（经济法学专业论文）论市场中介组织的经济法调整.pdf

摘要 随着我国市场经济的进一步发展和完善，市场中介组织作为一种 新兴的社会主体，在经济生活中起到越来越重要的作用。各类市场中 介组织的法律问题，成为学界研究的又一理论热点。 由于受我国长期处于计划经济体制的影响，许多与市场相关的组 织结构及运作理念亟待提高，对于市场中介组织这一具有全新理论和 实践功能及运作形式的组织形态，理论界的前瞻性研究尚处于较为落 后的状态，缺乏对市场中介组织的统一定性。究竟什么是市场中介组 织? 理论界对此意见不一。至于对市场中介组织的法律定性，理论界 也有许多不完全的认识，有待进一步考证。 本文从市场中介组织的概念及特征入手，通过阐释市场中介组织 的作用和功能，结合社会学、经济学的方法，从感性认识逐步到理性 认识来分析市场中介组织的法律定位，将市场中介组织定位为经济法 主体。并在此基础上进一步分析市场中介组织在我国发展的现状及存 在的问题，试图找出对市场中介组织进行经济法调整的对策和完善法 律的建议。文章主要立足中国国情，以经济法为中心，整合民商法、 行政法，及社会学、政治学，经济学等学科原理、研究方法和最新研 究成果，对经济法学的特殊主体市场中介组织加以研究，以期引 起共鸣，完善我国的经济法基本理论。 首先，笔者提出，市场中介组织是按照一定的法律、法规，规章 ( 或根据政府委托) ，遵循独立、公开、公正、公平的原则，在市场 活动中接受委托，利用专业知识和技能，通过提供鉴证、咨询、代理 等服务，发挥服务、沟通、公证、监督的作用，收取费用并承担相应 责任的独立的机构或组织。其次，在文章的第二部分，明确指出虽然 在民事和行政法律关系中，也有市场中介组织的参与，但市场中介组 织从其本质意义上属于经济法律关系的主体。再次，本文介绍了发达 国家的市场中介组织发展概况，并提出对我国的启示。通过分析，本 文认为，我国市场中介组织存在的问题主要是：市场中介组织的独立 性较差，与政府职能部门“藕断丝连”；缺乏统一规划，管理体制不 顺；职业道德和服务意识亟待强化，自律机制不健全；法律、法规不 健全，对市场中介组织监管不力等等。市场中介组织失灵直接导致经 济法实现机制的扭曲，造成经济秩序的混乱和政府干预的失败，为此， 有必要对市场中介组织进行经济法调整。笔者认为，对市场中介组织 进行经济法调整的重点应放在以下几个方面：完善市场中介组织的法 制建设；通过政府统一规划和指导，理顺市场中介组织管理体制；强 化市场中介组织的自身建设，提高中介服务的整体水平；规范市场中 介组织收费；加强对市场中介组织的执法监督。 关键词：市场中介组织；中介组织“失灵”；经济法主体；经济法调 整 a b s t r a c t r e c e n t l yi nc h i n a ，w i t ht h ed e v e l o p m e n ta n dm o d i f i c a t i o no fm a r k e t e c o n o m y ，t h em a r k e tm e d i u mo r g a n i z a t i o nh a sb e e np l a y i n gam o r ea n d m o r ei m p o r t a n tr o l ei nd a i l ye c o n o m i c a ll i f e a s ar e s u l t ，t h e l e g a l p r o b l e m so fm a r k e tm e d i u mo r g a n i z a t i o n sa ta l ll e v e l sg r a d u a l l yb e c o m e a n e wt h e o r e t i c a lf o c u si nt h er e s e a r c hc o m m u n i t y o w i n gt ol o n g - t i m er e g u l a t i o nu n d e rt h ep l a n n e de c o n o m ys y s t e m ， m a n yi d e a sc o n c e r n i n gc o n t e x t a n dp e r f o r m i n go fm a r k e to r g a n i z a t i o n n e e dt ob e p r o m o t e d f a r s i g h t i n g r e s e a r c ho ft h em a r k e tm e d i u m o r g a n i z a t i o ni nt h e o r e t i c a lc o m m u n i t y i sv e r yp o o r t h e r ei sn oc o n s e n s u s a st ot h ed e f i n i t i o no f t h em a r k e tm e d i u mo r g a n i z a t i o n f i r s to fa 1 1 t h i sp a p e rd e f i n e st h em e d i u mo r g a n i z a t i o n s t a r t e db yt h e c o n c e p ta n dc