（法学专业论文）切实践行物权法—努力开拓民营中小企业融资新渠道.pdf

原原 创创 性性 声声 明明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉林财经大学或其他教育机构的学位或证书 而使用过的材料。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归吉林财经大学所有。 指 导 教 师 签 名： 日期： 学位论文作者签名 ： 日期： 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解吉林财经大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权吉林财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：不保密，保密 期限至 年 月止） 。 指 导 教 师 签 名： 日期： 学位论文作者签名 ： 日期： i 中 文 摘 要 我国担保法律体系中首次引入了一种新型的担保制度动产浮动抵押。 这 一制度的引入拓宽了市场主体的融资手段和渠道， 但由于物权法就这项制度的规 定相对原则，可操作性较差，因此，现实生活中金融机构几乎均未按照这项制度 开展业务。 为了正确理解和切实运用这项法律制度解决广大民营经济经营者的融 资难问题，有必要对浮动抵押制度的渊源、概念、特征、制度价值及其局限性等 问题从理论上作出阐释， 在此基础上对我国物权法的这项制度进行一番理性的审 视，进而对金融机构在实行该制度时将会给遇到的风险与障碍进行深入的探究， 并有针对性地提出化解风险、解决问题的对策与建议，以期这项崭新的担保制度 能够真正地发挥其应有的作用， 广大民营经济经营者的融资渠道能够切实地得以 拓宽。 本文在总结浮动抵押担保制度基本内涵的同时，对浮动担保抵押制度的概 念，特征及其制度价值进一步深入探讨，同时出于务实性考量，对践行浮动抵押 制度 开拓民营中小企业融资新渠道的提出政策建议。 以期对培育和发展对中小 企业的金融服务体系，拓宽中小企业融资渠道， 推动银行信贷管理体制和机制的 改革与创新以及政府部门信用环境建设有所帮助。 关键词关键词：物权法 浮动抵押 制度价值 民营经济 金融机构 融资渠道 ii abstract floating charge comes from common law. under this system, a company can hypothecate all its properties, which can even include the properties in future, and has the right to dispose its property before the crystallization. now, it is adopted by many common-law system countries and civil-law system countries. this thesis is based on the situation of our country, and elaborating the system of floating charge of common-law system, which aims at the fact of our country, and expatiates on how we are researching and finding the way of minor enterprise which on the risk of finance problem, in use of the enforce the property law, which including the most important rules-floating mortgage, to help the minor enterprise to overcome the difficulty. and we can also learn from the floating mortgage rules that in order to make the government assure the minor enterprise go a long and far way in the future. key words: property rights, floating mortgage , value of rules, privacy 工团 enterprise, money corporation, financing channels 1 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 引引 言言 . 