（民商法学专业论文）营业质权研究.pdf

首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 i 摘要 本文从营业质权基本理论、 营业质权规则和我国营业质权制度的发展与完善三个 方面对营业质权制度进行了深入研究。营业质权是质权的一种特殊类型，仅在典当法 律关系中存在，是指专为担保典当借款的清偿，典当行接受出质人的动产或财产权利 作为质押担保，在债务人超过规定期限未清偿债务时，得以该质押财产价值优先受偿 的权利。基于与典当的密切联系，营业质权相对于普通质权具有很多独特之处，其存 在的根本的意义在于： 服务典当， 方便资金融通。 营业质权的规则研究是本文的核心， 包括营业质权的主体、客体、设立和消灭、效力四个方面内容。营业质权人即典当行 作为小额借贷的经营者必须是依法批准的特定企业， 其可以接受作为担保的质物可以 是动产和财产权利，但并不限于债务人自有财产。营业质权的设立须由营业质权人对 质物核查、评估，并出具作为格式合同的当票。营业质权的效力方面主要研究了担保 范围、占有效力和营业质权的实现等方面的内容。本文最后一部分研究我国营业质权 制度的发展与完善，先以典当的发展为线索，研究我国古代、近代和现代营业质权的 发展及其主要内容。然后就营业质权的立法和实践中存在的问题进行分析，并提出对 中国营业质权立法的建议。 关键词：营业质权 质权 典当 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 ii abstract the article makes deep study over the business pledge from the following aspects: basic theory, regulation, and legislation. business pledge, which only exists in pawn, refers to guaranty for pawn loan. pawnbrokers accept the chattle and possession right of the pledgor as pledge guarantee, and they have priority of compensation of pledged assets when loanee do not pay off the debt beyond prescribed time limit. on the basis of close relationship between business pledge and pawn, its system has unique feature compared with pledge. the meaning lies in serving the pawnbroking business and facilitating financing. the core of the article is to study the regulation of business pledge, including subject, object, enactment, elimination and effect. business pledgee refers to the operator of micro lending in pawn, who should be the specific enterprise approved in accordance with law. pledgee could accept the pledge material, either chattle or possession right, but not restrict at loanee s own property. the enactment of business pledge should via verification, estimation, issue of pawn ticket as the form contract by business pledgee. the effect of business pledge mainly refers to the content of guaranty coverage, effect of possession, and realization. the last section of the article is the legislation of chinese business pledge, which lead by clue of pawn development, and study content of chinese business pledge in ancient times and modern times. then i analyze legislation of business pledge and problem exists in practice. in the