（民商法学专业论文）银行危机救助法律制度研究.pdf

中文摘要 本论文旨在以金融学以及相关经济学等学科的理论积累和银行危机救助的 经验素材为基础，从法学角度探索性地研究银行危机救助法律制度的设计原理和 机制，藉此探讨如何构建和完善我国的银行危机救助法律制度的体系。 文章约七万三千字，除了前言和结语外，共分为五个部分。 第一章，从解释银行危机与银行危机救助法律制度的含义入手界定了本文的 研究对象，本论文的分析都将建立在这一定义之上。随后，为从实证和经验的角 度加深对银行危机救助法律制度体系的理解，笔者对银行危机救助法律制度的产 生和历史变迁进行了回顾，以探讨银行危机的发生和银行危机救助法律制度的建 立与完善之间存在着的关系。得出“在不断试错的过程中演化出来的银行危机救 助法律制度是一种经验的积累”的结论。 第二章，分别从经济学和法学的视角，对银行危机救助法律制度的合理经济 内核和法律价值的诉求展开探讨，为后续问题即应当建立什么样的银行危机救助 法律制度的研究奠定理论基础。 第三章，笔者开始探讨银行危机救助法律制度中的设计原则和政策目标问 题，即一国的银行危机救助法律制度应当按照何种原则进行设计，应达到什么样 的目标，以期对银行危机救助法律制度进行总体把握。 第四章是本文的重点，主要涉及到银行危机救助具体法律制度的研究。银行 危机救助法律制度主要包括存款保险制度、最后贷款人制度、接管制度。本章运 用比较分析、经济分析、系统分析等方法对三种制度进行了详细的阐述和比较， 同时分析银行危机救助法律制度带来的弊端，例如引发道德风险、逆向选择、造 成资源错置以及带来成本负担，并提供了相应的对策。 第五章，笔者在第四章论证的基础上探讨了我国银行危机救助法律制度的现 状及不足之处。并对完善相关制度以及配套措施提出了自己的几点拙见。 关键词：银行危机救助法律制度最后贷款人制度存款保险接管 中图分类号：d 9 2 2 2 3 4 i nap e r s p e c t i v eo fl a w ，t h i st h e s i sa t t e m p t st oe x p l o r et h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s a n dm e c h a n i s m so ft h el e g a ls y s t e mo fb a n k i n gc r i s i sh e l p ，a n dt od i s c u s st h ed e s i g n o ft h i ss y s t e m t h i st h e s i s ( a p p r o x i m a t e l ys e v e n t y t h r e et h o u s a n d sw o r d s ) c o n s i s t so ff i v e c h a p t e r se x c e p ti n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rf i r s t l yd e f i n e st h eb a n k i n gc r i s i sa n dt h el e g a l s y s t e mo fb a n k i n gc r i s i sh e l p ，a l lt h es t u d yo ft h ef o l l o w i n gc h a p t e ra r eb a s e do nt h i s c o n c e p t a n dt h e n ，t h ea u t h o rr e v i e w st h eh i s t o r yo f t h el e g a ls y s t e mo fb a n k i n gc r i s i s h e l p f r o mt h er e v i e w ，w ek n o wt h a tl e g a ls y s t e mo fb a n k i n gc r i s i sh e l ph a sc l o s e r e l a t i o n s h i pt ob a n k i n gc r i s i s ，a n dl e g a ls y s t e mo fb a n k i n gc r i s i sh e l pi sa c c u m u l a t i o n o fe x p e r i e n c e so nh o wt op r e v e n ta n dr e s o l v eb a n k i n gc r i s i s t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h ee c o n o m i ci m p l i c a t i o na n dt h el e g a lv a l u eo ft h e l e g a ls y s t e mo fb a n k i n gc r i s i sh e l p w h i c hp r o v i d e st h et h e o r e t i c a ls u p