指私人向法 院提起的损害赔偿诉讼。 反垄断法被视为市场经济的基本法，以维护和促进市场竞争为直接目的，具 有明显的公共利益性，公共机构执行反垄断法具有明显的优势。但是在国外，私 人提起损害赔偿诉讼也是反垄断法的执行方式之一，尤其是在美国扮演了重要的 角色，日本也开始重视私人在反垄断法执行中的作用，促进私人执行反垄断法也 是欧盟当前正在考虑的重要事项。 反垄断法损害赔偿概述 反垄断法在不同的地区和国家有不同的名称，如德国称为反对限制竞争法，我 国台湾地区称为公平交易法。尽管其名称不同，但是精髓都是为了维护竞争自由。 早在1 8 8 9 年，加拿大就制定了该国的第一部竞争法一反对结合法( t h e a n t i c o m b i n e sa c t ) 但这部法律存在许多不足。现代反垄断法成熟和发展于美国， 1 8 9 0 年制定的谢尔曼法是美国第一部联邦反垄断法，也是第一部现代意义上 的反垄断法。一百多年的反垄断法实践证明，反垄断法作为维护市场竞争的重要 法律，在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位。美国最高法院在1 9 7 2 年的一项判决中指出：“反托拉斯法是自由企业的大宪章。它们对维护经济自 由和我们的企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性 那样”。1 美国最高法院在判决中还将谢尔曼法称为“经济自由的宪法 。联邦 德国反对限制竞争法被称为规范联邦德国社会市场经济制度的“基本法”，是 经济法的核心部分，是促进和维护市场经济最重要的基础之一。日本的经济法学 者一致认为禁止垄断法在日本经济法体系中占有基本的或核心的地位，是经 济法体系中的原则法与一般法，是日本的“经济宪法 。我国的反垄断法在2 0 0 8 年颁布实施，这标志着我国反垄断法法律体系的完善向前迈进了一大步，将对我国 市场经济的健康和可持续性发展产生极其重要的影响。 1 1 j 反垄断法损害赔偿的概念 反垄断法损害赔偿就是私人在反垄断私人诉讼中所获得的赔偿。反垄断私人 诉讼是指一方私人主体因另一方私人主体违反反垄断法而遭受损害时提起的民事 诉讼。反垄断私人诉讼制度源于美国。1 8 9 0 年的谢尔曼法第7 条规定，任何 因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发 现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼；1 9 1 4 年的克莱顿法第4 条允许 私人原告就垄断行为提起诉讼并获得为其损失三倍的赔偿。美国的反垄断私人诉 讼浪潮始于1 9 2 6 年的u n i t e ds t a t e sv g e n e r a le l e c t r i c 案。2 反垄断私人诉讼制度在 以后的判例和成文立法中逐步得以完善，并在美国反垄断法的实施中发挥了极为重 要的作用。 鉴于美国反垄断私人诉讼制度的成功经验，其他国家和地区的反垄断法大都 u n i t e ds t a t e sv t o p c oa s s o c i a t i o n s 1 n c 4 0 5u s5 9 6 ，6 1 0 1 ：1 9 7 2 ) 2 u n i t e ds t a t e sv g e n e r a le l e c t r i c2 7 2u s 4 7 6 ( 19 2 6 ) 2 借鉴了这一制度。虽然由于法律传统、制度障碍等多方面的原因，反垄断私人诉 讼在这些国家和地区未得到很好的发展，但这些国家和地区都开始采取措旌积极 倡导和推进反垄断私人诉讼的发展。如欧盟理事会于2 0 0 2 年1 2 月1 6 日颁布执 行条约第8 1 和8 2 条竞争规则的1 2 0 0 3 号条例，取代了已生效4 0 余年的1 9 6 2 年 第1 7 号条例。由于彻底改革了原有的竞争法实施机制，标志着欧共体竞争法整体 的现代化，因此被称为欧共体竞争法的“现代化条例。