end, suggestions to legislation in business pledge are given. key words: business pledge, pledge, pawn 独 创 性 声 明 本人郑重声明今所呈交的 论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果尽我 所知文中除了特别加以标注和致谢的地方外论文中不包含其他人 已经发表或撰写的内容及科研成果也不包含为获得首都经济贸易大 学或其它教育机构的学位或证书所使用过的材料 作者签名 日期 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留使用学位论文的有关规 定即学校有权保留送交论文的复印件允许论文被查阅借阅或网 络索引学校可以公布论文的全部或部分内容可以采取影印缩印或 其它复制手段保存论文保密的论文在解密后应遵守此规定 作者签名 导师签名 日期 年 月 日 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 1 页 共 50 页 1 引言 1.1 问题的提出 典当是一种古老的借贷融资行为，是社会历史发展、经济生活需要的产物。据有 关资料记载，早在东汉时期，我国已经出现了以物质押取得贷款的典当活动，而在国 外出现典当活动的时间更早 1 。 从法律角度看，典当活动涉及的法律关系有两层：一是借贷法律关系，即典当行 向债务人借款而形成的法律关系；二是担保法律关系，即债务人为获得借贷向典当行 提供财产担保而形成的法律关系。在担保法律关系中，典当行所享有的权利即是担保 物权。 典当担保的形式以质押担保为主， 因此典当行享有的担保物权主要表现为质权。 而这种质权与典当借贷结合十分紧密，与普通质权有很多不同，因而法学家将其确定 为营业质权，成为一种独立而又特殊的质权类型。 我国目前对于营业质权的研究成果并不多，原因主要有两方面，一是典当行业在 我国毕竟属于小行业，从从业人数、贷款规模、社会影响力等因素看，根本无法与其 他金融机构相比；二是典当行业对于大多数人来讲，是十分神秘的行业，有自己一套 的行规、行话，加之建国后被打压、取缔，直到 1 9 8 7年才重新出现，因此，学者包 括主管机关普遍对于典当行业的作用以及定位认识不清，难以开展深入的研究。目前 已有的营业质权研究成果中，学者的论述多从典当的角度论述，未能清楚区分典当与 营业质权的关系。 笔者认为虽然典当行业属于小行业，但其中的营业质权是民事权利的一种，应当 由法律进行规定。目前典当法的制定已经立法机关考虑，因此对于营业质权的深 入研究就显得尤为重要。笔者拟从以下三个方面对营业质权展开讨论：一、在清楚分 辨营业质权与典当的基础上，从物权角度研究营业质权的内涵和特征讨；二、通过对 比各国营业质权立法，研究其的运行规则；三、对我国历史各阶段营业质权和当代营 业质权立法进行归纳，分析我国当前营业质权立法的现状及问题，并提出建议。 1.2 研究的目的 营业质权制度是典当法律关系中的重要内容。 对营业质权的研究有助于典当法律 制度和我国担保物权体系的完善。一方面，典当行业在我国有着上千年的历史，作为 小额担保融资的典当，能够为急需融资者快速、便捷地提供所需的资金。本文通过研 究作为典当核心组成部分的营业质权， 对典当经营中的担保以及与此相关的规则提供 有益的建议，从而促进典当行业的发展。另一方面，对于担保物权，当前学者的介绍 及研究大多集中于国外相关制度。毋庸置疑，优秀制度的借鉴有助于我国法律体系的 完善。但正如萨维尼所说，民法是法律体系和一国固有法律传统的结合，对我国传统 1 参见李沙著， 走进典当行 ，学苑出版社，2006 年版，第 1 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 2 页 共 50 页 制度营业质权的研究，有助于我国物权尤其是担保物权体系的完善。 1.3 研究方法 本文主要采用了历史的研究方法和比较法的研究方法。一方面，以比较的方法， 研究中国和外国营业质权立法和理论，探索营业质权制度的基本规则；另一方面，研 究中国营业质权制度发展的历史，归纳历史上营业质权制度的主要内容，以此反映出 我国营业质权制度的悠久历史和演化规律。 需要说明的是，因物权是传统大陆法系的概念，英美法系虽然也有财产法律相关 规范，但适用的是不同的法律体系，所以本文中并未将英美法系国家中的概念进行介 绍和研究，也未引用英美法系国家的相关立法。 2 营业质权基本理论研究 2.1 营业质权的界定 2.1.1 营业质权的概念 从字面上讲, 营业质权包含两层含义：其一，营业质权属于质权的一种，具备质 权的基本内涵；其二，营业质权具有营业的特殊属性，其“营业”特指典当行业的营 业，并因而与普通质权相区分。 关于营业质权的概念，学者有一些不同的界定，具有代表性的主要有以下几种： （1 ）梁慧星教授认为: “营业质权，是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出 借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权。 ” 2 （2 ）刘宝玉教授认为： “营业质权是指以质押借贷为营业而适用当铺业管理规则的特殊质权。 ” 3 （3 ） “营业 质俗称典当、 当铺， 是我国历史上最古老的行业之一。 它是指由出当人以自己的珠宝、 收拾、家具、衣物、中标、电器等动产交付给营业质权人（当铺）占有，当铺支付当 价，在约定期限内，出当人归还当价并支付利息和其他费用后，当铺则返还当物；出 当人逾期不归还当价的，当物则贵当铺所有或者由当铺予以拍卖、变卖并取得价金的 制度。 ” 4 这是学者马俊驹、陈本寒的观点。 （4 ）余能斌教授认为: “营业质是动产质 的一种，指借款人向特许经营资金融通的当铺借款而将自己的动产作质押，于约定期 限内清偿借款赎回原物，超过约定期限，当铺即以质物变卖之价款而获清偿的一种担 保物权。 ” 5 前述学者分别从不同角度对营业质权进行界定，各具特点，但都存在一定缺陷。 2 梁慧星主编： 中国民法典草案建议稿附理由(物权编) ，法律出版社，2004 年版，第 391 页。 3 刘宝玉著： 物权法学 ，中国法制出版社，2007 年版，第 350 页。 4 马俊驹、陈本寒主编： 物权法 ，复旦大学出版社，2007 年版，第 440 页。 5 余能斌主编： 现代物权法专论 ，法律出版社，2002 年版，第 267 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 3 页 共 50 页 主要问题在于不能将典当与营业质权准确区分开，明确阐明营业质权的含义，导致二 者的概念混淆， 或概念等同； 另一方面， 这四种定义都将营业质权的客体限定于动产， 忽略了营业质权客体的包容性，即随着经济社会的发展，如今财产性权力也可以作为 营业质权的客体。 笔者认为：营业质权是质权的一种特殊类型，仅在典当法律关系中存在并表现， 是指专为担保典当借款的清偿，典当行接受出质人的动产或财产权利作为质押担保， 在债务人超过规定期限未清偿债务时，得以该质押财产价值优先受偿的权利。营业质 权的质权人，或称营业质权人，是典当行；质押财产（质物）的权利人是出质人，出 质人可以是债务人，也可以是典当借贷当事人以外的第三人；营业质权所担保的主债 权，是且只能是典当行对债务人的典当借贷债权。 2.1.2 营业质权与典当的关系 在我国古代，典、当、质、押均有以物质钱的意思，而古代的典、当、质经常混 用，尤以典、当连用为多。学者一般认为， “我国历史上的典当实际上是典 与当的合称” 6 。总的来说，典当是典当行以接受财产担保为条件，向借款人提 供短期融资的一种特殊经营性行为。 营业质权与典当的关系十分密切。典当中包含了金钱借贷和物的担保两方面内 容， 其中物的担保方面， 即以营业质权为中心形成的法律关系。 二者联系主要体现在： 营业质权是典当法律关系中的重要组成部分，是典当借贷的担保手段。营业质权中的 “营业” ，即指典当营业。相对于普通质权，营业质权具有很多特殊规则，而这些特 殊规则一般都是在典当行业历史发展过程中逐渐形成的， 其各项具体特点与典当制度 有着紧密的联系。可以说，营业质权制度乃是对应典当行业的特点而存在，且只存在 于典当法律关系之中。 但是，二者并非同一概念，有很多区别，不能等同视之。认为“我国传统的典 当制度是一种特殊的质权，即所谓的营业质权” 7 的观点是错误的。 首先，本质上讲，典当与营业质权的法律性质是不同的。典当是一种法律行为， 包含借贷和担保两方面内容；而营业质权是一种权利，是质权的一种特殊类型，属于 物权中的担保物权。二者之间是包含关系，典当中包含营业质权。 其次，典当经营中采取的担保方式，除营业质权外，还可以是其他形式的物的担 保。例如，依据我国现行典当管理办法规定，典当行可以接受出质人的不动产作 为借贷的担保，所采取的担保形式是抵押。营业质权的核心词“质权” ，最终限定了 在典当经营中，只有以动产或财产权利所设定的质押担保才是营业质权。 再次，世界上很多国家都有典当行业，有典当法律制度，但并非各国都有营业质 6 马俊驹 陈本寒 主编物权法 ，复旦大学出版社，2007 年版，第 441 页。 7 江平主编： 中国物权法教程 ，知识产权出版社，2007 年版，第 518 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 4 页 共 50 页 权制度。一方面，营业质权制度是物权法律制度的组成部分之一，而当代物权法律体 系是大陆法系国家才存在的制度。英美法系国家虽也有财产法律制度，但与大陆法系 的物权法律制度是完全不同的体系，自然也不会存在营业质权的概念。另一方面，即 使存在物权法律制度的大陆法系国家，也只有承认典当法律关系中，质押在遵循普通 质权规则外，还应遵守其特殊规则，相对于普通质权具有很多区别，才能确立营业质 权制度。 总之，营业质权与典当是两个密切相关，而不相同的概念。营业质权因典当行业 的存在而存在，并因典当行业的发展而发展，但二者在性质、规则等很多方面都是不 同的。 2.1.3 营业质权与普通质权的关系 质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产、财产权利质押给债权 人作为担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形时，债权人有权就该动 产或财产权利的价值优先受偿。