p o r tf o r t h e f o l l o w i n gd i s c u s s i o n s t h et h i r dc h a p t e rs t u d i e st h ed e s i g np r i n c i p l e sa n da i mo ft h el e g a ls y s t e mo f b a n k i n gc r i s i sh e l p t h ef o u r t hc h a p t e ri st h ek e yp a r to ft h i st h e s i s ，m a i n l yi n v o l v e t h ec o n c r e t el e g a l s y s t e ma b o u tb a n k i n gc r i s i sh e l p ，a n di tc o n s i s t st h ed e p o s i ti n s u r a n c e 、t h el e n d e ro f l a s tr e s o r ta n dt h et a k e o v e rs y s t e m t h i st h e s i sd o e sd e t a i l e dr e s e a r c ho nt h e s et h r e e s y s t e m sb yu s i n gt h em e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n a l y s e s ，e c o n o m i ca n a l y s e s ，a n d s y s t e m a t i ca n a l y s e s t h ea u t h o ra l s oa n a l y z e st h en e g a t i v ei m p a c to ft h es y s t e ma n d p r o v i d e ss o m ec o u n t e r m e a s u r e i nt h ef i f t hc h a p t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h el c g i s l a t i v ea c t u a l i t ya n dd e f e c t so f t h i ss y s t e mi nc h i n aa n dm a k e ss u g g e s t i o no nh o wt oi m p r o v ec h i n e s el e g a ls y s t e m o fb a n k i n gc r i s i sh e l p k e yw o r d s ：t h el e g a ls y s t e mo fb a n k i n gc r i s i sh e l p ；t h el e n d e ro fl a s tr e s o r t ；t h k e o v e rs y s t e m d e p o s i ti n s u r a n c es y s t e m ； c l c ：d 9 2 2 2 3 5 刖舀 金融是现代经济的核心，金融业是各国受到监管最为严格的部门。银行体系 在金融体系中占据着第一重要的地位，“在任何地方，现代意义上的金融发展都 是从银行体系的发展开始”。1 商业银行是银行体系的主体，“银行金融中介的 代表是商业银行”。2 作为平等地参与市场竞争的经营主体，它与其它市场经营 主体具有相同的质的规定性，它与其他所有企业一样，以追求利润最大化为主要 经营目标，另一方面，作为经营货币这种特殊商品的企业，它又具有一定的特殊 性，即商业银行作为存款资金的敛集者，信贷资源的分配者，流动性和支付服务 的提供者，担负着资源配置的重要任务，对于经济增长有着至关重要的影响。但 正如任何企业都有可能出现经营失败一样，银行也不例外。从金匠把别人存放的 余条借出去之曰起，银行就面临着血本无归的风险。银行风险内含于银行胚胎之 中。3 在过去1 5 年里，从最富有的国家日本、斯堪的纳维亚国家、美国等， 到最贫穷的撒哈拉以南非洲地区，从经济增长速度最快的东亚国家和地区，到新 的转轨经济国家，几乎没有哪个国家不曾遭遇过这样或那样的银行危机。4 但银 行毕竟不是一般性的企业，其负外部效应问题尤为严重：首先，一般企业倒闭， 受损失的主要是人数较少的企业主，而银行的倒闭则会影响千家万户；其次，它 可能具有“传染性”，其潜在的溢出效应比其他行业更为严重。一家银行的挤提 行为，可能在整个金融体系中引起连锁反应。这等于说，在一定程度上，金融领 域的负外部效应有可能自我放大；第三，这种负外部效应的自我放大到极端，就 有可能导致区域性或系统性的金融危机，进而有可能使宏观经济的稳定性也遭到 破坏，人民的生活水平大幅度下降，社会出现动荡不安。一九九七东南亚金融危 机就是一个很好的例子，在危机发生前的3 0 年，印尼在减少贫困方面做得很好 甚至比中国做得还好因而它成为世界银行为其他发展中国家树立的典 范。