欧共体竞争法现代化改革 的一个主要任务就是鼓励私人实施欧盟竞争法，推动成员国建立反垄断私人诉讼 制度。德国原反限制竞争法虽然在第3 3 条规定了私人诉讼制度，但由于可操 作性很差，原告很难胜诉。2 0 0 5 年7 月1 日生效的新修订的反限制竞争法，及 时反映了欧盟的最新动向，引入了一些新的规则，以促进德国竞争法私人诉讼的 开展。相比原制度而言，其主要变化有：扩大了原告的范围、授予判决前利息、 损害赔偿计算的简化、竞争主管机关的决定对于法院有约束力等。日本为了给反 垄断私人损害赔偿诉讼提供便利条件，制定了有关反垄断法违反行为损害赔偿 请求诉讼的资料提供的方法，规定公正交易委员会在当事人进行损害赔偿诉讼 时，应向其提供资料。日本还在2 0 0 0 年5 月修改反垄断法时，规定除公正交易委 员会外，违法行为的受害者也可以直接向法院提出请求停止该行为的诉讼。 1 2 建立反垄断法损害赔偿制度的理论基础 1 2 1 权力监督与制约理论 “绝对的权力导致绝对的腐败”，对于每个学法律的人来说这句话并不陌生，它 时刻提醒我们要注意监督和制约权力，以防止行政权力反过来危害人民的利益。 西方国家用三权分立模式来达到权力的平衡与制约目的，但是经过实践证明，这 种模式并不是完美无瑕的。需要有外力介入权力之间的平衡与制约，“权利制约权 力 理论应运而生。 建立反垄断法损害赔偿制度就是赋予私人诉权，通过行使诉讼权利的方式对 反垄断主管机关产生强制性影响，对其监督和制约从而促使反垄断主管机关依法 行政、追究违法行为。通过赋予经济垄断行为的受害者向法院提起诉讼的权利， 可以同主管机关的执法监管形成一种竞争关系，通过竞争达到社会资源优化配置， 这正是竞争法最应提倡的理念。反垄断主管机关虽然在查处经济垄断行为时有专 业优势和资源优势，但是反垄断主管机关容易受到利益集团的影响，或者由于财 政预算的约束或是执法任务过重的影响，有可能产生权力的滥用或懈怠、腐败等 问题。通过鼓励受到经济垄断行为影响的当事人起诉，通过竞争，可以防止反垄 3 断主管机关的权力滥用或懈怠，达到反垄断执法的最优目标。 1 2 2 权利的司法救济理论 对受害者提供司法救济是法治原则的基本要求。“无救济即无权利 ，法律在 赋予公民权利的同时，必须有权利受到损害时的救济途径，否则法律赋予的权利 就无法实现，就没有存在的现实意义。在一个法治社会，权利受到侵害而没有畅 通的救济途径不仅不符合正义观念，也不符合法治原则。可以说，是否以及如何 对受害人的权利救济进行规范，从侧面反映了一国对于私权的重视与保护程度。 在市场经济条件下，赋予受到垄断行为影响的当事人以诉权是权利救济、社 会公正理念的体现。市场竞争中具有优势地位的企业很容易滥用其掌握的巨大的 经济社会资源损害其他经营者及消费者的利益，尤其是损害消费者的利益。如何 保护消费者的利益从而促进经济的持续健康发展，是现代社会的重要任务。反垄 断法是保护消费者利益的重要法律，为保护消费者利益需要它提供消费者受到侵 害时的救济途径。一般来说，对受到非法垄断行为影响的经营者及消费者的救济 有三种途径：由受害人同大企业交涉、谈判，由反垄断主管机关责令违法行为人 进行赔偿，受害人通过诉讼途径获得赔偿。就第一种途径来说，由于双方谈判力 量的不平等，受害人很难获得公平的救济。就第二种途径来说，反垄断主管机关 因执法目标、执法侧重会对受害人权益保护关注不足。由于反垄断主管机关执法 侧重于公共执法，侧重于违法行为的查处以及对违法行为人的处罚，很可能忽视 对受害人的救济。此外，行政机关执法受到预算约束，很难查处所有的案件，或 是从执法便利的角度考虑，对违反反垄断法但却与主管机关合作的个人实施宽恕 政策。这些情况直接导致了主管机关对受害人的救济不充分。如果我们承认反垄 断主管机关在案件选择上合理性的裁量，就应从其他方面制定让受害者以创制权 来获得救济的方案，只有这样才会妥当。