总的来说，营业质权的很多规则与普通质权相同, 其 本质内涵就是质权。普通质权的很多规则在营业质权中依然适用，如质权关系主体包 括质权人、出质人；质物只能是动产或财产权利，不动产不能设定质权；质权的设定 必须由质权人占有质物或经财产权利质押登记；等等。 但是，以“营业”作为定语的营业质权，与典当制度紧密联系，从其产生之日其 就无法摆脱典当的“势力范围” ，并因此与普通质权有很多不同之处。营业质权与普 通质权的区别主要表现在： 其一，性质不同。营业质权属于商事物权，只存在于典当法律关系之中，只有在 进行典当营业时，当事人才能设定营业质权；质权属于一般民事物权，只要不违反法 律规定，可以为担保各种债务任意设定。 其二，营业质权人具有特许性。营业质权的质权人只能是典当行，而各国法律均 规定，典当行作为以小额借贷为营业的商事主体，必须依法定程序经政府特许设立方 得开展经营。普通质权的质权人则无此限制。 其三，营业质权所担保债权的特殊性。营业质权是为了担保典当借贷而设立，营 业质权的主债权只能是典当中的金钱借贷债权； 普通质权的主债权可以是当事人指定 的任意债权。 其四，营业质权与主债权同时成立。在典当时，典当行认可担保才愿意提供典当 借贷，营业质权与所担保的金钱债务同时设立。普通质权中，质权既可以与所担保主 债权同时成立，有可以在主债权成立后设立，且两种形式都是质权的常态之一。 其五，实现条件和方式不同。营业质权的实现只有在债务人未按规定期限归还典 当借贷时才可以，但在实现方式上当事人可以约定适用流质规则；而普通质权的实现 方式除债务人逾期履行债务外，还可以由当事人约定其他实现质权的条件，但普通质 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 5 页 共 50 页 权中一般禁止流质。 此外，在存在期限、是否禁止转质等方面，营业质权与普通质权规则也不相同。 营业质权与普通质权存在如诸多差异的根本原因，是营业质权与典当的特殊“血 缘关系” 。典当是以金钱借贷为营业内容，如果每进行一笔交易都对债务人的信用进 行调查，无疑会极大增加经营成本。因此以物担保成为有效的提供信用的手段。也正 是基于此， 质押担保制度在典当上千年的发展中与之融合而形成了具有许多特殊之处 的营业质权。 2.2 营业质权的法律特征研究 2.2.1 营业质权的基本法律特征 2.2.1.1 营业质权的从属性 从属于所担保的主债权，这是质权的最基本特征之一，没有争议。但由于营业质 权与典当关系密切，尤其是典当借贷的成立与营业质权设立的同时性，营业质权与所 担保主债权的关系， 成为当前学者的研究中争议较多的问题之一， 即营业质权独立于、 还是从属于所担保的主债权。有学者认为： “在营业质权中，借贷与质押密不可分地 形成一个整体法律关系，无主从关系可言” 8 。对此，笔者认为营业质权虽然比较特 殊，但仍然具有从属性。 普通质权是“为了担保债务的履行而设定的权利，具有从属性” 9 ，这毋庸置疑。 质权的从属性包括三方面内容: 一、发生上的从属性，即质权的发生以主债权的发生 为前提，质权应于主债权成立后成立，主债权若无效或被撤销，则质权亦不复存在； 二、处分上的从属性，即质权只能随主债权的转让而转让，不能脱离所担保债权单独 转让；三、消灭上的从属性，即质权效力从属于主债权的效力，主债权消灭，质权亦 发生消灭。 典当时，典当行提供借贷是以出质人提供当物质押为前提。也就是说，只有设立 营业质权，典当行才会提供借贷。基于此，有些学者认为，在典当法律关系中，营业 质权已经摆脱了对所担保主债权的从属性，并属于债权人的主权利。 “营业质权的 设定称为质当 ， 质当的目的是为了借 ，因借而发生债权，因质当 而发生质权， 质当与借是同时进行的，并且借是以质当为前提的， 而非借为质当的前提。营业质权以实物作担保为条件，以借款为主要内容， 将担保与借款统一起来，在此法律关系中，质权与债权同时产生，与债权有对价性， 故它是一种独立的法律关系，是一种主权利” 1 0 。 笔者认为，上述观点是错误的。固然，因与典当的密切关系，营业质权一定程度 8 刘宝玉著： 物权法学 ，中国法制出版社，2007 年版，350 页。 9 江平主编： 民法学 ，中国政法大学出版社，2000 年版，第 413 页。 10 田丰： 论营业质权 ，山西大学 2006 届硕士学位论文。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 6 页 共 50 页 上表现出对从属性的突破。但总体而言，营业质权仍然遵循质权的基本规则，依附于 所担保的债权。下面从质权从属性的三个方面分别进行论述。 第一，营业质权的发生从属性于所担保的典当借贷债权。否认这一点，是学者论 述营业质权独立性的主要论据。诚然，在营业质权设定时， “ 质当与借是同时 进行的，并且借是以质当为前提的，而非借为质当的前提” 1 1 。但 这只是质权从属性的一般性突破而已。质权的设定有两种情形，一是为担保已存在主 债权的履行而设立；二是主债权与质权同时设立。