h a r a c t e r o fm e d i u mo r g a n i z a t i o n ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h e a c t i v er o l ea n df u n c t i o n sw h i c ht h em e d i u mo r g a n i z a t i o np e r f o r m s i nt h e e n d ，t h i sp a p e ra n a l y z e s t h el e g a ln a t u r eo fm e d i u mo r g a n i z a t i o na n d d e f i n e st h em e d i u mo r g a n i z a t i o na se c o n o m i cl a wc o r p u s b a s e do nt h e s e r e s e a r c h e s ，t h i sp a p e ra d d i t i o n a l l ya n a l y z e st h ep r o b l e m s o ft h em e d i u m o r g a n i z a t i o n sa n dt r i e st of i n do u ts o m ec o u n t e r - m e a s u r e st or e g u l a t et h e m e d i u mo r g a n i z a t i o ni ns i g h to fe c o n o m i cl a w i nt h ee n d ，t h i sp a p e rg i v e s s o m ep r o p o s a lt om o d i f yr e l a t i v er e g i s t r a t i o n f o rm o d i f y i n gb a s i ct h e o r y o fe c o n o m i cl a wi no u rc o u n t r y , t h i sp a p e ro ft h em e d i u mo r g a n i z a t i o n m a i n l ym a k e su s eo ft h er e s e a r c hr e s o u r c e so f c i v i ll a w , a d m i n i s t r a t i v e1 a w , p o l i t i c a ls c i e n c e s ，e c o n o m i c s ，s o c i o l o g y ，a n do t h e rs u b j e c t st or e s e a r c hi n t o t h ep a r t i c u l a rs u b j e c to fe c o n o m i cl a w t h em e d i u mo r g a n i z a t i o n a tf i r s t ，i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d st h el e g a ld e f i n i t i o no f t h em a r k e tm e d i u mo r g a n s c h a p t e r2e x p l a i n st h el e g a ls t a t u so ft h em a r k e tm e d i u mo r g a n sa n d d e t e r m i n e si ta st h es u b j e c to fe c o n o m i cl a w i nt h i ss e c t i o n ，t h i sp a p e r m a i n l yd i s c u s s e st h ep o s s i b i l i t yo ft h ee c o n o m i cl e g a l s t a t u so ft h em a r k e t m e d i u mo r g a n sa n dg i v e saf u l l yt h e o r e t i c a la n a l y s i s c h a p t e r 3i n t r o d u c e st h es i t u a t i o no ff o r e i g n m a r k e tm e d i u m o r g a n i z a t i o n sa n dp u tf o r w a r d ss o m ep r o p o s a l s c h a p t e r4e x p l a i n st h ep r o b l e m so ft h em a r k e tm e d i u mo r g a n s a s f o i l o w s ：t h ep o o rn e u t r a l i t y ；l o s so fw h o l ep r o g r a m m i n ga n dd i s o r d e ro f r e