3 构建反垄断法损害赔偿制度的必要性分析 2 1 反垄断法损害赔偿制度是历史进步的产物 最早的关于反垄断法损害赔偿的规定可以追溯到1 6 2 3 年英国制定的垄断成 文法( s t a t u t eo f m o n o p o l i c c ) ，该法规定经营和财产在财务上受到贸易限制损害的 3 漆多俊主编：经济法论丛( 第六卷) ，中国方正出版社2 0 0 2 年版，第3 5 页。 4 个人可以起诉，如果胜诉向该反竞争行为的实施者收取所受损害的三倍的赔偿。 当时这部法律的制定是有特殊背景的，这部法律的制定目的是为了反对几个世纪 以来国王授予的各种垄断权4 。 当时议会之所以在垄断成文法中规定三倍损害赔偿，其目的在于鼓励私 人提起诉讼。因为这部法律所禁止的垄断，基本都是历代国王授予其大臣及后代 的垄断权，不可能指望国家公共机构会执行这部法律。因此，法律鼓励私人起诉， 以此保证该法得到执行。需要解释的是，当时英国法院已经在争取司法独立方面 取得了一定的成就，所以私人起诉的方式是可行的执行这部法律的方式。 美国1 8 9 0 年制定的谢尔曼法是公认的全世界第一部真正有影响的反垄断 法。该法第7 条规定，任何人如果因该法禁止的行为受到经营或财产损失，可以 起诉，并获得所受损害三倍的损害赔偿以及包括合理律师费在内的诉讼费用。该 条规定胜诉原告获判三倍损害赔偿和诉讼费的目的，同样被视为是为了保证谢 尔曼法能够得到执行。因为当时还没有成立联邦贸易委员会，负责执行谢尔 曼法的机构是司法部，但是司法部直到1 9 0 3 年并没有获得执行该法的专项预算 5 。而且当时的美国司法部也不像现在这样手眼通天，它只不过是一个新机构，而 大型商业托拉斯具有强大的政治势力，能够阻碍其执法活动。因此，国会认识到， 如果希望反垄断法得到执行，必须依靠私人提起诉讼。为了向私人提供对抗大型 对手的动力，国会向私人执行活动提高一定的奖励和奖金，也就是规定三倍赔偿 和一边倒的诉讼费用。 1 9 1 4 年，美国制定了克莱顿法和联邦贸易委员会两部新的反垄断法。 其中克莱顿法对谢尔曼法抽象的原则性规定加以澄清，具体规定了谢 尔曼法禁止的各种行为中的四类具体的反托拉斯行为：价格歧视、搭售和排他 交易、公司合并以及董事兼任。该法第4 条取代了谢尔曼法第7 条的规定， 并使用了同样的措辞，但扩大了这一损害赔偿制度的适用范围，不但包括违反谢 尔曼法的行为，还包括违反克莱顿法和威尔逊关税法的行为。6 联邦贸易委员会成立以后，美国实行司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会共 同执法的双重体制，反垄断法执法机构的执法资源缺乏不再是一个问题。但是， 三倍损害制度的规定一直沿袭下来。由此可见，该制度的产生是具有特殊背景的。 在环境发生极大变化时，是否依然保留该制度，是值得商讨的一个问题。 2 2 反垄断法的性质和特征决定要建立反垄断法损害赔偿制度 4k e n tr o a c ha n dm i c h e a lj , t r e b i l o e k , p r i v a t ee n f o r c e m e n t o f c o m p e t i t i o nl a w , p 4 6 4 5 史际春：反垄断法理解与适用，中国法制出版社，2 0 0 7 年版第3 0 8 页。 6 兰磊：反垄断法损害赔偿帛0 度研究，对外经济贸易大学，硕士学位论文，2 0 0 6 年 反垄断法的性质决定了要确立专门的反垄断法损害赔偿制度。由于反垄断法 是市场经济国家的基本法律制度，在市场经济国家的法律体系中占有十分重要的 地位，被公认为属于作为独立部门法的现代经济法的范畴，而且一般还被认为是 经济法中最典型的部门，被称为“经济宪法 、“市场经济的基石、“自由企业大 宪章 7 。作为经济法的一部分，反垄断法无疑也具有经济法的基本性质，不仅具 有公法性质还具有私法性质，而民法调整的是平等民事主体之间的财产关系和人 身关系，其本质特征是私法。因此，以民法为实体法的程序法一民事诉讼法不能用 来解决所有的反垄断法私人诉讼，反垄断法要确立专门的私人起诉制度来保障反 垄断法的实施。 