日常生活中质权设定的两种情况都 是十分常见的。例如在企业间签订买卖合同时，若标的额较大，且对对方的信用状况 并不熟知或信任，签订合同时便会要求对方提供担保。营业质权的设立也属于这种情 况，这也是大众融资类营业的基本要求。其二，质权发生上的从属性还包括质权因主 债权无效或被撤销而随之消灭。典当中，如果借贷基于某种原因无效或被撤销，其所 享有的营业质权当然归于无效。其三，在最高额质权中，法律甚至明确规定质权的设 立是为了将来存在的债权。虽如此，学者也并没有认定最高额质权具有独立性。 第二，营业质权的处分从属于所担保的金钱债权。典当法律关系中，典当行不能 将所享有的营业质权与所担保的典当借贷分离，单独转让于他人。因而，在处分上营 业质权具有从属性。 第三，营业质权的消灭从属于所担保的金钱债权。质权消灭的原因，包括质物损 毁、担保物替换、质权的抛弃、质权的实行和主债权的消灭等。因典当行不能经营信 用借贷业务，便不能以抛弃的形式消灭营业质权。除此以外，一般质权消灭的原因于 营业质权中都适用。其中，主债权消灭是一般质权消灭的主要原因，同时也是营业质 权消灭的主要原因。因此，营业质权在消灭上具有从属性。 2.2.1.2 营业质权可以适用流质 这里，笔者并未使用流质契约（条款）的概念。因为对比各国法律后发现，流质 不仅包括约定流质，即“当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务 履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权转移为债权人所有” 1 2 ；还 包括法定流质，即法律不允许当事人就质权的实现方式进行协商，而是规定在实现质 权时直接适用流质，这种情况主要表现在营业质权的规定中 1 3 。结合两种情况，笔者 认为使用“流质”进行论述更为恰当。 当前各国民法一般都禁止流质。 “盖债务人借债，每多为急迫窘困之时，债权人 乃利用此一机会，逼使订立流质契约，以价值甚高之抵押物担保小额之债权，希冀债 务人届期不能偿债时，取得其所有权，获非分之利益，法律为保护债务人之利益计， 11 同前注。 12 史尚宽： 物权法论 ，中国政府大学出版社，2000 年版，第 305 页。 13 例如我国典当管理办法第 43 条规定，典当行应当按照下列规定处理绝当物品：绝当物估价金额不足3 万 元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。该条文中，流质的适用是绝对的，当事人没有选择的余地。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 7 页 共 50 页 自须加以禁止。 ” 1 4 但随着社会发展和研究深入， 流质的弊端并非如之前人们担心的那么严重。 “担 保契约的条款如何如约定，在竞争市场中，原则上是互惠的，除非处于独占或寡占市 场，否则原则上不应主观认定当事人商定的某中条款对特定一方一定不利” 1 5 。 “虽然 担保契约是从契约， 然而原则上， 契约双方都会约定整体上符合双方共同利益的条款” 1 6 。 “如果每一项质权实现都要按照物权法的规定进行，无疑会大大增加质权人的 经营费用，影响质权的实现” 1 7 。相反， “禁止订立流质契约，将使当事人间无法以流 质作为换取低利率或长期的筹码，对于借款人事实上是不利的” 1 8 。 因而，应当承认流质。流质不仅能够实现交易的方便快捷，而且有利于尊重当事 人在质权实现时的自由选择权。从立法上看，当前流质不但在一些国家一直得到承认 （如日本、韩国等） ，还有些国家通过民法典的修订不再禁止流质，转而对其予以承 认，如法国民法典 1 9 和我国台湾地区民法典 2 0 等。 营业质权可以适用流质，主要是因为流质方便快捷、节约交易成本的特点，和营 业质权的商事物权性质及实践操作的特点相契合。在我国，流质契约在民间有广泛的 存在基础，在实践中发挥着积极作用。而“当铺营业作为我国固有法的一部分，从来 没有流质契约禁止的规则” 2 1 。我国大陆和台湾地区营业质权的立法都对此予以承袭。 关于营业质权适用流质，还存在以下几个问题需要澄清： 其一，营业质权并非绝对适用流质，或如某些学者所言营业质权属于“归属质或 流押质” 2 2 。流质只是营业质权的实现方式之一。当今世界上很多国家都有典当行业 存在，其中大多存在营业质权的内容。但并非这些存在营业质权的国家都允许流质。 例如，学者一般承认瑞士存在营业质权，但该国是禁止流质的。 瑞士民法典第八 百九十四条规定： “质物的所有权因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何 种情形，不生效力。 ” 2 3 其二，法定流质过于强制，不利于当事人利益的维护。法定流质，是指立法中直 接规定担保物权的实现方式是以物偿债，当事人不能对此进行协商。一方面，对于营 14 日近江幸治： 担保物权法 ，祝娅、王卫军等译，法律出版社 2000 年版，第 139 页。 15 房绍坤、谢哲胜主编： 中国财产法理论与实务 ，北京大学出版社，2008 年版，第 215 页。 16 同前注。 