g u l a t o r ys y s t e m ；b e i n gl a c k o fas o u n dl e g a lm a n i p u l a t i o n ；d e c l i n i n g o c c u d a t i o nm o r a l sa n dc r a s h e ds e l f - d i s c i p l i n em e c h a n i s m ，a n de t c t h e f a i l u r eo ft h em a r k e tm e d i m no r g a n sr e s u l t si nad i s t o r t i o no f t h ef u n c t i o n o ft h ew h o l ee c o n o m i cl a w c h a p t e r5a n a l y z e st h ec o u n t e r m e a s u r e sa s t ot h er e g u l a t i o no nt h e m a r k e ti n t e r m e d i a r yo r g a n s t h e s er e l e v a n ta c t i o n si n c l u d e ：p e r f e c t i n gt h e l e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o n ；s t r e n g t h e n i n gt h ep r o g r a m m i n ga n dg u i d i n go f t h e g o v e r n m e n t ；p e r f e c t i n g t h e r e g u l a t o r ys y s t e m ；s t r e n g t h e n i n g t h e s e l f - d i s c i p l i n eo ft h em a r k e ti n t e r m e d i a r yo r g a n i z a t i o n ；m a n i p u l a t i n gt h e c h a r g e s ；e n f o r c i n gt h e r e l e v a n tl a wt ot h el e t t e r k e y w o r d s ：t h em a r k e ti n d i u mo r g a n i z a t i o n ；t h ef a i l u r eo fm e d i u m o r g a n s ；s u b j e c to f e c o n o m i cl a w ：r e g u l a t i o nb y e c o n o m i cl a w 引言 引言 市场中介组织作为市场经济必要的组织机构，在我国市场经济建设中已经显示 出了其突出的功能和作用。但是，有关于市场中介组织的研究，大多集中在经济学、 政治学、社会学领域，这些学界的研究人员分别从不同的角度，运用不同的理论方 法进行研究。从法学领域来看，关于市场中介组织的研究比较少，大多从行政法的 角度来探讨，而且从研究现状来看，多是借鉴经济学的研究成果，在研究路径的选 择上，无一不是先概念，后特征、作用、性质、现状、问题、解决途径等内容，没 有形成独立的思路，更没有从法学的角度对市场中介组织的定性，进而在此基础上 作深入的研究。目前，关于这方面的研究成果也比较少，主要有黎军的行业组织 的行政法问题研究，鲁篱的行业协会经济自治权研究，以及王全兴的社会中 间层主体研究，在经济法学教材里也有一些关于市场中介组织的论述，但是大都不 深入。 本文正是在关注以上问题的基础上，厘清市场中介组织的定义，并试图分析市 场中介组织的法律定位，在此基础上进一步阐释中介组织存在的问题及对其进行经 济法调整的对策。 本文力图立足于我国国情，以经济法为中心，整合民商法、行政法，及社会学、 政治学，经济学等学科原理、研究方法和最新研究成果，对经济法学的特殊主体一 一市场中介组织加以研究，以期引起共鸣，完善我国的经济法基本理论。文章拟解 决的主要问题有：1 、市场中介组织的法律定位；2 、市场中介组织的经济法意义；3 、 针对市场中介组织的经济法调整问题。 一、市场中介组织的基本理论 ( 一) 市场中介组织的内涵分析 目前，关于市场中介组织的内涵，国内理论界有不同的认识。在研究市场中介 组织时，中介组织、市场中介组织、社会中介组织、中介机构、中介服务业等词语 经常被混淆使用。学者们往往囡方便其研究而在应用以上概念时各有侧重。由于对 市场中介组织外延认识的模糊不清，往往在研究时又同“非营利组织”、“社会团体”、 。如经济学者偏重于从降低交易成本和破除信息壁垒等方面来研究，而政治学、社会学的学者则从市民社会理论、 善治理论来入手等等。 论市场中介组织的经济法调整 “第三部门”等政治学或者社会学上的概念相混淆。因此，笔者认为，有必要厘清 市场中介组织的概念，即其内涵和外延，以确定研究的同一层面和本文研究对象的 一致性。 l 、市场中介组织的定义分析 ( 1 ) 经济学对市场中介组织的定义 在我国，最早是由经济学界使用“市场中介”或“市场中介组织”这一概念的。 