（宪法学与行政法学专业论文）论自然资源特许使用权.pdf

jill1，j y 1 i 苏州大学学位论文使用授权声明 !fflltlfilltlfltiifllttlfiifillfflltlrllliiiirlll y 17 3 3 2 4 2 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在 年一月解密后适用本规定。 非涉密论 论文作者签名： 导师签名：期： 论自然资源特许使用权 中文摘要 中文摘要 该文从自然资源特许使用权中自然资源的研究入手，对特许使用权进行了界 定，从法律性质方面对特许使用权进行了定位，分析了特许使用权的法律性质， 特许使用权的设立、分配、变更和终止，最后对特许使用权的效力以及效力冲突 进行了阐述。该文的研究以行政许可法、物权法为基准展开探讨，具体来 讲全文分为六部分。首先引言部分对该文的写作背景作了介绍，对我国特许使用 权的研究现状作了概述，为后面的研究作了铺垫，引出下面论述。接下来从五个 部分对自然资源特许使用权进行研究。 第一部分主要研究自然资源特许使用权中的“自然资源 ，对自然资源的法律 定为、特性以及范围进行论述。根据物的利用方式以及适用法律的不同，将自然 资源定位为“国家公产 ，探讨其特性指出研究特许使用权的必要性，明确了自然 资源的范围。 第二部分对特许使用权进行了一般概述，首先明确特许使用权的涵义，与普 通许可进行比较得出特许的特点。接下来对特许使用权的主体、客体以及主体的 权利义务进行了论述。 第三部分对特许使用权的法律性质进行了定位。先明确特许使用权兼具公权 与私权的法律性质，然后分别从公私法角度对其所具有的物权性以及用益物权性 进行深入分析。 第四部分从自然资源特许使用权与传统行政法调整的角度分析传统行政特许 调整方式以行政审批为主，指出单一的公法调整方式存在的问题。 第五部分指出自然资源特许使用权制度的构建。主要从构建指导原则与具体 制度两个方面来分析。具体原则应为公私法兼具的制度设计。具体制度构建从特 许使用权的设立、变更、变更和终止进行论述。特别是对当前我国对特许权的立 法规定中存在的问题展开分析，指出存在的问题，分析解决路径，主张引入市场 调整机制，结合运用私法手段推进特许使用权的重新配置，即允许特许使用权进 入市场进行交易，像商品一样进行买卖。 关键词：自然资源特许使用权公私法 作者：田君臣 指导老师：王克稳 w r i t i n gp a p e rw e r ep r e s e n t e do nt h er i g h tt ou s e o u rl i c e n s i n gs t a t u so fr e s e a r c ho u t l i n e d f o rt h er e s e a r c hb e h i n dt h es t a g ef o r , l e a d st ot h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n t h en e x tf i v e s e c t i o n sf r o mt h el i c e n s et ou s en a t u r a lr e s o u r c e sr e s e a r c h i nt h ef i r s tp a r to ft h en s r l r a lr e s o u r c e sl i c e n s e df o rl l s ei nt h e ”n a t u r a ll e s o u l e s ， a st h el a wo fn a t u r a lr e s o u r c e s ，f e a t u r e sa n ds c o p eo fd i s c u s s i o n a c c o r d i n gt om a t e r i a l t h eu o fd i f f e r e n tm e t h o d sa n da p p l i c a b l el a w , t h en a t u r a lr e s o u r c e sa sa 什n a t i o n a l p u b l i cp r o p e r t y , p o i n t e do u tt h a tt h es t u d yo f t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h en e e dt ol i c e n s e t h er i g h tt ou s e ，c l e a rt h ea r e ao f n a t u r a lr e s o u r c e s t h es e c o n dp a r to ft h el i c e n s et ou s ef o rag e n e r a lo v e r v i e w , f i r s tc l e a rt h em e a n i n g o ft h ef i g h tt ou s