17 江平主编： 中国物权法教程 ，知识产权出版社，2007 年版，第 519 页。 18 王文宇： 资产管理公司政策与法制问题研究 ，载台湾金融财物季刊第 1 辑第 2 期（2000 年 12 月） ，24 页。转引自房绍坤、谢哲胜主编： 中国财产法理论与实务 ，北京大学出版社，2008 年版，第 218 页。 19 参见李世刚： 法国担保制度的改革 ，载政治与法律 ，2007 年第 3 期。 20 参见我国台湾地区民法典第 873- 1 条 21 余能斌主编： 现代物权法专论 ，法律出版社，2002 年版，第 268 页。 22 田丰： 论营业质权 ，山西大学 2006 届硕士学位论文。 23瑞士民法典 ，殷生根译，法律出版社，1987 年版，第 246 页 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 8 页 共 50 页 业质权人来说，并不是所有质物归其所有都对其有利，能够方便、及时处理以收回债 权；另一方面，对于出质人来说，如果若以高价值质物典当小额借款，法定流质明显 对其不利，这等于强迫出质人必须接受质物可能贷出的最高数额，而不能选择。债务 人却并不一定需要这么多的钱，何况每一份贷出的钱都是要支付利息等费用。所以， 法定流质不仅不利于当事人的利益，反而会阻碍典当业务的开展。 其三，约定流质时，当事人只能就是否选择流质进行约定，不能允许当事人将出 卖等其他实现方式与流质并列，使其“实现具有选择性” 2 4 。认为“在出当人不能按 期清偿债务时， 营业质权人既可以直接取得当物的所有权， 也可以将当物变卖、 拍卖， 并以其价金优先受偿” 2 5 的观点是错误的。这是因为，流质不仅是营业质权实现的方 式，关键在于一旦适用流质主债权也随之消灭。而变卖等其他实现方式，则没有这一 效力，不能直接导致主债权的消灭。而是在质物处分后以所得价款清偿主债权，多退 少补，且变卖等费用还要由债务人负担。实践中适用流质后营业质权人变卖、拍卖质 物，实际上是在对已取得所有权质物的处分，所得价金是全部归其所有，而非优先受 偿。 另一方面，若允许流质与其他实现方式并存，必然需要确定选择权的归属和选择 的时间。因为若没有确定选择权，在质权实现时定然会导致争端。然而，不论谁拥有 选择权，在最终需要实现质权时，都只会选择保证己方的最大利益的方式。此时，营 业质权设定之时的质物价值等会发生各种变化，原来的利益平衡被打破，在选择权行 使之时必须重新界定双方利益。可见，若允许流质与其他质权实现方式并存和选择行 使，会导致诸多矛盾，使流质快速、便捷的特点消失殆尽。 其四，流质不是买卖。有学者认为， “法律允许营业质权设立时，在质押合同中 约定流质约款，依照该规定，出当人不按期归还当价、利息及相关费用，回赎当物时， 该买卖关系生效。此时当铺成为买方，出当人成为卖方” 2 6 。流质仅是担保物权的一 种实现方式。约定流质条款，仅说明当事人双方就适用流质规则即营业质权实现 时，营业质权人可以取得质物所有权的方式实现权利达成了一致。无论约定达成 之时还是流质实行之时，当事人都没有买卖的意思表示，或就买卖达成过协议。 2.2.2 营业质权的营业性法律特征 2.2.2.1 营业质权人的特殊性 营业质权是典当中为保证典当借贷的收回而以出质人财产设定的质权。 只有典当 过程中才能设定营业质权，只有典当行才能成为营业质权人。任何其他主体都不能成 为营业质权人，享有营业质权。另一方面，因典当行业经营对象的特殊性（即只能经 24 戴茂辉、屈谋富： 论营业质权 ，载于法学评论 ，2001 年第 6 期。 25 马俊驹、陈本寒主编： 物权法 ，复旦大学出版社，2007 年版，第 442 页。 26 马俊驹、陈本寒主编： 物权法 ，复旦大学出版社，2007 年版，第 443 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 9 页 共 50 页 营金钱借贷） ，各国一般规定欲从事典当行业的，必须取得政府的特殊许可。例如， 台湾当铺业法第 3条规定： “当铺业指依本法申请许可，专以经营质当为业之公 司或商号” 。 瑞士民法典第 9 0 7 条规定： “典当所，经州政府许可后，始得营业。 ” 2 7 目前我国的典当行是依照典当管理办法经批准设立的专门从事典当活动的企业 法人，属于特许经营的商业企业。 2.2.2.2 所担保主债权的特殊性 首先，营业质权担保的是金钱债权，且该债权因典当借贷而产生。营业质权以担 保特定债务的实现为存在目的。由于营业质权仅存在于典当法律关系之中，其主债权 只能是典当行对债务人所享有的金钱债权，即要求债务人按期归还特定数额的金钱。 此外，根据各国法律的规定，典当经营者对外借款一般都有最高限额。因此，营业质 权所担保的主权利不仅必须是金钱债权，而且其数额受法律的限制。 其次，营业质权的存在期限与主权利一同受法律的限制。典当行的经营一般针对 紧急性、小额性资金需求，并因此与银行、贷款公司等金融机构相区别而得以存在。 为取得利润、求得发展，典当借贷的利息一般高于银行等其他金融机构。因此，为保 护借款人，典当借贷不能过长。另一方面，由于典当经营中可能适用流质，而流质的 适用将导致出质人丧失质物。