不少经济学家认为，市场中介即是处于非直接生产制造即货物贸易，亦非直接服务 贸易的地带，用自己独有的诸如智力劳动为委托人的最终生产制造品的货物贸易和 最终用于直接消费的成本的减少、效率的提高、空间的缩短、时间的节约等商事目 的，提供间接性服务的行为。从事这种或这类行为的组织称为市场中介组织( p 4 ) 。 其主要观点如下： “市场中介组织是指介于政府和市场主体企业之间，以及个人与单位之间的， 那些从事服务、协调、评价等活动的机构或个人。1 2 1 ” “市场中介组织是按照一定的法律、法规、规章( 或根据政府委托) ，遵循独立、 公开、公正、公平的原则，在社会经济活动中发挥服务、公证、嗌督功能，实施具 体的服务性行为，执行性行为及部分监督性行为的社会组织。 3 1 ” “市场中介组织不同于政府机构，它是指依照一定的规则( 法律、法规、政策 和行业管理规定等) ，以独立、公正为原则，并凭借其特有功能为社会提供有偿服务 的一种社会自律性组织。”1 4 1 “会计( 审计) 师事务所、资产评估事务所、律师事务所、消费者协会、税务 事务所、国有资产投资经营公司、经纪公司等这些与市场经济运行直接相关的中介， 一般被称为市场中介；各种研究会、基金会、学会、协会、联合会、俱乐部、联谊 会、交易所、民间社团和咨询机构等，通常被称为狭义的社会中介。市场中介与狭 义的社会中介被统称为广义的社会中介。” 5 1 ( p 2 3 1 “中介组织应该放在国家机制、社会机制和市场机制所组合的三位一体框架中 来界定，主要从事管理活动的是社会中介组织，如行业协会等行业自律组织，主要 从事服务活动的是市场中介组织，如各种代理、评估、公证、咨询、经纪机构。” s l ( p 3 9 1 吴敬琏在谈及交易成本时认为，我国的转型成本虽然很低，但是，总成本不见 得低，因为我们的交易成本非常高。他认为，交易成本高的主要原因之一就是中介 组织薄弱和中介组织运营环境不好。“诺斯列举的跟交易有关的部门有零售业、批发 市场中介组织的基本理论 业、金融业、咨询业，这是广义的中介组织，列举的职业有律师、会计师等。” “所谓市场中介组织，是指那些本身不从事生产和经营活动，而专门为市场主 体提供服务，对市场主体进行监督，并能够同市场企业、政府和社会各阶层之间联 系的组织和机构。”。 柯武钢、史漫飞认为“中间人是在最终购买者和销售者之间进行中介的个人和 组织，他们有减少最终购买者和销售者之间的信息成本和增进双方信任的作用。【6 】j 可以说，中介组织抑或市场中介组织的概念是我国所特有的，国外并没有与中 国相对应的中介组织或者中介机构的概念 【”，相关的研究有厂商理论中对厂商的中 介功能的研究、专门职业的概念、非营利组织的研究等等。本文在研究的过程中， 有限地涉及了几个发达国外市场中介组织的情况，更多立足于我国国情来加以研究。 由此可见，上述定义表述的意思基本上是相同的，各有其侧重。在中介组织是 起中介作用，协调市场主体与政府、社会各阶层关系这一点是没有异议的；但分歧 也是存在的：市场中介组织是否应具有盈利性质? 在国内大部分政府官方文献中， 市场中介组织的定义经常用来指诸如律师事务所、会计师事务所等经济鉴证类机构 和各种协会，但有的学者认为这些组织“只能称为专业组织，市场中介组织的外延 较之更大。【8 】，当然，“定义是没有正确与错误之分的，就我们对社会现象特定方面 的研究而言，只有帮助多少之别每个定义都有其魅力，也有其瑕疵，每个定义 都有其独到性，也有其偏见。1 9 j ， ( 2 ) 我国现行法律法规政策文件对市场中介组织的界定 自改革开放以来，“中介”、“中介组织”这一概念和行为活动就受到广泛的关注。 1 9 9 3 年1 1 月1 4 日，中共中央在关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定 中指出“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督的作用”；“发挥行业 协会、商会等组织的作用。中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自 律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督。” 1 9 9 5 年9 月2 8 日，中共中央十四届五中全会通过的中共中央关于制定国民经 济和社会发展“九五”规划和二。一0 年远景目标的建议中提到“健全资产评估、 业务代理、行业协调等中介服务”；“发挥好国家政策的引导作用，尽快建立中介组 。吴敬琏市场经济发展需要发达的中介服务业在市场经济与中介服务业发展论坛上的讲话【j 丁上海证券报， 2 0 0 2 0 6 - 1 1 o 梁亚民我国市场中介组织统计问题初探 【j 】h t t p ：，i i j y z j g s u e d u o n c o n t e n t a s p ? s u p e r c l a s s = 4 0 0 & o f f s e t 2 1 0 0 & d e t a i l d = 4 13 & c l a s s 2 4 0 1 o 有学者认为国外虽然有具体的中分组织类别，如会计师事务所，律师事务所等但国外并没有中介组织或者中 介机构的概念而有非营利组织等概念，但与本文所讨论的市场中介组织概念不同。