但是，印尼的金融危机在很大程度上破坏了它从前在减少贫困方面取得的成 绩，许多穷人已经再次回到贫困线以下。5 有效防范和化解金融风险是一国金融体系稳定运行的重要保证。目前我国已 经加入世界贸易组织，国内金融业的竞争将更加激烈。而我国银行业普遍存在着 资产质量不高，竞争力低下的特点，在激烈的市场竞争中，优胜劣汰是必然规律， 银行破产不可避免。如何避免因单个银行破产带来的挤兑和金融恐慌，也是我国 金融监管机构面临的新挑战。这也是我选择这个题目的初衷所在。 银行危机救助法律制度是银行法律制度中的一个重要组成部分。是指对发生 危机的银行机构进行拯救，以恢复其清偿能力、经营能力，以尽快控制危机，防止 系统危机的发生，维护金融安全，保护存款人和社会公共利益的不同法律效力的 法律、法规共同组成的制度体系。一个完善的银行监管体系是包括市场准入、市 场营运、市场退出的全程性监管体系。但由于危机监管的“备用”性质，各国在 构建其银行监管框架时，一开始对银行危机监管大多未予以应有的重视。就连近 二十年来在国际金融监管领域颇为活跃的一些国际组织如巴塞尔委员会，尽管发 表了大量的金融监管文件，但有关危机处理的方面却很少涉及。从世界各国银行 监管制度的形成也可以看到，各国比较集中关注的是银行市场准入、市场运营的 监管，即我们所说的谨慎性监管，在这些方面的理论和技术手段也相对完善。而 对危机监管的一些问题，如银行的紧急援救制度、市场退出制度和金融安全网制 度、资产处理制度等，各国都关注不够或关注得较晚，多数是在经历了银行危机 的痛苦洗礼之后才加以正视。但是，就算是到了今天，各国的银行危机监管也不 能说是已经完善。这从近年来许多遭遇银行危机的国家在处理这个问题上所表现 的不成熟性可以清楚地看出来。我国对银行危机救助法律制度问题的研究最早出 现在8 0 年代末。总体上说，国内对银行危机救助法律制度尤其是对中国银行危 机救助法律制度的研究比较杂乱并缺乏理论上的考量。在为数不多的关于银行危 机救助法律制度的学术论文中，更多是对各国相关制度的罗列和分析，对于银行 危机救助法律制度进行深层次学理分析的文章比较罕见，而且绝大多数论文属于 经济学、金融学范畴，从法律角度进行探讨的文章几乎没有。 科斯说：“经济政策包含对不同体制的选择，丽这些社会体制是山法律规定 的，或依赖于法律。”6 而银行监管机构处理的事务9 0 是法律问题。7 银行危机救助法律制度是应对金融风险，解决金融机构市场退出问题的重要 途径，对维护以银行业为核心的金融信用体系有着极为重要的意义和功能。笔者 力图在这一领域作一些基础性的探讨，在借鉴世界各国或地区银行危机救助法律 制度经验的基础上，结合我国金融领域的现状，探讨了我国建立银行危机救助法 律制度的立法现状和不足之处，对我国应建立一个怎样的银行危机救助法律制度 体系进行了较详细的研究，希望能得到一个既具有定的理论价值，又具有一定 实际可行性的比较完整的方案。 笔者把这篇论文的写作作为一个难得的学习和提高的机会，但由于笔者自身 法律、经济和金融理论基础的欠缺及资料的不易获取，本文的观点、文字都有待 进步斟酌，敬请各位老师指正。 第一章银行危机救助法建制度概述 一、银行危机的定义 第一节银行危机的界定 自从银行产生以来，银行危机的阴影就一直相随左右。作为一种重要的社会 经济现象，尽管人们对于银行危机早已“耳熟能详”但由于银行的特殊性，要真 正对银行危机作一个简洁的、明确的、能反映其本质特征的界定却不是一件容易 的事情。危机一词在汉语中具有两种含义：一为危险的祸根，一为严重困难的关 头8 。危机( c r i s i s ) 一词在英语中常用的含义也有两种：一为疾病、生命、历史 的转折点；一为艰苦危难的时期或紧要关头。哈贝马斯曾将危机定义为这样一种 情境：一个系统无法产生足够的可交换资源，以满足其它系统的期待或需求。”经 济学中的“危机”一词的使用主要与马克思( m a r x ) 联系在一起的，虽然其他作者 也使用这一词汇，但马克思却试图严谨地使危机理论化为发生在资本主义当中， ”马克思所指的经济危机完全符合这一词汇的通常用法，可以恰当地用它来描绘 一系列的破产：或重大的金融崩溃。但马克思对“危机”一词的使用更为精确， 将其用于资本更新和扩张过程被打断时的情形，它不仅代表着资本积累过程的中 断，而且意味着通过危机资本重又组织起来，进行新的积累。 对于银行危机，已经有不少经济学家或经济组织给银行危机下过定义。“研 究人员界定银行危机的方法通常基于多种事件的组合”。”i m f 在1 9 9 7 年1 1 月 出版的国际资本市场认为，银行业危机是“许多银行面临严重的流动性或清 偿能力问题或两种问题兼而有之的情况”。2 在1 9 9 8 年5 月出版的世界经济展 望中认为，银行业危机是“实际或潜在的银行运行障碍或违约导致银行中止其 负债的内部转换，或迫使政府提供大规模援助进行干预以阻止这种局势发生”。 ”s u n d a r r a r a j a n 和b a l i n o 将金融危机定义为“相当一部分金融机构的负债超过 其资产的市场价值，导致挤兑和资产构成的其他转换一些金融机构倒闭，政府 进行干预的情形”。