为保护出质人，确定必要的债务偿还期限，典当借贷的 期限也不能过短。主债权具有期限性，营业质权作为从权利当然也必须受该期限的限 制。可见，营业质权的存续期相对于其他担保物权具有很大不同。 2.2.2.3 营业质权内容的特殊性 营业质权存在过程中，营业质权人不能将其质物转质。 “转质是指质权人以自己 的责任或经质权人承诺， 为担保自己的债务将出质人提供的质物交付给自己的债权人 占有而设定一个新的质权的行为” 2 8 。转质包括责任转质（未得到出质人授权的转质） 和承诺转质（经出质人授权的转质）两种。总的来说，转质有利于充分发挥物的效用， “避免对物的单一主体静态占有的价值浪费” 2 9 。但在典当经营中，设定营业质权是 为了保障典当借贷的按期收回，典当借贷的期限较短，且在借款期限内债务人有权随 时清偿金钱借贷以赎回质押财产。因而，禁止典当经营者将质物转质于他人。 2.2.2.4 设立目的的营业性 作为营业质权的限定语， “营业”一般是指“商事企业的营利活动” 3 0 。而营业质 权中的营业又指向了特殊的商事企业典当行， 和特殊的营利活动典当借贷行 为。正如刘宝玉教授所讲， “营业质权人以质押借贷为营业活动的主业，并在此种营 业中获得利益” 3 1 。 27 殷生根译： 瑞士民法典 ，法律出版社，1987 年版，第 249 页。 28 江平主编： 民法学 ，中国政法大学出版社，2000 年版，第 437 页。 29 江平主编： 民法学 ，中国政法大学出版社，2000 年版，第 437 页。 30 王保树主编： 中国商事法 ，人民法院出版社 1996 年版，第 54 页。 31 刘宝玉著： 物权法学 ，中国法制出版社，2007 年版，350 页 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 10 页 共 50 页 “营业质权中，质权人专门从事放款收当业务，设立营业质权，虽然为借款人提 供了融资便利，但从质权人角度看，主要是为了获取高额利息和典当费用，而不完全 是为了担保债权” 3 2 。营业质权人是专门经营借款业务的典当行，在接受担保后向借 款人提供资金；营业质权的主债权是特定数额的金钱债权，是债务人为解决临时资金 紧缺向典当行进行的借贷。可以看出，营业质权的设立不仅在于担保债务人按时履行 债务，还可以促进资金融通。营业质权存在目的是保障典当经营者提供金钱借贷的经 营活动能够持续、正常进行。 2.3 营业质权的意义：服务典当，方便资金融通 营业质权的基础法律关系典当是一种资金借贷关系。 一方面， 根据法律规定， 典当行不能办理信用借贷业务，只能在接受质押担保后向客户提供借款；另一方面， 典当行的经营内容为向大众提供金钱借贷，必须由借款人提供的担保，方能保证其借 贷资金能够回收。 “信用的存在实际上是债发生的一个前提条件；同时，债务的履行 是依靠债务人完成的，如果债务人是没有信用的，债权人的债权将会落空，因此债务 人的信用是债权实现的担保。 ” 3 3 物的担保的设定是维护债权安全的一种有效的法律途 径，确保民法上的“动的安全” 。这样，担保物权的设定，使债务人产生物质和心理 上的双重压迫，提高了债务人履约的自觉性，并能够救济因其不履行所造成的经济损 失，维系了债权的顺利实现。 营业质权最根本的意义在于，服务典当，方便资金融通。一方面，市场主体的信 用不易评估且经常处于变动中， 营业质权的设定可避免典当行担心无法收回债权而怠 于出借资金；另一方面，债务人以财产作为担保可以相对容易获得借款，从而对生产 或生活起到救急的作用。具体来说，营业质权方便资金融通的意义体现在三个方面： 保障债权安全、方便债务清结、保障借贷公平。 2.3.1 保障债权安全 营业质权与所担保的金钱债权同时成立，即只有在提供质押财产并设立营业质 权，债务人才能取得借款。这使债权人债权的实现从一开始就有了保障。而且，营业 质权客体财产的价值一般小于借款人所借款的数额。以较大的财产担保较小的债权， 贷款人的经营风险很小。此外，虽然营业质权设立后典当行需要承担保管责任，但债 务人向典当行缴纳的费用中，一般都包含有质物保管费用。所以，营业质权几个方面 特殊规则综合一起，保障了典当行金钱借贷得以按期收回。 2.3.2 促进债务尽快清结 典当自古就以“济急融资”而著称，是“速效贷款”方便快捷的典范。营业质权 32 马俊驹、陈本寒主编： 物权法 ，复旦大学出版社，2007 年版，第 440 页。 33 徐洁， 担保物权功能论 ，法律出版社，2006 年版，第 31 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 11 页 共 50 页 的设计，自然要将效率视为极为重要的因素。首先，营业质权的质物都是方便交付、 转移的财产，只要债务被按时偿还，出质人可以方便的取回质物。其次， “流质”的 适用，可以减少债务清算时间及费用，实现债务快速清结。根据流质的规则，一旦债 务到期债务人不能偿还债务的，典当行即可以根据法律或协议，直接取得担保财产， 并因此结束与债务人的借贷、担保关系。 2.3.3 保障借贷双方公平 营业质权作为担保物权，其设立本身就是为了维护借款人和贷款人双方公平。