参见张展对中介组织的界 定刀辽宁工学院学报，2 0 0 4 ，( 2 ) ：引4 3 3 论市场中介组织的经济法调整 织的自律机制”；“发展和规划市场中介组织严格资格认定，发挥好服务、沟通、公 证、监督的作用。” 1 9 9 9 年9 月2 2 日，党中央在中共中央第十五届四中全会的中共中央关于国有 企业改革和发展若干重大问题的决定中指出“社会中介服务机构要与政府部门彻 底脱钩，规范会计、律师、公证、资产评估、咨询等社会中介机构的行为，真正做 到客观、公正、真实。对弄虚作假的要追究责任，依法惩处。整顿和规范各类行业 协会，加强行业自律。” 2 0 0 3 年1 0 月1 4 日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的关 于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定中指出“积极发展独立公正、规范 运作的专业化市场中介服务机构，按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等 自律性组织。完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体 系。全面推进经济法制建设。按照依法治国的基本方略，着眼于确立制度、规范 权责、保障权益，加强经济立法。完善市场主体和中介组织法律制度，使各类市场 主体真正具有完全的行为能力和责任能力”。 有关市场中介组织的法律规范性文件比较少。1 9 9 7 年3 月1 9 日国家工商行政管 理局颁发的关于清理市场中介组织的通知( 工商企字e 1 9 9 7 1 7 6 号) 涉及到市场中 介组织，但并没有明确的定义，但对我们认定市场中介组织亦有一些启示。该通知 指出，“此次清理的范围是应当办理登记注册的营利性中介组织( 含实行企业化经营 或者从事经营活动的事业单位) ，具体包括验资机构、资产评估机构、代理机构、经 纪机构、职业介绍机构、拍卖行、交易所和各类信息咨询服务机构，以及其他市场 中介组织。” 根据我国现行刑法的规定。，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服 务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成提供虚假证 明文件罪。但刑法规定中也未对中介组织予以界定，在司法实践中对于“中介组织” 的范围存在争议。 财政部于1 9 9 9 年1 2 月1 2 日公布的中介服务收费管理办法规定罾，中介机 构是指依法通过专业知识和技术服务，向委托人提供公证性、代理性、信息技术服 务性等中介服务的机构。( 一) 公证性中介机构具体指提供土地、房产、物品、无形 资产等价格评估和企业资信评估服务，以及提供仲裁、检验、鉴定、认证、公证服 。参见现行刑法2 2 9 条的规定。 。参见财政部于1 9 9 9 年1 2 月1 2 日公布的中介服务收费管理办法第3 条。 4 市场中介组织的基本理论 务等机构。( 二) 代理性中介机构具体指提供律师、会计、收养服务，以及提供专利、 商标、企业注册、税务、报关、签证代理服务等机构。( 三) 信息技术服务性中介机 构具体指提供咨询、招标、拍卖、职业介绍、婚姻介绍、广告设计服务等机构。这 是目前我国法律文件中对中介组织范围最为明确的界定。笔者认为，涉及界定“中 介组织”的范围时，可以参考这办法的规定。 此外，有关于市场中介组织的规定，也采用“经济鉴证类社会中介机构”的提 法。比如，国务院办公厅1 9 9 9 年1 0 月3 1 日关于清理整顿经济鉴证类社会中介机 构的通知( 国办发1 9 9 9 1 9 2 号) ；国务院清理整顿经济鉴证类社中介机构领导小组 办公室2 0 0 1 年9 月5 日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于开 展经济鉴证类社会中介机构脱钩改制检查工作的通知( 国清 2 0 0 1 ) 3 号) 。 ( 3 ) 本文中市场中介组织的定义 从上文分析可见，有关政策和法律规定采用了市场中介组织的通常意义，侧重 于将其界定为“依法通过专业知识和技术服务，为社会提供中介性服务的组织。”由 此，笔者认为，市场中介组织是按照一定的法律、法规和规章( 或根据政府委托) ， 遵循独立、公开、公正、公平的原则，在市场活动中接受委托，利用专业知识和技 能，通过提供鉴证、咨询、代理等服务，发挥服务、沟通、公证、监督的作用，收 取费用并承担相应责任的独立的机构或组织。o 本文讨论的市场中介组织采用狭义的 通常的定义，即市场中介组织就是经济鉴证类中介组织。其特征主要是：中介性。 市场中介组织一般不参与商品生产和商品交易，而是充当联系和协调各种市场主体 的媒介，为市场主体的生产交易活动提供媒介服务，降低社会成本和交易费用。 非营利性。市场中介组织以社会公益为主要价值目标，以提供准公共物品为基本职 能，它们虽然从事有偿性或经营性活动，但营利不是其存在的主要目的。市场中介 组织的营利性和非营利性是一对矛盾，关键是如何通过法律规制来限制其营利性取 向，使其最大限度地发挥公益性( 非营利性) 功能。独立性。市场中介组织是相 对独立的市场主体，具有独立的法律地位。自负盈亏，自主经营，不受其他任何单 位或个人的干涉。依法性。市场中介组织依据法律、法规的明确授权行使其服务、 监督、公证、协调的职能。