“k a m i n s k y 和r e i n h a r t 是这样界定银行危机的：( 1 ) 发生了 银行挤兑，并导致银行被关闭、合并或接管的；( 2 ) 没有发生挤兑、关闭、合并 或接管，但是出现了政府对某家或某些重要银行的大规模援救。” d e m i r g ii e - k u n t 和d e t r a g i a c h e 则认为，只要符合下列4 个条件之一的就可定 义为银行危机：( 1 ) 银行系统的不良贷款比率超过1 0 ：( 2 ) 援救成本至少超过 g d p 的2 ；( 3 ) 银行部门的问题导致银行系统被大规模国有化；( 4 ) 大量的银行 挤兑或紧急措施如存款冻结，延长银行假期，或政府采取对所有存款进行担保等。 我们可以按照“银行”与“危机”的含义，把银行危机直接解释为银行内正 常状态向不正常状态的转折或银行处于艰难时期。这里的“银行”一词是指一家 银行还是指银行业，在汉语中没有直接进行区分。在英语中一家银行的危机或多 家银行的危机一般用b a n kf a i l u r e 或b a n kf a i l u r e s 描述，银行业的危机才用 “b a n kc r i s i s ”描述。在后面的行文中我们所称的银行危机均为“b a n kc r i s i s 。 综合以上一些分析，笔者认为银行危机的实质是，由于各种原因导致流动性 或清偿性的极度丧失所带来的市场失败。其界定标准如下：( 1 ) 依靠自身的资源 难以支付到期债务；( 2 ) 出现了大规模的挤兑；( 3 ) 大量银行倒闭；( 4 ) 政府大规 模强制性援救。只要出现了上述情况的任何一种，就应该认定发生了银行危机。 二、银行危机与银行风险、货币危机、债务危机 银行危机与银行风险是两个不同的概念。风险源于客观世界普遍存在的不确 定性，是由于不确定性而导致损失产生的可能性。银行风险是指银行在经营管理 过程中，由于受各种不确定性的影响而导致损失产生的可能性。银行危机与银行 风险是既有联系又有区别的两个概念。从联系来看，银行风险是产生银行危机的 基本原因、银行危机是银行风险的失控和外溢，是风险的最后显化形式。银行风 险和银行危机的主要区别在于( 1 ) 风险是不确定性所导致的遭受损失的可能性， 而危机则是实实在在的损失；( 2 ) 真正学术意义上的银行风险的后果是具有两重 性的，它既可能带来损失，也可能带来意外的收益，而危机带来的只有损失；( 3 ) 银行风险管理重在防范，风险防范失败的结果就是银行危机，而银行危机管理重 在化解，即损失的弥补和分摊。” 银行危机与货币危机、债务危机也不相同。三者是现代金融危机的3 种主要 表现形式。债务危机是债务人无法按期偿还债务所引发的危机，典型的如2 0 世 纪8 0 年代的拉美债务危机；货币危机是出于汇率的大幅度波动所带来币值急剧 下降所引致的危机，如2 0 世纪6 0 年代的英镑与法郎危机、1 9 9 2 年欧洲汇率危 机、1 9 9 4 1 9 9 5 年拉丁美洲的“特奎拉危机”( t e q u i l a c r i s i s ) 、1 9 9 4 年墨西哥 的金融危机和1 9 9 7 年7 月开始的东皿金融危机，都是典型的货币危机。银行危 机、债务危机和货币危机虽然划分的角度不同，但三者之间具有很密切的关系， 在现代的金融危机中，三者往往相生相伴，互相传导。如2 0 世纪9 0 年代初北欧 四国的金融危机j1 9 9 4 年的墨西哥金融危机、1 9 9 7 年的东亚金融危机，实际上 都是银行危机、货币危机、债务危机相互交织在一起”。 三、银行危机的分类 可以从很多的角度对银行危机进行分类，但比较有认识价值和现实指导意义 的分类则主要有以下几种： 1 从危机的范围来看，可以分为单个银行危机和银行业危机。单个银行危 机是指某个特定银行的危机，又称非系统性危机；银行业危机则是指整个银行体 系的危机，又称系统性危机。显然，由于银行危机的高度传染性，如果控制不好， 单个银行危机也时刻具有演变为银行业危机的可能，所以二者之间没有绝对的区 分。 2 从危机的表现形态来看，可以分为财务危机和非财务危机。财务危机主 要是由于财务状况极度恶化所导致的危机；非财务危机则主要是由于财务因素之 外的因素而导致的危机，如参与犯罪所带来的信誉危机等。但同样财务危机和 非财务危机也没有绝对的划分标准。一家银行信誉的丧失，往往会招致存款人的 大规模挤兑，最终可能演变成财务危机。从表现形态来分，还可以把银行危机划 分为支付危机和资产危机。 3 从危机的程度来看，可划分为流动性危机和清偿性危机。流动性危机是 指银行资可抵债，但却无法以合理的价格从外部获得资金以支付到期债务的情 况。清偿性危机则指银行已陷入资不抵债的地步，已濒临破产清偿的边缘。流动 性危机和清偿性危机的区分是很重要的、这是各国中央银行行使最后贷款人职能 的标准。多数国家中央银行行使最后贷款人标准是只对暂时陷入流动性危机的银 行予以支持。而对已经陷入清偿性危机的银行则一般放弃支持。 4 从引致危机的因素来源来看，可划分为内生性危机和外生性危机。内生 性危机是主要由银行自身因素而导致银行经营失败所产生的危机。外生性危机则 指主要不是由于t l 身的原因，而是由于外生原因所导致的危机，如战争、经济危 机、公众信心及其他不可抗因素所带来的危机。外生性危机中还有一种很值得我 们关注的危机就是一些比较健全的银行通常也会由于金融恐慌而最终陷入危机， 这种危机一般称之为“接触传染危机”。 