反垄断法的一般特征也决定了我们要确立反垄断法损害赔偿制度。第一，在 受害主体的数量方面，一般民事侵权受害人多为数量有限的特定人，垄断损害的 受害主体当中有特定人，但主要还是某行业领域中的不特定经营者，以及这些经 营者的相关利益入，而且垄断损害通过这些主体像涟漪一样向周围渐次传递，形 成损害的“涟漪效应”，使得受害人数量庞大，使用传统民事诉讼法不利于保护因 垄断行为而受损害的广大受害者权利。传统的民事诉讼法一般要求原告是和案件 有直接利害关系者，该规定将导致大量因垄断行为受到损害的受害者的权益无法 得到弥补；第二，在举证责任方面，由于反垄断法的专业性，以及起诉者和实施 垄断行为者之间的信息不对称，因为起诉者需要证明的实施垄断行为者的市场地 位以及他们的贸易行为主要掌握在垄断行为者手中，导致受害人在垄断损害赔偿 诉讼中的举证难度，远高于一般侵权损害，因此反垄断诉讼所需的成本远高于一 般侵权损害。而一般的侵权责任则采取“谁主张谁举证 的原则，显然如果采取 该原则，则会大大增加举证难度，从而不能从程序上保证反垄断私人起诉权，同 时私人也缺乏提起诉讼的动力。 2 3 反垄断法损害赔偿制度可以弥补公共执法的不足 市场经济本身具有局限性，市场并不能解决所有的问题，这种现象被称为“市 场失灵 。市场失灵为政府干预提供了基本依据和发挥作用的空间，但是政府干预 和调节市场的过程中由于种种原因又产生了新的缺陷，这种缺陷被称为“政府失 灵 。 政府失灵是指政府干预达不到弥补市场失灵的预期目标，或是虽能达到了目 标，但其代价超过市场失灵所造成的缺陷。政府失灵是国外反垄断法上引入私人 7 王先林：反垄断法的基本性质和特征，中国民商法律网。 6 诉因的重要理由之一。我们主要从以下三个方面来分析反垄断法损害赔偿制度对 公共执法不足的弥补作用。 2 3 1 政府决策方面 有效干预社会经济生活的任务，对政府决策过程提出了非常高的要求。由于 社会经济生活往往涉及范围很广、各种关系错综复杂，这就要求政府能够准确把 握信息、分析信息、准确判断市场运作情况，并能够准确预测政策的未来影响。 但是现实中，由于收集、筛选、过滤信息的难度很大，加之部分政府官员的素质 存在不足，决策失误就在所难免，从而导致政府失灵。s 在反垄断法的执行方面，由于反垄断法同时涉及到法律和经济，服务于社会 整体效率的实现，具有不同一般法律的复杂性。因为反竞争行为不是简单的侵权 行为，而是对于市场竞争的侵害，“市场背景”9 在反垄断法案件中具有非同寻常的 重要意义，需要以更广泛的视角观察相关事实。例如在证明违反反垄断法时，必 须界定相关市场，证明相关行为对界定的相关市场产生了负面影响，如价格、产 量、创新等。往往需要获得表明其他实际或潜在市场参与者活动的证据，需要对 大量证据的分析，从而得出整个市场的状况，从而认定是否侵害了竞争秩序，是 否破坏了社会整体利益。因此反垄断法执法需要做出复杂的判断和决策。反垄断 机构在判断哪些案件可能违法从而需要执法时，就可能出现错误。 另外，由于受到行政机构的财政制约，公共执法机构只能挑选其认为符合公 共利益的某些案件进行追诉，但是公共机构对于“公共利益”的判断可能并不准 确。公共执法机构同时也会存在败诉的担心，因此对于疑难和新型案件的提起比 较消极。1 0 由于以上原因，可能出现公共执法机构执行过小的问题。赋予私人执行法律 的权力，能够有效防止决策失误导致的政府失灵。当然，私人执法也可能提起一 些不符合公共利益的案件，甚至提起无味的诉讼，这就需要法院具备分辨是非的 能力。 2 3 2 公共执法机构运行效率方面 第一，缺乏竞争导致低效率。垄断和缺乏竞争，无论是在经济领域还是在其 8 彭羽：政府失灵的成因及防范，载前沿，2 0 0 7 年第5 期。 9c o m m i s s i o ns t a f f w o r k i n gp a p e r , p a r a s 2 1 0 兰磊：反垄断法损害赔偿制度研究，对外经济贸易大学，硕士学位论文，2 0 0 6 年。 