自律性。市场中介组织必须依法建立起一整套行业内 部或组织内部的规章制度，使其实现自我约束、自我调整。权威性。市场中介组 。参见上海市人民政府体制改革办公室夏镇龙市场中介组织的改革与发展ij 】h t t p ：, , v w w i c ag o v c n l l y j l l y j h t m 中 介组织是市场经济的产物，它随着市场经济的发展而发展，又为市场经济的完善提供必要的服务。根据中介组织 活动领域和功能的不同，大体可分为两大类，一类以行业协会为代表，它以维护本行业的群体利益为目标，可称 为社会中介组织；另一类蛆会计师事务所、律师事务所为代表，它主要是通过服务取得自身的收益，同时也承担 一定的社会功能，可称为市场中介组织。 5 论市场中介组织的经济法调整 织依法作出的结论具有权威性。这种权威性取决于其独立性、公正性和从业人员的 良好职业道德和业务素质，以及资料的可靠性、全面性和客观性。 2 、市场中介组织的类型划分 市场中介组织的类型划分实际上涉及到市场中介组织的外延问题。关于市场中介 组织的外延，经济学界或者法学界由于对其定义的不同认识而有一些差别。根据划 分标准的不同，亦有很多不同的划分方法。 一般地，学者根据是否可以进行经营活动为划分标准，将市场中介组织分为两个 部分：第一部分是经济鉴证类市场中介组织，可以进行经营性活动，但不以营利为 主要目的，如会计师事务所、律师事务所、信息咨询机构等。第二部分包括行业协 会、商会等中介组织，他们不能以自身名义从事经营活动。o 还有一些不同意见，认 为行业协会、商会等并不属于市场中介组织的范畴，而是社会中介组织刨1 0 】 1 l 】。笔者 认同第二种观点，即本文所讨论的市场中介组织并不包含行业协会、商会在内。 据此，市场中介组织按照其职能不同，大致可以划分为以下几大类： ( 1 ) 从事经纪类业务的中介交易机构。包括证券交易所、期货交易所、职业介 绍所、技术交流中心、产权交易中心、房地产交易所等； ( 2 ) 作为中立的第三方出现，为交易双方提供公证、服务、监督、仲裁等经济 鉴证类业务的市场中介组织，如律师事务所、会计师事务所、审计事务所、公证处、 资产评估机构、产权交易中介服务机构等。 ( 3 ) 咨询性中介机构。主要有咨询公司、营销公司、信息公司、广告公司等等。 ( 4 ) 代理性中介机构。如专利商标代理机构，代理报关企业，保险代理公司等。 ( 二) 市场中介组织的功能和作用 1 、市场中介组织的功能 1 9 9 3 年1 1 月1 4 日，中共中央在关于建立社会主义市场经济体制若干问题的 决定中指出“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督的作用”。此后 国家政策及法律规定一直沿用该种提法。据此，中介组织的功能包括以下四个方面： ( 1 ) 服务功能。市场中介组织向社会提供的是智力服务，这种服务是市场中介 。参见梁亚民，张绪胜我国市场中介组织统计问题初探 i j lh t t p ：h t j j yz j g s ue d uc n c o n t e n t a s p ? s u p e r c l a s s = 4 0 0 & o f f s e t = - 1 0 0 d e t a i l l d = 4 1 3 c l a s s = 4 0 i 又见蔡琪重视发挥市场中介组织的积极作用f j l w w w c h i n a e x p e r t s w e bn e t y x l w 0 1 y x l w 3 4h t m 。持此种观点的学者比较多。卓越发展社会中介组织的思考叨广东行政学院学报，2 0 0 2 ，( 1 ) ：6 6 6 7 黎燕、 杨妮、柴进我国对市场中介组织的法律规制研究问题阴第十届全国经济法理论研讨会论文集：3 1 5 3 2 2 o 关于市场中介组织的分类方法，根据其不同的性质和特征、服务功能及所处的地位而有不同的意见。参见宋光 华市场中介组织 m 】北京：经济管理出版社，1 9 9 7 1 1 1 4 6 市场中介组织的基本理沦 组织及其内部专业人员的有形劳动和无形劳动的付出，其劳动成果表现为无形的知 识产品。市场中介组织的服务功能来源于市场主体的信息需求。在现代市场经济条 件下，由于分工的进一步加剧和市场主体的多元化、市场结构的复杂化，信息泛滥 和信息不对称的情况普遍存在。因此，市场中介机构发挥提供信息服务职能的直接 原因在于信息获取的高成本和本组织的信息规模优势。 ( 2 ) 沟通功能。在市场经济条件下，政府只是经济活动的“裁判员”，而不是直 接参与经济活动的“运动员”，政府不能直接从事某项具体的经济活动，其某些职能 只能由中介组织代而行之。我国正在经历从计划经济下的“全能政府”向市场经济 条件下的“有限政府”转变的阶段，原先政府的一些职能让渡出来，由市场中介组 织承担，政府的主要精力放在宏观调控上面。中介组织通过在不同利益主体之间进 行协调、对话、谈判来促进它们之间的相互联系，实现各种利益主体的配合与协调。 ( 3 ) 公证监督职能。由于市场中介组织具有独立性、权威性、公正性，在市场 经济条件下，他们被誉为“经济警察”，对市场经营活动起有效的监督作用，保障市 场主体行为的规范化。市场中介组织独立于政府和企业之外，对政府和企业向社会 公开发布的各种经济信息进行独立的测算核实，发表正确客观的报告，从而对政府 和企业的行为进行有效监督。