1 一、浮动抵押制度概述一、浮动抵押制度概述 . 2 （一）浮动抵押的起源与概念 . 2 （二）浮动抵押的特点及其优越性与局限性 . 3 1浮动抵押的主要三项特点 . 3 2财团抵押主要的三项特点 . 4 二、对我国物权法浮动抵押制度的透视二、对我国物权法浮动抵押制度的透视 . 6 （一）我国的浮动抵押制度的三个主要特点 . 6 （二）设立浮动抵押应当符合的条件 . 6 1主体条件 . 6 2客体条件 . 7 3形式上的条件 . 7 4实现抵押权的条件 . 7 （三）浮动抵押权设立的法律后果 . 7 （四）浮动抵押的登记及其效力 . 8 1浮动抵押登记的管辖机关 . 9 2浮动抵押登记的效力 . 9 3浮动抵押“登记对抗”存在例外 . 9 三、我国物权法浮动抵押的制度价值三、我国物权法浮动抵押的制度价值 . 11 （一）有利于提高财产的经济效用 . 11 （二）有利于拓宽了中小企业的融资渠道 . 11 （三）有利于简化抵押手续，降低抵押成本 . 11 （四）弥补传统抵押的不足 . 12 2 （五）符合实践需要并与国际接轨 . 12 （六）浮动抵押有利于避免因实现抵押权而导致企业破产的现象发生 . 13 四、四、物权法浮动抵押制度的风险分析与防范对策物权法浮动抵押制度的风险分析与防范对策 . 14 （一）浮动抵押的风险性分析 . 14 1道德风险 . 14 2市场风险 . 14 3经营风险 . 15 （二）浮动抵押风险的防范与化解对策 . 15 1浮动抵押的适用主体应有具体的确定标准 . 16 2明确浮动抵押的适用范围 . 17 3须及时办理浮动抵押登记手续 . 19 4掌握浮动抵押的特点，控制信贷风险 . 19 五、践行浮动抵押制度五、践行浮动抵押制度 开拓民营中小企业融资新渠道的政策建议开拓民营中小企业融资新渠道的政策建议 . 22 （一）培育和发展对中小企业的金融服务体系，拓宽中小企业融资渠道 . 22 （二）政府应大力推动银行信贷管理体制和机制的改革与创新 . 24 （三）政府部门应加强信用环境建设 . 25 结结 语语 . 28 参考文献参考文献 . 29 后后 记记 . 31 1 引 言 中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）已于 2007 年 10 月日正 式实施，该法为拓宽担保资源，解决民营中小企业、个体工商户、农业生产经营 者(以下简称民营经济经营者)融资困难的问题， 在我国担保法律体系中首次引入 了一种新型的担保制度动产浮动抵押。 这一制度的引入拓宽了市场主体的融 资手段和渠道， 但由于物权法就这项制度的规定相对原则， 可操作性较差， 因此， 现实生活中金融机构几乎均未按照这项制度开展业务。 为了正确理解和切实运用 这项法律制度解决广大民营经济经营者的融资难问题， 有必要对浮动抵押制度的 渊源、概念、特征、制度价值及其局限性等问题从理论上作出阐释，在此基础上 对我国物权法的这项制度进行一番理性的审视， 进而对金融机构在实行该制度时 将会给遇到的风险与障碍进行深入的探究，并有针对性地提出化解风险、解决问 题的对策与建议，以期这项崭新的担保制度能够真正地发挥其应有的作用，广大 民营经济经营者的融资渠道能够切实地得以拓宽。 2 一、浮动抵押制度概述 （一）浮动抵押的起源与概念 浮动抵押（floating charge）是英美法系中的一个概念，最早始创于英格 兰衡平法。1870 年英国上诉法院审理的 panama，new zealandand australian royal mail co.一案可视作正式确立浮动抵押制度的第一个案例。此案中公司发 行的抵押债券中规定了 “将企业及其产生的金钱， 连同公司所有的不动产、 权利、 所有权及利益作为本金和利息的担保” 。法院通过判决确认了这一做法，同时认 可了公司可以在其任何一项财产或全部资产上设立浮动抵押，而不论是固定资 产、流动资产，现存的资产或未来的资产；法院认为，出抵一家企业现有的和将 来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业， 但抵押权人不得干预企业的经营管 理，也不得阻止出抵人处分企业的资产。