el i c e n s e ，p e r m i tc o m p a r i s o nw i 出t h eg e n e r a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h e l i c e n s eo b t a i n e d n e x to nt h el i c e n s et ou s et h es u b j e c t , o b j e c ta n ds u b j e c to f r i g h t sa n d o b l i g a t i o n sf i l ed i s c u s s e d t h e 也i r dp a r to ft h el i c e n s e dr i g h tt ou s et h el e g a ln a t u r eo ft h ep o s i t i o n i n g f i r s t e x p l i c i tl i c e n s et ou b o t hp u b l i ca n dp d v a t er i g h t so fl e g a ln a t u r e ，t h e ne a c hp u b l i ca n d p r i v a t el a wf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h e i rp r o p e r t yr i g h t s 嬲w e l la sau s u f r u e t u a r yr i g h t o f i n d e p t ha n a l y s i s t h ef o u r t hp a r to fn a t u r a lr e s o u r c e sl i c e n s e df o ru s ef r o mt h et r a d i t i o n a lp o 戤0 f v i e wo fa d m i n i s t r a t i v el a wt oa d j u s tt h et r a d i t i o n a la d m i n i s w a t i v el i c e n s i n gm o d e c o n c e s s i o n a r yr i g h t so f n a t u r a l r e s o u r c e sr e s e a r c h a b s t r a c t m a i n l ya d m i n i s t r a t i v ee x a m i n a t i o na n da p p r o v a l ，m e a n st h a tas i n g l ep u b l i cl a w p r o b l e m s p a r tvo ft h a tl i c e n s et h er i g h tt ou s en a t u r a lr e s o u r c e ss y s t e m m a i n l yf r o mt h e c o n s t r u c t i o ng u i d e l i n e sa n ds p e c i f i cs y s t e mt oa n a l y z et w oa s p e c t s s p e c i f i cp r i n c i p l e s s h o u l db eb o t hp u b l i ca n dp r i v a t el a ws y s t e md e s i g n c o n s t r u c t i o no fc x ) n c r e t es y s t e m s r i g h tf r o mt h el i c e n s e de s t a b l i s h m e n t , c h a n g e ，c h a n g ea n dt e r m i n a t i o nw e r ed i s c u s s e d c h i n ai np a r t i c u l a r , t h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no nc o n c e s s i o n st oa n a l y z et h ep r o b l e m s ， p o i n t e do u tt h a tt h ep r o b l e m so ft h ew a y , a d v o c a t e dt h ei n t r o d u c t i o no fm a r k e t a d j u s t m e n tm e c h a n i s m , c o m b i n e dw i t ht h eu s eo ft h er i g h tt ou s ep r i v a t em e a n st o p r o m o