5 从危机产生的原因来看，可以分为制度性银行危机和市场性银行危机。 牙利、波兰等转轨经济国家发生的银行危机，就是典型的制度性银行危机。市场 性银行危机产生的主因则是由于市场变化、市场竞争的加剧，目前西方国家所发 生的大多数银行危机都是这种类型。当然，现实生活中的危机往往都是多种因素 交织的结果。 6 从危机的形成历史来看，可以将其划分为古典银行危机和现代银行危机。 从银行危机的产生环境、表现、传播、影响等特点来看，一般将2 0 世纪7 0 年代 以前的危机划分为古典型银行危机，7 0 年代以后的银行危机划分为现代银行危 机。 7 从危机与经济周期的关系来看，可以分为周期性银行危机和非周期性银行 危机。前者是指伴随着经济周期性扩张和收缩而形成的银行危机，这种危机多带 有系统性危机的特点，其解决办法也必须具有系统性的思路，如进行系统性的银 行重组。后者是指不具备经济周期性质的银行危机，多表现为非系统性的银行危 棚。1 9 第二节银行危机救助法律制度 “制度是集体行动对个体行动的控制。”“制度是一个社会中的游戏规则， 更规范地说，它们是为决定人们相互关系而设定的一些制约。”人们在制度 中可以预期自己行为的结果并进行经济选择，减少不确定性，进而增加利益，同 时，人们在制度中也要作出一定的抑制，使个体行为符合社会的选择。无论人们 作出怎样的选择，都要在一定的制度空间里生存。“制度是人们发生相互关系的 指南”，“制度包括人类用来决定人们相互关系的任何形式的制约。”制度 决定了人们的选择集合。而制度安排首先是法律的制度安排。虽然非f 式制度制 约着人们的大部分行为，但一个社会中起主导作用的制度仍然是法律制度，特别 是在现代法治社会，法律的制度安排同渐渗透到社会生活的各个方面。”商业银 行的危机救助是一种法律行为，因此，法律制度对于我国商业银行危机救助行为 的安排具有特别重要的意义。为了进一步完善我国商业银行的市场救助行为，必 须进一步地提高我国规范和约束商业银行市场危机救助制度供给水平，对现有制 度安排进行完善和创新。 我们知道一个完善的银行监管体系是包括市场准入、市场营运、市场退出的 全程性监管体系。但由于危机监管的“备用”性质，各国在构建其银行监管框架 时，一开始对银行危机监管大多未予以应有的重视。就连近二十年来在国际金融 监管领域颇为活跃的一些国际组织如巴塞尔委员会，尽管发表了大量的金融监管 文件，但有关危机处理的方面却很少涉及。从世界各国银行监管制度的形成也可 以看到，各国比较集中关注的是银行市场准入、市场运营的监管，即我们所说的 谨慎性监管，在这些方面的理论和技术手段也相对完善。而对危机监管的一些问 题，如银行的紧急援救制度、市场退出制度和金融安全网制度、资产处理制度等， 各国都关注不够或关注得较晚，多数是在经历了银行危机的痛苦洗礼之后才加以 正视。但是，就算是到了今天，各国的银行危机监管也不能说是已经完善。这从 近年来许多遭遇银行危机的国家在处理这个问题上所表现的不成熟性可以清楚 地看出来。由此可见建立一个完善的银行危机监管制度对于完善整个银行监管框 架具有重要的理论价值和现实意义。 银行危机救助法律制度是银行法律制度中的一个重要组成部分。是指对发生 危机的银行机构进行拯救，以恢复其清偿能力、经营能力，以尽快控制危机，防止系 统危机的发生，维护金融安全，保护存款人和社会公共利益的不同法律效力的法 律、法规共同组成的制度体系。 银行危机救助法律制度是应对金融风险，解决金融机构市场退出问题的重要 途径，对维护以银行业为核心的金融信用体系有着极为重要的意义和功能。正如 林捷瑞恩所说：“几乎在所有的国家，金融危机救助法律制度都被认为是金融基 础结构的一个不可分割的组成部分，而且被认为对于增强银行体系的信心、促进 金融系统的稳定是十分必要的。”2 4 在本文当中，银行危机救助法律制度主要包 括存款保险制度、最后贷款人制度和接管制度。前面提到，一个完善的银行监管 制度包括市场准入、市场营运、市场退出的全程性监管体系。但似乎将银行危机 救助法律制度归入到哪一种监管都不合适，存款保险制度、最后贷款人制度本质 上还处于市场营运监管当中，但是已经很接近市场退出制度了，接管制度按照通 常认识，已经进入退出制度，可见，银行危机救助法律制度横跨市场营运监管和 市场退出监管，属于连接这两种制度的桥梁，如果救助成功，商业银行又将进入 正常的运营，如果救助失败，那么就彻底的进入了市场退出了。 第三节银行危机救助法律制度的演化 本节对银行危机救助法律制度的产生与演化进行分析。银行危机救助法律制 度是指包括中央银行的最后贷款人制度、存款保险制度、接管制度在内的以减少 银行失败、预防银行危机、处理银行危机为目的的措施与制度。银行危机救助法 律制度的产生与演化可以分为以下几个时期。第一个时期是1 8 2 5 年以前的银行 危机救助法律制度成型之前的时期：第二个时期是1 8 2 5 年到1 8 6 6 年，英格兰银 行从被动的最后贷款人转变为主动的最后贷款人：第三个时期从1 8 6 6 年到2 0 世 纪3 0 年代中央银行从不成熟的最后贷款人转变为成熟的最后贷款人，规范的银 行危机救助法律制度的出现；第四个时期为战后至今的时期，银行危机救助法律 制度进一步完善，国际银行危机救助法律制度形成。 