至此，浮动抵押制度框架首次成型。该 制度的基本内容可以总结为： 它允许抵押人以其现在的以及将来取得的全部资产 或 某 一类资产，为抵押权人的利益而设定担保，并且在担保物结晶 （crystallization）之前，抵押人始终保有对担保财产的正常处分权利。结晶 之前， 抵押权人享有的是衡平法上的权利，而抵押人对担保财产拥有普通法上的 权利， 抵押人因此可以在正常经营的范围内自由处分担保财产，被处分财产自动 脱离担保物范围并由买受人基于普通法合法取得财产所有权。 抵押人也可以自由 购入为经营所需的原材料等其他资产， 所购入资产如属于担保物类别则自动列入 担保物范围。一旦结晶，浮动担保即固定化，抵押权人就浮动担保固定化时抵押 人所拥有的现时财产享有范围确定的普通抵押权， 此时抵押权人的权利由衡平法 上的权利转变为普通法上的权利。由此可见，浮动抵押的特点在于成立之初对担 保物实体范围的不确定， 而这恰恰与大陆法系传统理论所强调的物权客体特定性 的要求是背道而驰的， 由此也就不难理解为什么这一制度并未首创于大陆法系国 家而是由英美法予以确认的个中原委了。 截止当前， 除英国外， 英美法系的美国、 加拿大、巴基斯坦、印度，大陆法系的日本、阿根廷等许多国家都建立或承认了 浮动抵押或类似制度。 3 出于英美法习惯，浮动抵押并无来自官方立法的明确定义，仅仅是在判决中 对这一制度作了一些较为形象的描述。 而大陆法系国家理性式的思维传统使它们 对某一项制度进行研究的时候，首先要用一个明确的定义对其进行表述，浮动抵 押也不例外，大陆法系国家的学者们对这一制度下过许多定义。如我国台湾学者 的叙述: “浮动担保具有不确定且变化无常之特质,在使其定着于标的物上之一定 事件发生或一定行为完成前,徘徊、浮动于担保财产上。 ” “浮动担保者,并非将来 担保;而系即刻对表明包括于担保权中之公司所有财产发生效力之现在担保。反 之,浮动担保并非特定担保,担保权人不能主张担保财产被特定地为其设定抵押。 该财产乃以设定者得不经担保权人同意而处分之方法被设定抵押者。 ”在国际金 融中由于经常用到浮动抵押，其典型的定义为:“浮动担保，又称俘动抵押 (floating charge)，是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保证， 于约定事件发生时，担保物的价值才能确定的法律形式。 ”我国大陆学者通常的 定义是， “债务人以其全部资产包括现在的和将来可以取得的资产为标的设定抵 押的一项新型担保制度。 ” “浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押，设 押财产可自由流转经营，于特定事项发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债 权的抵押。 ”总之，浮动抵押是借款人以其所有的或某一类的现在和将来取得的 全部资产作为还款保证，为贷款人利益而设立的担保物权。它突破了传统固定抵 押制度对抵押物范围的局限，将其从“已存财产”扩大到“将来财产” ，适应了 现代工商业者的融资要求，在国际商业信贷(尤其是项目贷款)中备受青睐，是一 种新型的物权担保方式。值得一提的是，大陆法系后来发展出了将企业若干特定 的抵押物一并构成的财团为标的物而设定的财团抵押模式， 它以德国的铁路财团 抵押为其典范，该制度与英美法系的浮动抵押制度相映成趣。 （二）浮动抵押的特点及其优越性与局限性 主要为英美法系国家所采的浮动抵押与主要为大陆法系国家所采的财团抵 押相比较它们各自的特点如下： 1 1浮动抵押的主要三项特点浮动抵押的主要三项特点 （1）列入抵押标的的财产一般为企业的全部财产，包括固定资产与流动资 产，现有财产与将来取得的财产。这使得适用浮动抵押的抵押人所能提供的、用 4 作抵押物的资产种类大为增加，抵押人的融资能力也随之增强。许多处于生产流 程中，原本无法办理抵押或不适合抵押的资产，比如流动性较强的存货、原材料 等，在浮动抵押下可以成为抵押人融资的基础，同时，将来可能获得的财产，也 被纳入到浮动抵押所接受的范围内。 （2）设定抵押后，作为抵押人的企业，仍得利用企业的整体财产继续进行 生产经营活动。 浮动抵押之设立并不会影响抵押人对抵押财产的继续占有、 使用、 收益、处分，这有利于抵押人更好地运用现有资源，加快物流与现金流的流转， 增强盈利及偿债能力。除非发生抵押结晶，抵押人可以继续对任一具体的已设立 抵押的财产享有充分的处分权，被处分财产自动脱离抵押财产，而处分所获对价 则相应列入。