t et h el i e e m i n gr e c o n f i g u r a t i o n , w h i c ha l l o w sl i c e n s e df o ru s ea c c e s st ot h e m a r k e t ，l i k em e r c h a n d i s ef o rs a l e k e y w o r d s ：n a t u r a lr e s o u r c e s l i c e n s et ou s ep u b l i ca n dp r i v a t el a w i i i w r i t t e nb y s u p e r v i s e db y t i a nj u n c h e n w a n gk e w e n 目录 弓i言l 一、自然资源的法律属性分析2 ( 一) 自然资源的法律定位2 ( 二) 自然资源的特性4 ( 三) 自然资源的范围”5 二、自然资源特许使用权概述8 ( 一) 特许使用权的涵义“8 ( 二) 特许使用权的主体与客体1 0 ( 三) 特许使用权的内容使用权人的具体权利和义务1 2 三、自然资源特许使用权的法律定位”16 ( 一) 特许利用权的法律性质1 6 ( - - ) 特许利用权的物权性18 ( 三) 特许利用权的用益物权性2 0 四、我国自然资源特许使用权的反思2 3 ( 一) 自然资源许可领域存在的问题2 3 ( 二) 造成上述问题的根源性分析2 4 五、建立自然资源特许使用权制度2 8 ( 一) 构建特许使用权制度的具体原则”2 8 ( 二) 特许使用权制度的具体构建3 0 结 语”3 8 参考文献3 9 攻读学位期间主要研究成果4 2 虱c谢4 3 论自然资源特许使用权 引言 引言 目前，从土地矿产等资源的开发利用到出租车牌照的分配，从收费公路的特 许经营到电信行业的准入，都设置了细密的许可制度。归纳起来，有限自然资源 开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，即由 行政许可法第1 2 条第2 项所规定的可以设定行政许可的事项，都属于行政特 许事项的范围。在传统体制下，特许被视为单纯的行政权运用，特许权是无价的， 也是不能转让的。这种手段最大弊病就是公共资源使用低效率甚至是无效率，而 市场化的管制手段就在于赋予特许权以物权属性，从物权角度建立对特许权的保 护机制，并允许这种权利在市场条件下进行配置，将政府的管制目标和公共资源 的使用效率比较好的结合起来，即随着市场经济体制的逐步推进建立与新体制相 适应的政府管理制度。 较完善的行政特许制度应当具备规范的法律形式，并能有效地配置资源。以 此为标准，考察我国行政特许制度可以发现，作为传统公法制度的行政特许不足 以达到有效配置资源、保护公共利益的目的。我国应逐步建立公私法兼容性的行 政特许制度，即从方式上结合运用公法手段和私法手段，从目的上达到公共利益 与个体利益的双赢，从法律适用上建立公私法兼容的制度体系。 实践中，政府习惯使用政策而非法律调整公共资源的开发利用，许可机关可 以随意撤销对相对人的特许权，如果特许权的物权属性不明、权利边界不清，相 对人对资源利用就不会有长远规划和稳定投入，这将造成对资源的破坏开发以及 特大事故的发生。本文从国有资产划分理论出发对资源类国有资产作出界定明确 其公物属性，从行政法角度考察特许使用权的物权属性以及相关制度设计。 一、自然资源的法律属性分析 论自然资源特许使用权 一、自然资源的法律属性分析 ( 一) 自然资源的法律定位 从行政法角度研究自然资源的法律属性与国有资产的不同性质划分密切相 关。无论是私有制国家还是公有制国家，都存在着数量不等、规模各异、所有权 属于国家的资产，即国有资产。法国法律把这部分财产区分为公物( 又称为公产) 和私物( 又称为私产) ，使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配 和普通法院管辖。将国有财产进行二元结构的划分已是近代大陆法系国家的通行 做法，德国、日本以及我国台湾地区都有针对性的立法，既根据国有资产的不同 性质以及使用功能不同制定国有资产法。圆而在我国现今的公法学中，公物以 及公物法还是一个较为生疏的领域。在我国物权法的立法过程中，虽对国有财产 的国家所有权做了详尽的规定，咆该法并没有对国有财产的不同性质以及使用功 能做出区分。也正是由于我国国有资产划分理论的缺失，使得国有资产利用理论 研究上存在不一致现象。例如对海域使用权的研究，有的民法学者则认为“海域 具有民法意义上的法律地位，对于民法意义上的海域可以设定排他性支配权利的 物权，对海域的侵害可以适用物权侵害的救济方法。一回这就完全从私法角度研究 具有公物性质的海域利用问题，而排除公法研究的可能。显然，海域具有“公共 物品一性质，不能成为民法上国家物权客体，就其使用权来讲，该权利由国家通 过特许的方式赋予使用人利用权，利用人因许可而取得特许使用权，因此具有强 烈的公法色彩。也正因为此种权利的公法特征，有的民法学者将其称为准物权、西 特别法上的物权或特许物权，并将这种权利与普通物权相区分。