一、1 8 2 5 年以前的救助措施 1 8 2 5 年以前虽然己经出现了公立银行，个别公立银行已经偶尔发挥最后贷款 人的职能，但总的看来银行、银行的所有者、存款人、银行业务的其他往来者都 得不到任何安全保证，银行危机救助法律制度作为一个体系尚未出现，但是已经 出现了一些银行安全措施。如在1 7 2 0 年英格兰银行在“南海泡沫”破裂时曾经 偶尔发挥最后贷款人的职能，在1 7 4 5 年的银行挤兑中，英格兰银行采用六便士 的硬币兑换银行券对付挤兑，以赢得时间；在1 7 9 3 ，1 7 9 7 年两次银行危机中英格 兰银行宣布“停止正币的兑付”，1 7 9 7 年颁布银行限制条例( b a n kr e s t r i c t i o n a c t 1 ，英国进入不兑换银行券时代。1 9 世纪初期英国出现严重的通货膨胀，1 8 1 6 年后恢复了兑换。” 二、危机救助法律制度的萌芽和最后贷款人的出现 1 8 2 5 1 8 6 6 年是银行危机救助法律制度的萌芽期。这一时期，英格兰银行从 金融市场上被动的最后贷款人转变为主动的最后贷款人；这期间所发生的银行危 机在凝聚人们的思想，形成英国银行法律体系方面起到了重要的作用。* 美国出 现了后来建立联邦储备银行和存款保险制度的最初尝试“沙福克制度”和纽约的 安全基金制度，这二者均是银行家为了银行安全而进行的自愿安排：在英国股份 银行制度确立，并逐渐取代私人银行：在美国，1 8 6 3 年的国民银行法规定开 办银行时必须有最低的资本额、规定了银行发放贷款的种类、金额，还规定了必 须按照银行负债额提存的最低准备金额。作为后来的银行危机救助法律制度的主 要内容的中央银行制度及其最后贷款人职能、存款保险制度、存款准备金制度、 银行业的进入管制、资本管制、业务管制等均已出现。但就预防银行危机、增进 银行安全的效果而言，在英国产生了一定效果，而在美国则没有明显的效果。 1 8 2 5 年年危机后的1 8 2 6 年银行券法( b a n kn o t e s a c t o f l 8 2 6 ) 授予英格 兰发行银行券的垄断权，”这使得英格兰银行在危机发生时成为唯一能够向市场 提供流动性支持的银行，为英格兰银行成为最后贷款人奠定了基础，然而，在通 货学派的主张下，1 8 4 4 年银行特许法( b a n kc h a f f e ra c to f1 8 4 4 ) 认为英格兰 银行不应该扮演最后贷款人的角色。但是，随后发生的1 8 4 7 年以及1 8 5 7 年危机 中，英格兰银行都在事实上承担了最后贷款人的任务， 1 8 4 4 年银行特许法因 此受到质疑，以1 8 5 7 年危机为例，仅1 1 月1 0 日一天英格兰提供的贴现额即达 2 3 7 3 0 0 0 磅。在1 8 4 4 年法案的限制下，英格兰银行连一天也维持不下去了，若 该行支付停止，则接个伦敦市场崩溃，于是该行超过法定限额发行钞票。从1 1 月1 2 日至1 2 月1 日，英格兰提供的贷款、贴现、以公债为担保的垫款达1 2 6 4 5 0 0 0 磅。议会以贴现率不低于1 0 为条件承认英格兰银行追加钞票，暂时停止执行 1 8 4 4 年法案，2 8 在此情况下，尽管某些董事强烈反对，英格兰银行还是被迫接受 了其作为最后贷款人的地位。”到1 8 6 6 年，英国政府和英格兰银行发现只要宣 布允许英格兰银行向市场提供贴现就可以制止挤兑，英格兰银行变开始主动、熟 练的运用贴现政策发挥最后贷款人的职能。可见，最后贷款人的出现是政府、银 行、存款人的各自行动的结果，而非任何理论设计的结果。 事实上，从1 9 世纪2 0 年代开始，英国的银行学派、通货学派、自由银行学 派曾就货币的发行和是否应该设立中央银行等问题进行过激烈论争。通货学派主 张纸币发行应该与英格兰银行的黄金储备一比一的变动，银行学派认为货币的发 行问题并不重要。银行学派和通货学派都认为具备唯一货币发行权的中央银行对 经济的健康发展是必要的，而自由银行学派即不赞成按某种规则发行货币，也不 赞成设立中央银行。 三、银行危机救助法律制度的形成 1 8 6 6 年后国外的银行危机仅引起英格兰银行贴现率和准备金的变化，而未引 发英国系统性银行危机。这表明英格兰银行在化解银行危机方面日渐成熟。英格 兰银行的成功使其他国家纷纷仿效，成立中央银行，从而在许多发达国家形成了 有效的银行危机救助法律制度。这一时期，存款保险制度等现代银行安全网的基 本内容均已经在不同发达国家全部或部分出现，在美国、日本，已经有专门的政 府部门负责对银行进行监督管理。 在美国银行制度不完善的情况下，1 8 7 3 年，1 8 9 3 年及1 9 0 7 年相继爆发金融 危机。经过研究考察，人们发现美国银行体系缺少一个强有力的最后贷款人作为 银行的后盾。在前人建议的基础上，国会议员格拉斯提出设立中央银行( 授权它 发行钞票，充当政府的财务代理人，掌握会员银行储备，拥有再贴现职能的立法 提案。”1 9 1 3 年1 2 月2 3 日，美国国会通过联邦储备法( f e d e r a lr e s e r v e a c t ) ， 美国中央银行联邦储备系统( f e d e r a lr e s e r v es y s t e m ) f 式成立。 