7 他领域，都会造成效率低下。在反垄断法的执行方面，同样如此。例如欧盟条例 1 2 0 0 3 生效以前，欧盟对于限制性协议实行申报制度，也就是有可能违反第6 1 ( 1 ) 条禁止性规定的协议，必须向欧洲委员会作事先通报，只有在委员会依据第8 1 条 ( 3 ) 条豁免条款具有垄断执法权，其他任何法院或者机构都无权给予该款规定的 豁免。由于商业协议的数量非常巨大，需要申报的协议数量也非常惊人，因此委 员会大部分的资源都浪费在了对于申报协议的日常审查上，大大限制了用于采取 调查、起诉等的执法资源。更有甚者，即便是私人提起了限制性协议诉讼，被告 也可以通过向委员会提交申报来阻止程序的进行。结果，一方面，委员会执法资 源不足，执法行为贫乏，另一方面，私人诉讼受到限制，从而导致欧盟范围内违 法行为的受制裁概率过低。执行主体多元化是破除执法主体垄断的渠道之一。 第二，公共执法机构缺乏追求利润的动机。由于政府服务与公共利益，旨在 实现某种政策目标，它们不以实现利润最大化为其行为追求。在反垄断的执法领 域，公共执法机构在执法方面可能缺乏动力。而私人则是追求利润最大化的“经 济人”，尤其是在其直接受到违法行为的影响，与违法者具有日常的交易关系和接 触，也更容易发现违法行为的发生和取得相关的证据，而公共执法机构要监督众 多的经济领域，对于某些不明显的违法行为可能难以察觉。 第三，缺乏有效监督和问责机制导致低效率。由于法律语言本身的抽象性和 过度包容性，由于公共执法资源的限制等，公共执法机构对于法律的执行必须具 有一定的自由裁量权，可以合理的拒绝对某些涉嫌违法行为( 尤其是轻微的或模 糊不清的) 采取执法行为。但是，公共执法机构也可能出于其他考虑，例如涉及 私人利益，而不采取执法行动。如果公共机构对于法律的执行具有垄断权，将事 实上赋予公共执法者通过不予执行来废除法律的权力，这被称为“执法者废法”。 虽然现代政治体制中，存在着对于公共机构行为进行监督和约束的不少制度，例 如选举制度、向立法机关报告制度、立法机关主动监督制度、社会监督制度，但 是这些制度事实上都很难对公共执法机构不追诉具体行为的决定起到有效的约束 作用，难以使公共执法机构对于其不追诉决定负责。 允许私人执法，能够有效提升公共执法机构的负责程度，因为私人执法客观 上将给公共执法机构以紧迫感，使其反省自己是否高效恰当地履行了职能。 作为私人直接提起诉讼的替代方式，也可以考虑通过行政法上的制度来确保 公共执法机构对其不追诉决定负责，如行政复议和行政诉讼( 司法审查) 。例如， 在欧洲，私人当事人可以向欧盟委员会提申诉，如果委员会对于该申诉决定不采 取行动则有义务作出一个带有推理的决定。并且申诉人有权将该决定提交欧洲初 理盎德a 波斯纳著：反托拉斯法，孙秋宁译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 8 页。 审法院进行司法审查。但是，通过行政复议和司法审查途径质疑行政机构的决定， 很少能够使得受害人获得直接的救济并使违法者受到制裁，因为行政法上假设行 政机构具有相关领域的专业能力，行政机构的决定往往受到较大的尊重，上级机 构或者法院不会轻易撤销行政机构的决定。并且，在前述欧洲申诉程序中，申诉 人并不能获得其所发生法律费用。 前述欧洲的作法还存在着一个占用公共执法机构资源的问题。如果任何认为 其权益受到伤害的人都有权提起申诉，并且公共机构还有义务对该申诉作出一番 调查后作出带推理的不追诉决定，那么公共机构就无法集中精力将其宝贵的执法 资源用以执行其认为具有重要政策价值的案件。 2 3 3 寻租和腐败方面 政府和政府官员是公共利益的代表，但是出于其自身效用最大化的考虑，它 们在代表公共利益的同时也会为自己的私人利益着想，甚至不惜牺牲公共利益获 取私人利益的最大化。例如，相对于执行法律，公共执行机构可能更加关注获得 更多的预算，以及获得更多的政绩以获得更多的政治支持1 2 。 2 0 世纪7 0 年代开始，西方政治经济学创立寻租理论解释这一现象。