典 当行以取得担保贷出金钱，债务人通过财产出质取得急需资金，双方各取所需。而营 业质权的具体规则上也体现着债权人、债务人的公平。例如，虽然贷款人取得担保时 要对担保物进行折价，但法律规定了折价的最低限度。而营业质权存在期限上，更是 体现了对双方利益的平衡。 2.4 营业质权与相关法律概念辨析 2.4.1 营业质权与典权 典权在我国有悠久的历史，是我国特有的一项制度。典权，是指一方支付典价， 占有他方不动产而享有使用、收益的权利。支付典价者为典权人，以自己的不动产供 典权人占有、使用、受益者为出典人 3 4 。营业质权与典权有类似的渊源，在我国历史 上，典、质、当都是以物换钱的方式，具有融资功能。由于典当经常合用，很多情况 下典、当不分，从而导致典权与营业质权容易混淆。其实二者各有特定的含义。 营业质权与典权都要转移财产的占有，且在权利的内容上“作绝” 、 “绝卖”等惯 例与营业质权相关规则类似。但依现时之规定，两者具有本质的不同，主要表现在以 下几个方面： （1 ）物权属性不同。营业质权是质权一种特殊形式，属于他物权中担保物权的 范畴，营业质权人所享有的主要是一种价值权，不能对质物进行使用、收益。而典权 是一种用益物权，典权人可以占有他人不动产进行使用收益，且可以出租、抵押或转 典； （2 ）权利客体不同。营业质权的客体原则上是动产，由于时代的发展，质权客 体范围逐渐扩大到财产权利。但典权的客体仅限于不动产； （3 ）权利主体不同。营业质权的质权人只能是典当经营者，且其成立须经特别 许可；而典权当事人双方的主体资格没有被特别限定； （4 ）权利地位不同。营业质权属于从权利，并因此很多内容受主权利即典当借 贷的限制，如期限较短、禁止转质等；典权则属于主权利，有其独立的运行规则，如 34 马俊驹、余延满： 民法原论(上)，北京：法律出版社，1998 年版，第 453 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 12 页 共 50 页 典权的期限一般较长、且允许转典。 （5 ）回赎方式不同。营业质权的债务人回赎当物时，除支付当金外，还应支付 利息和管理费用等。在典权法律关系中，典期届满以后，出典人只需支付原典价即可 回赎典物。 2.4.2 营业质权与让与担保 让与担保， “就是债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权 转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时， 担保权人得就该标的物受偿的非典型性担保。 ” 3 5 让与担保与营业质权具有很多相同之处，均以担保债务履行为目的，供担保的财 产都要转移占有等。二者的差别主要有以下几点： （1 ）转移占有的性质不同。营业质权设定时，仅移转质物的占有权，且营业质 权人对质物不能使用、出租或转质；而让与担保设定时，债务人或第三人为担保债权 的实现，要将担保标的物的财产权移转于债权人。基于此，债务人行使回赎权的法律 后果也不相同； （2 ）主体不同。营业质权的质权人只能是经依法批准从事特定经营的主体；而 让与担保广泛适用于民商事活动中，合格的民商事主体都可以作为让与担保权利人； （3 ）权利客体不同。营业质权的客体包括动产和财产权利，而让与担保的客体 范围更为广泛，凡依法可以转让动产、不动产、财产权利，皆可设定让与担保 3 6 。 （4 ）在让与担保中，让与担保权人取得了标的物的所有权，所以在处分标的物 时， 无论第三人出于善意还是恶意， 都能够取得相应的财产权利。 但是在营业质权中， 营业质权人只是取得标的物的占有权，所以不能转质，也不能出租、使用，如果其处 分当物，则第三人能否取得当物上的权利，要着是否符合善意取得的条件。 2.4.3 营业质权与所有权保留 所有权保留指在买卖合同中买受人先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的 特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前出卖人仍保留标的物的所有权，待 条件成就后再将所有权移转给买受人的制度。 营业质权与所有权保留均是移转占有而保留标的物的所有权的债的特殊担保形 式，但二者之间存在以下区别： （1 ）所担保的债的性质不同。营业质权担保的主债权是典当借贷；而所有权保 留所担保的是购买被保留所有权之物产生的价款； （2 ）担保的方式不同。营业质权的质权人取得质物的占有，质权人是债权人， 35 王闯： 让与担保法律制度研究 ，北京：法律出版社，2000 年版，第 20 页。 36 余能斌主编： 现代物权法专论 ，北京：法律出版社，2002 年版，第 271 页。 首都经济贸易大学硕士论文 营业质权研究 第 13 页 共 50 页 以取得质物担保其债权；所有权保留中，购买人取得购买物的占有，但购买人是债务 人，以暂时放弃购买物所有权的形式担保其履行债务。 （3 ）二者的意义不同。营业质权的意义在于方便融资融通，满足债务人对资金 的紧急需求； 而所有权保留则是为分期付款买卖的价款给付提供保障目的主要在于满 足债务人的购物需要，同时起到促成交易活跃市场的功用 3