比较典型的承担这类职能的组织有律师事务所、会计 师事务所、审计事务所、公证处等。这些市场中介组织的监督行为有法律依据。 ( 4 ) 信息咨询的职能。一般来说，市场中介组织具有联系面广，信息量大，服 务渠道多的特点，因而提供信息咨询是该组织的一个明显优势，也是一项重要职能。 市场主体需要借助市场中介组织的力量来获得全面、及时、准确的供求信息、价格 信息和其他方面的信息咨询服务，从而节约交易成本，增进效率。 总之，各类市场中介组织在政府和市场、市场和企业之间发挥其服务、沟通、公 证、监督的功能，是市场、政府、企业本身所无法替代的。 2 、市场中介组织的作用 市场中介组织的功能，是从市场中介组织本身的职能在客观上所具备的性能来说 的。市场中介组织的作用，则是把市场中介组织的职能和市场经济的运行联系起来， 更多的着眼于如何运用市场中介组织来实现对经济运行的协调和调节。叫市场中介 组织的功能和作用是密切联系的，但两者属于不同的层次，需要加以区别。市场中 介组织的作用主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 为培育和完善市场经济服务。没有完善、发达的市场中介组织。市场经济 就失去了载体，而发展市场中介组织的过程，就是培育市场体系，加快形成社会主 论市场中介组织的经济法凋整 义市场经济体制的过程。因此，市场中介组织必须为市场经济服务。 ( 2 ) 为政府转变职能，加强宏观调控服务。发展市场中介组织是政府转变职能 的一个重要条件，从政府转移出来的职能有的可以下放，有的可以还权于企业，有 的可以成立新的企业或事业单位，还有的需要相应的市场中介组织作为载体，去承 担它可以又必须承担的事务。 ( 3 ) 为企业走向市场提供服务。市场中介组织是为市场经济服务的，企业是市场 的主体，又是市场中介组织服务的主要客体，企业走向市场，需要有完善的市场和 健全的中介机构作为前提，需要中介机构为企业提供全方位服务，形成完整、配套 的监督和服务体系，以保证企业在市场经济中有效地按照经济规律运行。 ( 4 ) 为社会公益事业和公共事务服务。市场中介组织承担着社会公益事业和公 共事务的职责，必须为全社会进行服务。市场中介组织愈发达，社会保障和社会服 务体系愈完善。 在市场中介组织的上述功能与作用中，“服务”是其立命之本。市场中介组织以 社会公益为主要价值目标，以提供准公共物品为基本职能，它们虽然从事有偿性或 经营性活动，但营利不是其存在的主要目的。市场中介组织的营利性和非营利性是 一对矛盾，关键是如何通过法律规制来限制其营利性趋向，使其最大限度地发挥公 益性( 非营利性) 功能。 二、市场中介组织的法律定位 ( 一) 市场中介组织的民事主体属性 在民商法中，市场中介组织一般被定位为民事主体。在民事主体的自然人、法 人和其他组织( 非法人组织) 的分类当中，市场中介组织或者是法人，或者是非法 人组织。这种定位将市场中介组织与其他市场主体置于同一层面，运用调整平等主 体关系的规贝q 对其进行规范。1 1 3 ( p 4 7 ) 市场中介组织具有独立的法律地位，有自己的 专有字号，自己的章程，有明确的宗旨和组织目标，有符合法律规定的健全的组织 机构和内部规章制度，有符合法律规定的代表人或负责人，具有独立的民事权利能 力和行为能力。市场中介组织的权利能力，要受到其目的和业务范围的限制，即市 场中介组织只能在法律核准的业务范围内活动。市场中介组织的行为能力和权利能 力在时间范围上是致的，即在该市场中介组织存续期间内享有行为能力和权利能 力。市场中介组织通过其组织机构来实现自己的行为能力。因此，市场中介组织对 其法定代表人、负责人或其他工作人员在其业务范围内的活动承担民事责任。 r 市场中介组织的法律定位 市场中介组织作为民事主体，主要与企业、个人等平等民事主体发生民事关系。 这种民事关系的主要内容对于市场中介组织来说，主要体现在以下几个方面： 1 、市场中介组织的权利 市场中介组织具有依法设立权、依法经营权、资产收益权、财产处分权等一般权 利。市场中介组织的合法财产和合法经营活动受到法律的保护。名称字号享有法律 保护权，法人或者合伙组织的名称权，经登记注册后，受到法律保护。 我国合同法规定了居间合同，委托合同等有名合同，为中介组织提供中介 服务提供了法律支持。市场中介组织在接受委托人的委托，签订中介服务合同后， 享有的台同权利包括：( 1 ) 有权请求委托人支付报酬。其中，报酬额由双方约定或 根据法定或核定的标准收取。( 2 ) 请求赔偿损失的权利。由于委托人擅自变更合同 或者取消委托，给市场中介组织造成经济损失或者信誉损害的，市场中介组织有权 请求赔偿。委托人在选定受托人之后，又另行选定其他受托人为其实行委托事务， 造成受托人损害的，应当承担赔偿责任。如中华人民共和国合同法第4 1 0 条规 定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除 不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”( 3 ) 自由寻找交易的委托方和选择 委托事项的自由权利。( 4 ) 对委托方的委托事项有审查、审核、鉴定的权利，对不 符合法律规定或超越服务范围的委托事项有拒绝提供中介服务的权利。( 5 ) 独立、 客观、公正地就委托事项做出结论的权利。 