所谓寻租 是指出于政府的无意创租、被动创租和主动创租可使经济活动产生巨额租金，经 济人通过各种政治的、经济的、合法的、非法的手段从政府官员处获得某种垄断 特权，或者政府机构及官员直接凭借其垄断特权取得租金的活动。1 3 在现代寻租理 论中，一切利用行政权力大发横财的活动都可称为寻租活动。寻租行为是一种无 效率的行为，只产生现有资源的不公平的再分配效果，并且阻断了资源向最有效 率的地方流动和合理配置，同时它也造成大量的政府腐败和权钱交易。例如，公 共执法机构对于某些违法行为不采取执法措施，将造成一种经济租。因此，为了 获得这种经济租，违法者将通过各种手段进行寻租，例如游说、政治献金、甚至 行贿。因此，公共执法机构将面临着巨大的诱惑，很容易被其监管对象征服，从 而会造成政府机构的选择性执法或者歧视性执法。例如，在美国，对于联邦政府 的内部运作情况的披露情况曾证实，税法的执行对于执政党的反对者有时会比对 于支持者更加严厉，并且这种现象可能比所披露的还要普遍。 2 4 法经济学认为赋予私人执行法律的权力更有效率 1 2 郑鹏程：美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究，载环球法律评论，2 0 0 6 年第2 期。 ”彭羽：政府失灵的成因及防范，载前沿，2 0 0 7 年第5 期。 9 公法的私人执行也是法经济学研究的对象。法经济学理论认为，违法者的预 期成本等于制裁强度乘以制裁概率。据此，凯瑞拜克尔强调，应该提高制裁强度， 以弥补较低的抓捕和制裁概率。随后他又指出，如果私人通过证明被告违法而追 求获得高额损害赔偿，私人执法也可以有效实现阻吓的目的1 4 。 波斯纳对于私人执行和公共执行同样有效的结论提出质疑。他将法律区分为 公法和私法，但是其区分的标准在于需要执法资源的多少，即在对于抓捕行为只 投入很少资源的前提下，公法违法行为的抓捕概率很低，而私法违法行为的抓捕 概率则接近1 。公法以刑法为例，犯罪分子往往会掩盖其犯罪行为，并且证明其有 罪也需要投入很多资源，私法以合同法和侵权法为例，原告往往非常清楚是谁违 反了合同或者侵犯了其权利。按照他的分析，在公法领域由于发现违法的难度很 大，发现的概率很低，因此为了在不投入过多执法资源的情况下仍然达到阻吓违 法的目的，就需要提高制裁力度。如果允许私人执行公法，从而诱使他们投入更 多的资源用以发现违法行为，因此导致法律的过度执行。相反，如果由公共执法 机构垄断该类法律的执行，就不会出现过度执行的问题，因为公共执法机构不会 将制裁力度的提高误认为是投入更多资源以实现执法利润最大化的信号。但是， 如果抓捕违法行为的概率已经等于l ，将无需通过提高制裁力度来弥补较低的概 率，因此，即便是允许私人执法，他们也不会投入更多的资源用以发现违法行为， 从而可以避免过度执法问题b 。 波林斯基随后对波斯纳的过度执行理论提出质疑，他强调理性的私人执法者 只有在可以获得的判决金额超过执行成本时才会提起诉讼。但是，可以获得的判 决金额实际上是受到被告净资产数量的限制的。因此，如果执行成本很高且被告 的净资产很少，理性的私人可能就不会提起诉讼。所以，考虑到被告净资产的限 制，过度执行的问题可能在一定程度上得到缓解。因此，在可获得的判决金额超 过执行成本的案件中，私人执行具有最大的价值。在可以获得判决金额明显低于 成本的案件中则最需要公共执行。而执行成本又与前述发现和证明违法行为的难 易程度在一定程度上成正比1 6 。 事实上，如果考虑到被告支付过高金额的能力有限，通过将制裁力度提高到 足够高的程度从而提高违法者预期成本的作法是不可取的。因此，主要通过规定 高额罚款的方式实现阻吓的立法模式，其执法效率是值得怀疑的。解决问题的办 法，应该是提高抓捕概率，而公共执法机构由于受到执法资源的限制，不可能发现 并制裁足够多的违法行为。有鉴于此，就应该扩大执法者的范围，赋予私人执行 贝克尔：犯罪与惩罚：一种经济学的道路，载政治经济学杂志1 9 6 8 年第7 6 卷，第1 6 9 页。 ”理壹德a 波斯纳著： 反托拉斯法，孙秋宁译。中国政法大学出版社2 0 0 3 年版。第2 9 页 掩a m p o l i n s k y , p r i v a t ev o r $ 1 k gp u b l i ce n f o r c e m e n to f f i n c s ( 1 9 8 0 ) ，9j l e g a ls t u d 1 0 5 1 0 法律的权力，以提高抓捕概率，而私人执法除了法院的运行之外无需消耗公共资 源。 2 5 反垄断法损害赔偿制度能有效保障受害人利益 虽然垄断行为影响的是市场的竞争秩序，但是实际受到损害的却是市场的竞 争者和消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利通过提起诉讼寻求救济。 法院作为中立的裁决者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司 法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。私人 起诉权的确立及其行使，不仅使权利受到侵害的公民和社会组织得以借助公力摆 脱困境，在利益上得到补偿，而且使侵权者能够在司法程序中受到平等而公正的 对待。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。 这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断执行机 构很难达到的。反垄断执行机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如 何补偿因垄断法行为所造成的损害的受害人。 其他国家及地区反垄断法损害赔偿制度分析 3 1 美国反垄断法损害赔偿制度分析 3 1 1 美国反垄断法损害赔偿制度实施现状 美国早在1 8 9 0 年的谢尔曼法中就赋予了私人提起三倍损害赔偿诉讼的权 利，但是在谢尔曼法实施后的5 0 年间内，仅发生了1 7 5 件私人诉讼，而其中 获得胜诉的只有1 3 件r 7 。私人反垄断诉讼的真正起步发生在1 9 4 6 年的b i g e l o w 案， 自该案之后，美国的私人反垄断诉讼案件迅速增多，成为反垄断执行的重要手段， 被誉为“私的司法长( p d v a t ea t t o r n e y sg e n e r a l ) 1 8 , 据统计，美国9 0 的反垄断 案件是由私人提起的。对美国的私人起诉进行研究的主要是g e o r g e t o w n 项目1 9 。 调查结果显示，美国的私人反垄断诉讼存在以下五个特点：第一，私人的反垄断 蔡从燕：论私人反垄断诉讼珐实现机制中私人的作用及保障，载民商法论丛，第2 9 卷第2 8 1 页。 惦蔡从燕：论私人反垄断诉讼一法实现机制中私人的作用及保障，载民商法论丛，第2 9 卷第2 8 3 页。 饽g e o r g e t o w n 项目通过对1 9 7 3 1 9 8 3 年纽约南部地区、伊利诺伊州北部地区、加利福尼亚北部地区、密苏 里州两部地区和乔治亚州北部地区提起的2 3 5 7 例私入反垄断诉讼进行调查。 诉讼几乎涵盖了所有的垄断行为，包括搭售、拒绝交易、水平固定价格等；第二， 美国的私人反垄断诉讼中主要是由公司主导，集团诉讼是一种常见的私人反垄断 诉讼模式；第三，由于美国规定的三倍损害赔偿制度，私人反垄断诉讼中损害赔 偿和解决方案的数额比较大；第四，和反垄断执行机关的执行的目的不同，私人 提起的反垄断诉讼的动因并不在于追求社会效益，而主要考虑的是诉讼成本是否 超过了通过反垄断诉讼所能获得的潜在利益；第五，由于法院的限制性规定以及 私人诉讼存在的先天性缺陷，私人的三倍赔偿诉讼较难以达到，尽管私人反垄断 诉讼在数量上远远超过反垄断执行机关提起的诉讼，但是大约有四分之一的私人 诉讼是紧随司法部反垄断局或联邦贸易委员会所提起的诉讼，这也体现了反垄断 执行机关在反垄断执行机制中属于主导地位。 