而在固定担保的情形下，抵押人对抵押物所享有的权利通常会受到 极大的限制，例如未经抵押权人同意，不能处分抵押物。 （3）浮动抵押为支配继续流动中的企业财产全体的担保制度。即从抵押权 设定当时迄至抵押权实行前，供作担保的标的物的集合财产浮动不定，于担保债 权实行时， 始获确定。 换言之， 抵押权人就抵押权实行之时构成企业财产的财产， 优先受清偿。于抵押权实行之前，各个构成财产不受抵押权的支配。 2 2财团抵押主要的三项特点财团抵押主要的三项特点 （1）列入抵押财团范围的财产限于企业现有的财产，随企业经营而变化的 流动资产，不属于抵押财团之范围。 （2）财团抵押之设定，须将作为抵押标的之财团作成目录，使抵押财产的 范围特定化。 （3）财团抵押一经成立，企业对其财产的处分即受严格限制。概言之，企 业财产一旦组成财团设定抵押，构成财团的各个物或权利，即不得与财团任意分 离。 浮动抵押与财团抵押相比较它们各自的优越性与局限性是： 浮动抵押更有利 于经营者的自主经营和发展， 而财团抵押更有利于保护担保权人的利益。 详言之， 设定浮动抵押后，经营者仍可对其财产自由处分，经营者的生产经营活动不因此 而受任何影响。但另一反面，如经营者经营不善而致财产大量减少时，便会对抵 押权人债权的实现产生不利影响， 因此抵押权人往往需采取适当措施以保全其抵 押权。在财团抵押中，企业不得对作成抵押财团目录的财产为任意处分，故对经 5 营者的生产经营活动势必产生不利影响，但因抵押财产固定，有利于抵押权人债 权之清偿。另就操作而言，浮动抵押简便易行，它只需当事人双方就有关事宜达 成书面协议即可设立，不仅不需要制作财产目录表，而且担保标的范围内新增财 产无须任何手续即当然成为浮动担保的标的物；而财团抵押则较为麻烦，它需就 经营者的整体财产制作目录、进行抵押登记，这对于规模较大的经营者来讲，目 录的制作及变更会相当繁杂。 总之，浮动抵押作为“最具包容力且最为便利”的一种担保手段，它克服了 传统的物权担保方式所要求的抵押物特定性原则， 可在状态随时不断变化的经营 者的总财产之上设定，并且经营者对担保财产享有营业所必需的自由处分权能。 可见，该制度综合虑了经营者的经营需要、投资组合等市场因素，符合市场经济 的内在要求，增加了信贷活动中双方当事人抵押方式的选择余地，有利于充分发 挥财产整体的担保价值，从而为经营者融资提供了便利。总体而言，浮动抵押法 律制度的正面价值大于其负面弊端。 6 二、对我国物权法浮动抵押制度的透视 我国物权法第 181 条规定： “经当事人书面协议，企业、个体工商户、 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、 原材料、 半成品、 产品抵押， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就 实现抵押权时的动产优先受偿。 ”这是物权法借鉴比较法上的先进立法例而 新创设的一类抵押权，正确理解这一制度应着重把握以下几点： （一）我国的浮动抵押制度的三个主要特点 第一，是以企业的全部动产而不是全部资产用于抵押，可用于浮动抵押的动 产是生产设备、原材料、半成品、产品这四类，不包括应收账款等权益性资产， 也不包括不动产。 第二， 用于抵押的标的物不特定。 浮动抵押设定后， 在未主张实现抵押权时， 抵押物可以流转，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。 第三，抵押物不限于现在，也包括将来。浮动抵押将企业将来取得的动产也 纳入了担保范围内，实质是将企业的盈余和现金流纳入了担保范围，增强了债权 的保障能力。 （二）设立浮动抵押应当符合的条件 1 1主体主体条件条件 浮动抵押的主体包括抵押人和抵押权人。对于抵押权人，我国物权法和担保 法没有特别的限制，只要是民事主体即可。而对于抵押人则有限制，即设立浮动 抵押的抵押人仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者（重点是民营经济中的 民营中小企业） 。除了上述三类主体外，其他民事主体不可以设立浮动抵押。此 处的企业可以是外商独资企业、 合伙企业、 个人独资企业、 公司制企业等， 总之， 只要注册登记为企业的社会组织均可以设定浮动抵押； 个体工商户是以个人或家 庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以设定浮动抵押；农 7 业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。