但1 9 2 9 1 9 3 2 年，美国爆发金融危机，在此冲击下，西方各主要国家的银 行体系又摇摇欲坠，最后贷款人制度并没有能够有效地阻止危机的爆发和蔓延， 美国国会于1 9 9 3 年通过了格拉斯斯蒂格尔和国家住宅法，随后 设立了联邦存款保险公司( f d i c ) 和联邦储蓄贷款保险公司( f s u c ) ，标志着 现代存款保险法律制度的建立，3 0 年代的银行法，确立了美国商业银行与投资 银行分业经营，分业监管的原则；扩大了联邦监管机构的权力。进而导致了美国 银行制度的重大改革，使“1 9 3 3 年银行法”和“1 9 3 5 年银行法”出台。根据“1 9 3 3 年银行法”，美国建立了联邦存款保险公司，规定联邦储备系统的全部成员必须 参加保险。在本世纪初曾经有几个州建立了存款保险制度，但均未成功。1 9 2 7 年3 月的日本银行危机中有3 1 家银行倒闭。4 月2 2 ，2 3 同同本银行宣布银行业 暂停营业两天。为了防止银行系统崩溃，日本银行宣布无限制提供紧急贷款，紧 急发行了背面为空白的2 0 0 日元和5 0 曰元的钞票。银行危机使日本政府开始严 格规定银行资格，通过自然淘汰和人为淘汰确立了三井、住友等5 大银行占据主 导地位的局面。1 9 2 8 年的银行法要求银行要全部变成股份公司，规定了银行的 最低资本额，禁止银行兼业、董事兼职，营业所的建立与合并应得到批准，加强 大藏省的监督权。 这一时期存款保险制度、存款准备金制度、分业经营、银行进入与退出管制、 银行最低资本要求等现代银行安全网的基本内容均己经在不同发达国家全部或 部分出现，在美国、日本己经由专门的政府部门负责对银行进行监督管理。中央 银行在继续促进银行安全的同时，更为重视运用货币政策保持宏观经济的稳健运 行，从而从不成熟的最后贷款人变成成熟的最后贷款人。 四、危机救助法律制度的国际化 英国，美国，日本等国家在这一时期先后多次对其银行危机救助法律制度进 行调整，改革与完善，限于篇幅，这里仅介绍英国银行危机救助法律制度的改 革和完善，1 9 7 3 年，英国发生次级银行危机，英格兰银行组织了被称为“救生 艇”( 1 i f e b o a t ) 的援助行动，即通过与商业银行的联合贷款行动来支持那些可能最 终会破产的金融机构，这次危机促使英国政府明确监管银行使英格兰银行的主要 职责，1 9 7 9 年银行法引进了存款保护计划，1 9 8 4 年l o 月，英国发生引起国际轰 动的约翰逊马修银行( j o h n s o n m a t t h e w b a n k e r s l i m i t e d ) 倒闭事件( 简称“j m b ” 事件促成了( 1 9 8 7 年银行法的诞生，从法律上确立了英格兰银行的监管职能， 完善了存款保护计划。1 9 9 5 年2 月，巴林银行( b a r i n g s ) 在衍生会融工具的投 机交易中出现巨额亏损，英格兰银行试图启动“救生艇”，但由于其他银行不愿 意承担衍生金融工具交易亏损而放弃，最后由荷兰国际集团以1 英镑收购。巴林 银行的失败，使英格兰银行开始重视银行内部审计，注重提高监督人员的素质和 监管技术。1 9 9 7 年，英国合并了8 个金融机构，削减了英格兰银行的监管权力， 成立金融服务局统一负责金融监管。 在此期间，国际银行危机救助法律制度形成，包括巴塞尔委员会及其发布的 一系列“巴塞尔文件”和国际货币基金组织及其协定。1 9 7 4 年6 月的德国赫斯 塔特银行，1 0 月的美国富兰克林银行的失败使国际金融界开始关注跨国银行的 监督与管理，以防止一家跨国银行失败引起多国银行危机乃至国际银行危机。 1 9 7 5 年2 月巴塞尔委员会是一个成员国中央银行监督办法委员会( c o m m i t t e eo n b a n k i n gr e g u l a t i o n sa n ds u p e r v i s o r yp r a c t i c e s ，简称“巴塞尔委员会”) 成立。巴 塞尔委员会对国际银行监督国际银行活动的联合代表机构和协调机构。巴塞尔委 员会是一个成员国中央银行监督国际银行活动的联合代表机构和协调机构。巴塞 尔委员会对国际银行监管发布了一系列准则。这些准则被称为“巴塞尔协议体 系”，标志着国际银行危机救助法律制度的形成和完善。 1 9 4 5 年1 2 月，根据1 9 4 4 年联合国国际货币金融会议通过的国际货币基金 协定建立了国际货币基金组织( t h e i n t e r n a t i o n a l m o n e t a r y f u n d ) 。向国际收支 发生困难的会员国提供必要的资金融通使其度过难关，即充当国际最后贷款人， 是基金组织的一项重要职能。当会员国陷入危机，向基金组织寻求贷款时，基金 组织会在考虑借款国情况的基础上，提出相应的恢复宏观经济稳定的改革计划， 然后决定是否发放贷款和发放贷款的具体办法。3 1 如在墨西哥金融危机和亚洲金 融危机中，它通过组织和提供贷款援助使遭受危机冲击的成员国的货币汇率和经 济形式预测难以控制。 第二章银行危机救助法律制度的理论基础 任何以经济为内容的法律制度，必然有其特定的经济学理论作支撑。一旦这 一经济学理论成为广泛接受的理念，其由理论向政策乃至法律制度的跳跃，也就 为期不远了。