2 、市场中介组织的义务 市场中介组织应当按照营业执照或业务许可核准的经营与业务范围执业，不得 超越经营与业务范围，不得从事非法活动。服从工商行政或相关管理部门的管理， 自觉维护市场活动秩序。依法缴纳税款。依法接受有关职能部门的监督和管理。 市场中介组织在中介服务活动中应当承担的义务包括：( 1 ) 对委托方委托事项 的内容要独立、客观、公正的予以审核、鉴定，保证整个中介服务活动过程和结果 的公正。( 2 ) 对于居间媒介来说，要遵守诚实信用原则，据实报告情况。( 3 ) 应忠 实于委托方的委托职责，在委托方委托的事项范围内从事中介服务活动，应及时沟 通委托方与第三方的意见，促成委托方与第三方达成和约。( 4 ) 保密义务。市场中 介组织应当保守在委托事项执行过程中知悉的委托人的商业秘密；对委托事项的内 容予以保密，但不得欺骗第三方。( 5 ) 不得与第三方恶意串通损害委托人的利益， 与委托方合谋损害第三方的利益。否则，不得要求委托方给予报酬，而且应当赔偿 委托人或第三人的损失。 论市场中介组织的经济法阋整 ( 二) 市场中介组织的行政法主体属性 行政法主体分为行政主体和行政相对人。市场中介组织在行政法上的定位分为： 1 、行政相对人。在一般情况下，市场中介组织通常作为行政相对人，即无论其 是否具有法人地位，都必须接受行政机关的监督和管理，必须依法经登记方许可设 立，而且其经营与业务活动的范围必须符合国家的有关规定。对于中介组织本身来 讲，在法律意义或者是经济意义上都具有一定的营利性。因此，追求经济效益也就 必然成为中介组织的目标之一。在计划经济体制下，并未有严格意义上的市场中介 组织。随着我国经济体制改革的不断深入，这种情况也在大i 隔度的得以改善，市场 中介机构在日益增强活力，成为自主经营、自负盈亏、独立核算的市场主体的同时， 我们也应加倍警惕市场中介组织的趋利倾向。毕竟，中介服务机构的设立，其初衷 是为了更好地实现对市场主体的服务、公证、监督，促进市场经济的良性运行，而 不是要造就一批不法市场主体的帮凶。对于国家来讲，必须强调和维持市场中介组 织的独立性和超脱性，加强对市场中介组织的管理。在这一法律关系中，中介服务 机构是处于被管理的主体地位。市场中介组织作为被管理的对象，依法拥有对行政 主体不正当运用权力和不合理的管理行为的抗辩权，以及基于行政主体侵犯其合法 权利而产生的救济权，表现为提起行政复议、行政诉讼的权利，申诉和控告的权利。 2 、行政主体。当市场中介组织受行政机关的委托，或基于法律法规的直接授权 而具有行政职能时，将其定位为行政主体。作为行政主体的中介组织一般意义上指 的是行业协会，商会等等。如律师协会可以根据法律直接授权而具有管理职能。就 本文所讨论的市场中介组织而言，以行政主体身份出现在行政法律关系中的情形也 是存在的，如证券法规定了证券交易所在法律授权情形下可以以行政主体身份 参与行政法律关系 。在某些行政法律关系当中，行政机关在行使行政职能时，往往 涉及一些需要运用专门知识、专门技能进行检验、鉴定的问题，对于这些技术检验、 鉴定事务，法律、法规有时授权一些具有专门技术的市场中介组织办理 。在这种情 。参见律师法第4 0 条。 o 证券法第5 5 、5 6 、6 0 条规定，证券交易所可以依照法律授权暂停、终止上市公司的股票、债券交易。第 1 1 5 条规定，“证券交易所对证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情 况提出报告。证券交易所应当对上市公司及相关信息披露义务人披露信息进行监督，督促其依法及时、准确的披 露信息。证券交易所根据需要可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，并报国务院证券监督管理机 构备案。” 。例如计量法( 1 9 8 5 年9 月6 日第六届全国人大常委会第十二次会议通过) 规定县级以上人民政府计量 行政部门可根据需要设置检定机构，或授权其他单位的计量检定机构，执行强制检定、测试任务。此外，有关国 境卫生检疫、进出口商品检验以及有关环境保护、资源利用、产品质量管理、药品管理等方面的法律、法规也规 定了类似的条款。上述两个例证，参见姜明安主编行政法与行政诉讼法 m 】北京大学出版社，高等教育出版社， 1 9 9 9 1 1 4 1 0 市场中介组织的法律定位 况下，市场中介组织即具有行政主体的法律属性。 ( 三) 市场中介组织作为经济法主体的适格性 1 、市场中介组织单纯作为民法、行政法主体的理论缺陷 将市场中介组织作为民事主体，运用调整平等民事主体的规则加以规范。实际 上忽略了市场中介组织不同于一般市场主体的特殊性和职能。民商法在将市场中介 组织定位一般民事主体的同时，只是注意到了市场中介组织在与其它民事主体发生 关系时独立的、平等的主体地位，忽视了市场中介组织与其成员之间的组织隶属关 系和团体自律性，而对这一关系的调整并非民商法力所能及。 从以上市场中介组织的作用和功能来看，市场中介组织作为政府和市场、市场 和企业之间的协调机制，应当具有独立的法律地位。这种法律地位不仅表现在形式 上，如作为独立的法人实体等等，更为重要的是，应赋予其独立的功能作用及运行 模式，这是传统民法所不能调整的涉及管理与被管理，调节与被调节的法律属性。 再次，将市场中介组织划分为行政法主体的定位，产生了一种市场中介组织不 是行政主体，就是行政相对人的非此即彼的理论范式。“这