有人 以个体工商户和农村承包经营户在我国民法通则中属于自然人的特殊形式， 而且 在民事诉讼中， 个体工商户和农村承包经营户起诉和应诉都只能以个人名义作为 诉讼主体为理由,因而得出结论： 我国物权法允许自然人作为浮动抵押的抵押人。 其实这种理解是不准确的,因为物权法第一百八十一条的规定恰恰是在表明:非 从事生产经营的自然人不可以成为浮动抵押的抵押人。 2 2客体条件客体条件 该规定的要点有三：（1） 能够设定浮动抵押的客体仅限于生产设备、 原材料、 半成品、产品这四种动产，不动产上不得设立浮动抵押,所以我国的浮动抵押又 叫动产浮动抵押。 （2）该规定采取列举的方式，没有采取概括式的规定，这意味 着除了上述四种动产以外的其他动产不得设定浮动抵押，否则无效。 （3）该规定 是封闭式规定，不是开放式规定，所以，在“现有的以及将有的生产设备、原材 料、半成品、产品”后面没有一个“等”字，这意味着浮动抵押的客体范围有严 格的限制。 3 3形式上的条件形式上的条件 设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务 履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。对此，需要注意两点：一是 动产浮动抵押是一种意定担保而非法定担保;二是动产浮动抵押的设定是一种要 式民事法律行为， 即它的设定必须采取书面合同的形式而不允许采用口头合同的 形式，该法不承认口头形式订立的抵押协议。我国合同法第十一条规定，书 面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和 电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 4 4实现抵押权的条件实现抵押权的条件 一是不履行到期债务，二是发生当事人约定的实现抵押权的事由。抵押人不 履行到期债务这一条件在担保法中也是这样规定的，当事人约定的实现抵押 权的事由则是物权法新增加的规定，这加大了对抵押权人保护的力度。 （三）浮动抵押权设立的法律后果 浮动抵押权设立的法律后果是， 抵押权人有权就实现抵押权时的动产优先受 偿。这一规定的具体含义包括： 8 一是， 实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的抵押财产是两个不同 的概念，二者数量上不必相同，一般也不会相同。因为，抵押期间，抵押财产处 于不确定状态，抵押人可以自由处分抵押财产，对于抵押期间抵押人处分的财产 抵押权不能追及，对于抵押期间抵押人新增的财产要作为抵押财产。只有约定或 者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才能确定。 二是，实现抵押权的具体情形，由物权法第一百九十六条采用列举式和概括 式将结合的方式予以规定：即依法设定浮动抵押的， “抵押财产自下列情形之一 发生时确定：1、债务履行期届满，债权未实现；2、抵押人被宣告破产或者被撤 销；3、当事人约定的实现抵押权的情形；4、严重影响债权实现的其他情形。 ” 至于何为“严重影响债权实现的其他情形”我认为，此项是为以后的立法留下一 定的空间，需要在实践中做出进一步的司法解释，在司法解释作出之前，可以参 照合同法第六十八条的规定来判断， 这些情形包括， （1） 经营状况严重恶化； （2） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或者可能丧 失履行债务能力的其他情形。此外，象企业合并、分立等情形也属于严重影响债 权实现的情形。 三是，债权人的优先受偿权，一般包括三层意思：一是有浮动抵押担保的债 权，债权人就抵押物买得的价金，优先于无担保的普通债权人而受偿；二是债务 人受破产宣告时，浮动抵押权成立在前的，不受破产宣告的影响，抵押权人就抵 押物有“别除权” ，仍得就其买得的价金优先于破产债权人而受偿；三是同一财 产上固定抵押（单独抵押）与浮动抵押并存时，实现抵押权所得的价款，按照本 法 199 条的规定清偿。 物权法第 199 条规定： “ 同一财产向两个以上债权人 抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登 记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押 权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。 ” （四）浮动抵押的登记及其效力 我国物权法第一百八十九条规定： “企业、个体工商户、农业生产经营 者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的， 应当向抵押人住所地的工商行政管 理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三 9 人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理 价款并取得抵押财产的买受人。 ”该规定的具体含义如下： 1 1浮动抵押登记的管辖机关浮动抵押登记的管辖机关 担保法第四十二条将动产抵押的登记机关规定为“财产所在地的工商行 政管理部门” 。实际操作中，一方面抵押人用做抵押的财产并不全都集中在一地， 如果要求其分别到财产所在地的工商部门登记， 必然会给登记工作中带来极大的 不便； 另一方面，由于目前登记机关在登记信息的查询方面还没有形成全国联网 的格局， 易造成抵押物在不同地点的重复抵押， 给抵押权人的债权安全带来隐患。 考虑到动产浮动抵押权至实行之前其标的物一直处于浮动状态， 且浮动抵押权的 实行通常将导致设定抵押的企业、个体工商户、农业生产经营者进入清算程序， 因此，为了方便浮动抵押权的实行和保障债权人之利益， 物权法弥补了担 保法第四十二条的这一缺陷，将浮动抵押登记的管辖改为由“抵押人住所地的 工商行政管理部门办理” ，这既有利于抵押人申报及提交登记资料，又方便了登 记机关及债权人对抵押财产进行查实及跟踪管理。 2 2浮动抵押登记的效力浮动抵押登记的效力 因动产浮动抵押权的实质仍为动产抵押，而动产物权的变动，原则上不以登 记为成立（生效）要件。因此，在公示方式方面仍然采取“书面设立登记对 抗”的模式，即抵押权自抵押合同生效时设立，向登记机关办理登记只是抵押权 取得对抗力的要件。这在相对意义上保护了抵押权人的利益，在绝对意义上则是 保护了善意第三人的利益。 3 3浮动抵押“登记对抗”存在例外浮动抵押“登记对抗”存在例外 应当看到，即便浮动抵押已办理了登记，但在对抗效力上也存在例外，那就 是本条第二款的规定，即浮动抵押权无论是否登记，都不得对抗正常经营活动中 已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。之所以如此规定，是鉴于浮动抵押自 身的特性，为保护交易安全，必须平衡抵押权人与抵押物买受人之间的利益，即 在浮动抵押权设定后，尽管浮动抵押人享有自由处分抵押标的的权利，但应将这 种自由处分限定在“正常经营活动”的范围内，以正常经营活动作为平衡抵押权 人与抵押物买受人之间利益的分界点。由于物权法并没有对正常经营活动作 出界定，因此，笔者以为，在对“正常经营活动”进行解释时，总的指导思想应 10 当是， 只要经营者不是为结束营业而是以促进结束营业为目的，并基于诚信原则 而对其财产所进行的处置都应当被视为正常经营活动。具体言之，若从抵押人行 为的角度考察,其对财产之自由处分行为应限于与其营业之存续不相矛盾,且为 其生存发展目的所必要之行为；若从抵押权人的角度考察,只要其担保利益未受 到抵押人之处分行为的损害，则可认为抵押人行为未逾正常经营之界限。至于该 正常经营活动的合理性，可交由法院在具体个案中，根据民法及物权法 的基本原则并结合交易习惯和商业惯例去作判断。 11 三、我国物权法浮动抵押的制度价值 （一）有利于提高财产的经济效用 物权法的一个核心理念就是要建立有效利用资源的规则，促进物尽其用，提 高财产的经济效用。为此，一项好的担保物权制度既要能够保障债权的实现，降 低授信风险，实现资本与商品的正常流通；又要能够刺激信用的创造，保障融资 的顺利进行，最终实现社会经济的繁荣。在浮动抵押中，债务人将其财产作为一 个集合整体抵押给债权人，使债权人的债权因此而获得担保，这使得物的交换价 值的作用得以发挥； 与此同时， 债务人并未丧失对其抵押财产的管理处分之权能， 其日常经营活动并不因浮动抵押的设定而受到影响，浮动抵押设定后，如果没有 约定或法定的事由， 抵押人可以对抵押财产行使占有、 使用、 收益和处分的权利， 抵押权人不得对企业的正常经营活动进行干涉， 这使得财产的使用价值得到了最 大化的利用。 以上分析表明浮动抵押是一项既能发挥物的交换价值也又能发挥物 的使用价值作用的法律制度，它符合物权价值化的发展趋势。 （二）有利于拓宽了中小企业的融资渠道 浮动抵押的客体范围涵盖了抵押人现有和将来可能拥有的生产设备、原材 料、半成品、产品，该制度的最大优势在于债务人可以将上述动产整体打包进行 抵押，这无疑扩展了抵押财产的范围，抵押人的融资渠道因而得以拓宽，融资能 力得到增强，这对于那些现有资本不大但技术含量高、发展前景好、预期收入可 观的的广大民营中小企业以及个体工商、农业生产经营者十分重要，他们可以充 分利用浮动抵押获取自身发展壮大所必不可少的资金，从而间接促进经济的发 展。 （三）有利于简化抵押手续，降低抵押成本 相对于固定抵押，浮动抵押具有很大的成本优势，具体表现是： （1）抵押物 12 界定的成本优势。 当抵押物数量众多时， 固定抵押需要对抵押物逐一地加以确定， 此时，根据物的自然属性逐一界定、整理、核对并做成账实相符的抵押物清单将 耗费大量的人力、物力及时间。而浮动抵押则无此烦琐，由于物的流动性在结晶 前为浮动抵押所允许， 因此抵押人只要简单对抵押财产的范围或类别加以限定即 可，而不需要制作每一具体动产的“集合抵押财产清单” ，手续非常简单。 （2） 抵押登记的成本优势。设立浮动抵押，当事人只需要以书面形式订立浮动抵押合 同并在抵押人住所地的工商管理部门办理抵押登记即可， 并且不进行登记也不影 响抵押权的设立。同时，在浮动抵押期间，抵押人处分的动产，不需要办理任何 解押手续就可以自动退出抵押范围；而抵押人新取得的动产，不需要任何手续就 可以当然地成为浮动抵押的标的物。可见，浮动抵押有效地简化了抵押手续，节 省了大量的人力、物力和时间，降低了抵押成本。 （四）弥补传统抵押的不足 传统抵押的不足，主要表现是： （1）现行担保法规定可以抵押的财产均 为设立抵押之时已经现实存在的、特定的财产，不允许将未来财产和数量浮 动的财产作为担保物，这种传统的担保方式强调抵押财产的特定性、价值可预 测性和保全性，但缺少灵活性，不利于发挥财产的融资作用； （2） 担保法在 制度设计上偏重不动产担保，这种制度设计加剧了担保资源的稀缺程度，没有充 分考虑广大民营经济经营者缺少不动产担保物的实际状况， 使大量缺少不动产的 民营经济经营者的贷款举步维艰，其发展受到限制； （3） 担保法中的动产担 保形式以传统的质押为主，强调以转移质物的占有为担保物权的成立要件，这与 实践中借款人需要占有使用担保物进行生产经营的客观需求相冲突， 使担保物的 使用价值与交换价值的作用不能同时得到发挥， 从而难以实现物尽其用的立法宗 旨。而浮动抵押制度的创设在很大程度上使上述问题得到了解决了。 （五）符合实践需要并与国际接轨 随着经济的发展，动产价值不断增加，动产已成为企业尤其是缺少不动产资 源的广大民营经济经营者的主要担保资源。目前我国企业的动产价值约为 20 万 亿元， 已经是企业不动产价值的大约 2.4 倍，担保制度的设计如果仍然停留于不 13 动产，既不现实也不科学。因此，开展动产担保是融资担保实践的需要和现实选 择。此外，近些年来，一些公司已经开始运用浮动抵押制度融资，特别是在国际 项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用，从我国目前的实践来看，一些政府 投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等 国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押。 由于我国以 前的法律没有浮动抵押制度的规定， 因此当事人在进行国际项目融资时只能约定 适用外国法，并在国外进行仲裁，这种情况给我国企业的对外经济交往带来了诸 多的不便。 （六） 浮动抵押有利于避免因实现抵押权而导致企业破产的现象发生 在大陆法系传统的财产抵押制度中,一旦债务人无法偿还债务,债权人实现 抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押财产，最终可能导致企业破产从 而产生一系列社会经济问题。 而浮动抵押中的接管人制度可以使债务人免于进入 破产程序,即使最终实现浮动抵押权时将企业整体拍卖或转让,也不损害企业固 有之整体价值,企业员工不必解散,上述一系列社会问题得以避免,这显然对整个 社会经济秩序的稳定具有重大的意义 14 四、物权法浮动抵押制度的风险分析与防范对策 （一）浮动抵押的风险性分析 浮动抵押虽有使抵押人既能融通资金， 又对其经营活动不产生任何影响和妨 碍并且操作上便捷高效的优点，但同时它也是一种脆弱的担保方式。浮动抵押在 结晶之前抵押物的不确定性，对金融债权来说具有很大的潜在风险，对该制度的 这一固有缺陷我们应当高度重视。 