虽然实践的发展证明，私人的反垄断诉讼发挥了重要的作用，私人反垄断诉 讼对垄断行为产生巨大的威慑力，有助于国家竞争政策的实现，而且私人可以避 免反垄断执法机关因为惰性甚至腐败而使其权利受到影响以及弥补政府财力的不 足这些方面已经取得了广泛的认同。但是，对于私人执行体制的效果仍存在着异 议。也有一些人认为，首先由于三倍赔偿制度的刺激，使得再没有事先进行调查 和先期处理就进入诉讼程序，从而导致大量无意义的诉讼的产生；虽然私人诉讼 不浪费反垄断执行机关的编制和财力，但是频繁的起诉仍然会造成社会资源的巨 大浪费。其次，私人反垄断诉讼成为一些企业利用法院的审理妨碍竞争者有效率 的行为。 3 1 2 美国反垄断法损害赔偿制度分析 美国的反垄断诉讼制度可以依据联邦民事诉讼规则的程序进行，但是为了区 别一般的民事诉讼制度，美国1 9 7 4 年制定的反托拉斯程序和处罚法) ) ( t u n n e y a c t ) 对于反垄断私人诉讼制度的几个重要问题进行了规定。 3 1 2 1 管辖法院 克莱顿法第4 条规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营 业损失的人，可在被告居住的、被发现的，或有代理机构的区向美国区法院提起 诉讼。根据克莱顿法第1 1 条规定，依据反托拉斯法对公民提起的诉讼，不仅可以 在其作为居民的司法区，也可在公司违反行为被发现或经营的区提起。反托拉斯 程序和处罚法排除了律师要求对反托拉斯案件由地区三名法官审理的案件。尽 管美国的法院改变了将反托拉斯案件作为特别重要案件对待的态度，但是对于反 垄断法的确立专属管辖及较高级别的管辖还是非常有必要的。 3 1 2 2 原告资格的认定 1 2 原告资格( s t a n d i n g ) 是用来确定特定个人是否是将特定事项诉诸法院裁决的 适格当事人。原告适格原则，是传统程序理念中以私益为中心的最有力保证，其 本意在于原告若要获得诉讼当事人的资格，必须证明其权利受到侵害，弗且与案 件的处理结果有直接和明确的利害关系2 0 。确定适当的原告资格是有效发挥私人反 垄断法实施机制重要作用的前提，过分地扩大原告资格可能会导致滥诉，导致社 会资源的巨大浪费；但是如果不适当地限制原告资格则可能剥夺私人起诉的权利， 导致私人反垄断诉讼不能发挥应有的作用。反垄断案件涉及公益，存在很多层次 的受害人，如竞争者、中间商、零售商和消费者等，而且还存在直接的受害者通 过转售把损害完全转移给消费者的情况，所以确定原告资格的范围是个相当重要 而且复杂的问题，曾有学者指出，“在所有案件中，判定对依据克莱顿法第4 条提起诉讼的原告施以保护是符合反垄断法的基本宗旨并因而具有诉因总是显得 困难重重。过分苛刻地限制原告范围会使得司法部门削弱了国会为确保有利竞争 而创设的实施救济，另一方面，按照克莱顿法第4 条的字面含义提供保护则 可能会造成杀伤过度，大大超过国会所愿。 根据谢尔曼法第7 条规定，“任何因反垄断法所禁止的事项而遭受财产或 营业损害的人有权提起反垄断诉讼。该法第8 条规定，“本法所提到的“入 ，包 括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的，经上述法律授权的现存 公司及联合会。”克莱顿法也重申了上述原则。根据法律的语言，表明对反垄 断私人起诉资格确立了开放式的标准，任何人只要因反垄断法所禁止的事项遭受 财产或营业损害都有权提起诉讼，但是为了控制私人反垄断诉讼的数量以及将原 告限制在那些因违反反垄断法的基本宗旨的行为而遭受损害的个人。限制反垄断 私人的原告资格主要是通过解释“营业或财产 以及“因果关系”而完成。法院 一般对因果关系确立了侠义的解释标准，通过判例发展出了很多识别原告资格的 标准，主要包挎直接损害标准”( t h ed i r e c ti n j u r y t e s t ) 、“目标区域标准”( t h e t a r g e t a r e a t e s