然而，人们研究法律制度往往忽略对相关经济学理论的研究，也忽 略法律制度与这些理论的逻辑联系，从而导致对法律制度的理解过于空泛。鉴于 此，本章对银行危机救助法律制度的研究将首先从其经济学理论依据入手。笔者 认为，银行危机救助法律制度的理论依据包括三方面：西方经济学关于金融风险 的理论、管制经济学关于金融监管理论和银行危机救助的法理学基础。通过对这 三方面的理论分析，将凸现银行危机救助法律制度特定的经济、法律内涵。 第一节银行危机救助法律制度的经济学理论基础 西方多数经济学家认为，在市场经济条件下金融风险具有普遍性，除了金融 市场交易者不当及违规违法行为引起金融动荡之外，更多的是由于金融体系及金 融机构本身具有内在的风险性。关于这一点，西方经济学主要有三种学说。 一、西方经济学关于金融体系内在脆弱性的学说 1 明斯基的金融体系脆弱性的周期性解释。 美国经济学家明斯基认为，私人信用创造机构特别是商业银行的内在特性， 导致了他们经历周期性的危机和破产浪潮，金融中介的困境被传递到经济的各个 组成部份，产生宏观的经济动荡和危机。随着经济的繁荣，企业、个人和家庭的 债务相对于其收入比例也越来越高，股票和不动产的价格持续上涨，似乎没有上 限。然而在这种长波状的增长之后必然会跌落，任何打断信贷资金链的事件都将 引起违约和破产风潮，反过来，也会影响金融体系的稳定。结果一但有金融机构 破产，就会像传染病一样迅速地传播，金融资产价格的泡沫也迅速地破灭。会融 危机就爆发了。 明斯基在解释这一循环的长波时，提出了两种可能的原因：一个是所谓代际 遗忘解释( g e n e r a t i o n a li g n o r a n c ea r g u m e n t ) ，即今天的贷款人容易忘记过去的 病苦经历，一些利好事件促使金融业的繁荣，而此时距离上次的金融灾难己绎过 去了一个很长时间，人们的贪欲己经战胜了恐惧，价格的上涨推动更多的购买， 人们预期上涨的趋势会继续下去。另一种解释被称为竞争压力解释( r i b s l t o t d p r e s s u r ea r g u m e n t ) 即贷款人是出于竞争的压力而作出许多不审慎的贷款决 策，因为如果不这样做他们将失去顾客和市场。” 2 金融体系脆弱性的货币主义解释。货币主义学派的代表人物弗里德曼和 斯瓦兹认为，货币政策失误是引发金融风险的上要原因。如果没有货币过度供给 的参与，金融体系的动荡不太可能发生或至少不会太严重。金融动荡的基础在于 货币政策。工f 是由于货币政策的失误引发了金融风险的产生和积累，结果使得小 小的金融困难演变为剧烈的体系灾难。斯瓦兹将没有伴随货币数量显著下降的金 融紊乱定义为“伪金融危机”。” 二、信息经济学关于金融机构的内在脆弱性理论 不少金融危机的爆发都是以某些金融机构倒闭为征兆的。而金融机构在金融 动荡中的脆弱性又往往使得局部的金融市场紊乱演变为全面的金融危机。信息经 济学的建立和发展，使人们可以深刻地认识到为什么金融中介机构在金融环境变 化面前是如此的脆弱。 1 信息不对称性对金融机构的影响。信息经济学认为，信息不对称性将导 致逆向选择( a d v e r s es e l e c t i o n ) 和道德困境( m o r a lh a z a r d ) ，从而决定了金融 中介的特殊脆弱性。斯蒂格里兹以及魏斯( s t i g li t z & w e i s s ，1 9 8 1 ) 的研究表明， 相对于贷款人，借款人对其借款投资项目的风险拥有更多的信息，而最终的债权 人一存款人对信贷用途则更缺乏了解，于是产生了信贷市场上的逆向选择和道德 困境。以商业银行为代表的金融中介发挥作用需要有两个前提条件：一是存款人 对银行的信心，只有存款人不同时提款，才能保证金融机构将其对零散的流动性 负债转化为对借款人的非流动性债权：另一个是金融机构对借款人的筛选和监督 必须是高效率的，并且是无成本或至少是低成本的。由于不对称信息的存在，这 两个前提不可能成立，这样便产生了金融机构的内在脆弱性“ 2 “囚徒困境”与挤兑行为。信息经济学认为，商业银行难以抵御挤兑的 脆弱性源于其把对零散存款人的流动性债权转化为对借款人的非流动性债权。如 有意外事件发生，提存款速度会明显加快。那么对每一个存款人而言，最明智的 行为都是赶紧加入挤兑的行列。即使银行的经营是稳健的、即使所有存款人都能 认识到他们挤兑行动并不利于他们的整体利益，挤兑仍会发生。其原因是当金融 中介的经营发生微小的意外紊乱，存款人_ f f | ；将面临个体理性行为和存款集体的非 理性行为的冲突，这正是经典的“囚徒困境”( p r i s o n e r sd i l e m m a ) 状态。因此 在现实生活中挤兑具有爆发的极大可能性，对此金融中介是无能为力的。这意味 着在市场信心崩溃面前，金融审介机构是非常脆弱的。5 3 委托代理理论对金融资产质量恶化的解释。该理论认为，市场经济中各 市场主体之间的关系是一种委托代理关系。如存款者与银行、银行与借款人。由 于代理人的利己性和信息的非对称性，代理人可能侵害委托人利益。就金融市场 而言，信息不对称将导致金融中介对借款人筛选和监督失败，使其资产质量趋于 恶化。关键问题在于什么原因使金融中介愿意向那些高风险项目提供贷款，而使 自己陷入呆帐的困境。委托一一代理理论认为，金融资产质量恶化有其制度性原