浮动抵押对金融债权的风险可以概括为以下三 个方面： 1 1道德风险道德风险 由于浮动抵押是以抵押人不特定的动产作为担保标的物，因此，浮动抵押在 实现前抵押物的范围具有不确定性，抵押权仅能抽象地作用于抵押财产的总体， 抵押财产中的个别财产不受抵押权的支配。浮动抵押设定后，抵押人仍有自由处 分抵押财产的权利， 被处分的财产自动退出抵押物的范围， 不再受抵押权的拘束， 当事人无需采取什么解除措施； 而在抵押设定后流入的财产则自动成为浮动抵押 的抵押标的，无需办理变更登记手续。这使得抵押人通过故意处分抵押财产以逃 避金融债权的恶意行为成为可能。 2 2市场风险市场风险 此处探讨的是抵押人的经营风险， 由于浮动抵押是以抵押人现有的和将来取 得的全部财产为债权人利益而设定的担保物权。 因此浮动抵押设定后抵押财产仍 处于企业正常的经营过程中，提供提保的财产处于浮动状态继续流动，各个财产 的实际价值将随着企业经营状况的变化而发生变化，其价值具有不确定性，而抵 押权的实现要等到将来某个时刻， 即只有在法定或约定的实现抵押权的事由发生 时， 浮动抵押才转换为固定抵押，抵押权人才能以封押时抵押人所有的特定动产 的变价款，优先于其他债权人而受偿，这极有可能导致抵押物在实行时的兑现值 与设立抵押权时的期望值大相径庭的情况发生， 尤其是当抵押物的实际变现价值 远低于其设立时的期望值时，在此情况下，浮动抵押的债权人虽然在法律上仍享 15 有担保物权，但该权利的实际价值已大打折扣，正所谓抵押依然有效，权利实际 落空。 3 3经营风险经营风险 此处探讨的是抵押权人即金融机构的经营风险， 这类风险是指金融机构由于 缺乏健全的规章制度约束或管理不严， 业务操作不规范等自身经营管理方面的原 因而产生的风险。在实际的业务操作过程中，这类风险主要表现是： （1）保前调 查和分析不深入。由于金融机构工作人员的业务素质或主观过失等因素，金融机 构对抵押人申保项目的调查可能流于形式，如对抵押人的生产经营状况、产品的 市场销路、 企业的发展前景、 资产的效益与负债等影响授信的主要因素预测不准， 导致决策失误； （2）担保合同条款设定不严谨。金融机构一旦决定接受抵押担保 后， 紧接着面临的一项重要工作便是要与抵押人签订担保合同。这项工作对金融 机构工作人员的业务素质及责任心要求较高，一方面金融机构为控制信贷风险， 应当在抵押合同中与抵押人就有关保护自身金融债权的条款作出有利于自己的 约定，另一方面金融机构还要尽到充分的注意义务，及时发现合同条款的缺陷， 避免给债务人利用法律漏洞逃避债务以可乘之机。（3） 保后跟踪不积极流于形式。 重保轻管、重保轻收现象在金融机构中比较普遍，一般担保机构在保前会投入相 对较多的精力，而担保生效后，则往往会高枕无忧疏于管理，难以及时掌握融资 人的经营信息，并对可能发生的问题采取有效措施。二是监管职能不到位，有的 银行将企业财产设置抵押后便无人问津，有的抵押人将抵押设备变卖，抵押房产 拆除后，贷款行方如梦初醒，正所谓抵押依然有效，权利实际落空下大力气加强 对抵押人日常经营活动的动态跟踪监管， 力求将自身的信贷风险控制在最小的限 度。 （二）浮动抵押风险的防范与化解对策 由于浮动抵押在实现前抵押物的范围不确定， 债务人对抵押财产仍享有管理 控制的权利，可以在正常的生产经营中对担保财产自由地加以处分，这对金融机 构来说是很大的风险。金融机构在开展信贷业务时，如何防范和化解浮动抵押这 一新制度给金融债权所带来的新风险，维护金融安全，已成为物权法实施后 金融机构所面临的一个重大课题。我认为，作为浮动抵押权人的金融机构，在开 16 展该项业务时，为防范这一制度可能造成的金融风险，应采取以下对策。 1 1浮动抵押的适用主体应有具体的确定标准浮动抵押的适用主体应有具体的确定标准 抵押制度所包含的主体为三方，即债权人、债务人及抵押人。浮动抵押为抵 押制度中的一种，理应也由此三方主体构成。但由于浮动抵押制度的优势之一在 于能扩大债务人的偿债能力，在司法实践中，浮动抵押的特殊性决定了由债务人 之外的第三人充当抵押人的情况极为少见， 所以浮动抵押中抵押人由债务人来充 当。故实践中，浮动抵押的主体仅为债权人和抵押人双方。 首先，关于抵押权人的确定问题。我国物权法对抵押权人一方未作任何 限制，理论上讲只要是一般的民事主体便有资格成为抵押权人。司法实践中，采 取浮动抵押这种担保方式的都是为了融到大额的资金， 所以通常都是资金实力雄 厚的银行及非银行金融机构为债权人的情况居多。因此，这里所谓抵押权人的确