同时还指出“欲 想理想的规制每种准物权问题，离开行政法律制度是不可想象的。一西而台湾地区 公法学者则从行政管理角度论述此种性质公物利用权问题，指出“公物管理机关 在特定公物上，为特定人设定公法上的特别利用关系，使其得继续占有利用，并 。王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第3 0 1 页。 o 王克稳：论国有资产的不同性质与制度创设) ，载行政法学研究2 0 0 9 年第l 期。 参见物权法第4 l 、4 5 、4 6 、4 7 、4 3 、4 9 、5 0 、5 1 、5 2 、5 3 、5 4 、5 5 、5 6 、5 7 条的规定。 o 尹田主编：中国海域物权制度研究 ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第5 页 o 崔建远：准物权研究 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 崔建远s 准物权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 页 2 论自然资源特许使用权一、自然资源的法律属性分析 排除他人利用所享有的公物占有权。 我国学者在理论研究上的不一致与自然资源的法律定位有关，由于民法学界 不存在国有资产二元划分理论，一般将具有公物性质的国有资产定性为民法上的 国家物权客体，仅从民法意义上的物权理论来研究，从而忽视该项国有财产的公 法性。解决这一问题的关键就是对我国国有资产的不同性质进行划分，根据其性 质不同适用不同法律规则。根据王克稳教授的观点可将国有资产划分为以下几类： 所有权属于国家的资源类国有资产，如土地、矿藏、水流、海域等自然资源，无 线电频谱、公共交通线路、空中飞行航行、海上及水上航线等公共资源；国防、 铁路、公路、电力设施、电信设施、油气管道等基础设施类国有资源；文物、古 迹、遗址、故宫、博物馆、演剧院、图书馆等文化类国有资产；财政金融类国有 资产；所有权属于国家的股份、股权、债券等证券类国有资产以及其他类国有资 产。 显然，上述划分方式是根据国有资产不同性质以及使用方式的不同做出的， 具有积极地借鉴意义。囝上述分类又可统归于三类：第一类是经营性国有资产，包 括国家对企业各种形式的出资，该类资产因用于经营一般具有私法性，主要受民 事法律规范调整，这类资产可以成为民法上国家物权客体；第二类是公用国有资 产，主要包括行政事业性国有资产和国有公共设施。行政事业性国有资产包括所 有由公共财政投资建造或购买的国家机关、公用事业单位、社会团体、政党、宗 教组织中的国有资产，国有公共设施包括所有供公众使用的公路、铁路、港口、 输油管线等所有权属于国家的资产。该项国有资产具有典型的公共目的性，适用 于公法调整，成为公法上国家物权客体；第三类是国有资源资产。资源类国有资 产主要包括自然资源( 如土地、矿藏、水流、海域等) 与公共资源( 如无线电频 谱、公共交通线路、空中飞行航行、海上及水上航线等) 。资源类国有资产与前两 类资产的最大不同就在于适用法律的双重性。一方面，资源类国有资产的开发与 利用涉及生态平衡与环境保护，其开发与利用需要合理规划以及严格的监管保护， 这就需要公法手段运用；另一方面，资源类国有资产也可用于私用，此时，在资 源配置以及交易过程中就需要遵循市场规则，尽可能运用私法手段加以调节。 因 此，资源类国有资产的调整中，公法手段与私法手段同时运用。同时，虽资源类 国有资产不是公共物品，但却具有公共物品的属性，与政府公共决策密切相关。 o 翁岳生：行政法中国政法大学出版社，第7 9 页 。王克稳：论国有资产的不同性质与制度创设。载行政法学研究 2 0 0 9 年第l 期。 王克稳：论国有资产的不同性质与制度创设，载行政法学研究 2 0 0 9 年第1 期 o 王克稳；论国有资产的不同性质与制度创设) 。载行政法学研究 2 0 0 9 年第l 期 3 一、自然资源的法律属性分析 论自然资源特许使用权 此外，如果将其作为民法上国家物权客体，将会使资产管理机关视“国家公产为 政府私产 而任意处置，这将不利于资产保护以及公共价值的实现。因此，笔者 认为，不能将这类资产简单的归于民法上国家物权的客体，而应从公物法角度加 以研究。 ( 二) 自然资源的特性 而就自然资源自身的法律特性来讲，其自身特性不同也决定了其使用方式的 不同。一般而言，公物的公共目的性决定了在其利用中受三个传统原则的支配： 自由使用原则、免费使用原则、平等使用原则。但像自然资源这类公物具有稀缺 性、不可再生性、不可恢复性等特征，一经利用将无法恢复原有状态( 例如对土 地、矿产、环境、水资源等的利用) ；而像公共资源这类公物虽不具有上述特性， 但在其利用中由于无法实现公物一般自由利用方式，政府则需对其加以特别管制 ( 如对空中航线、水面航线、公交路线的利用) 。这些因素都直接影响着资源类公 物的利用，因此，有必要对资源类公物的法律特性加以分析。 ( 1 ) 从使用功能上来讲，资源类公物是人类赖以生存的自然基础，超过资源 的负载能力，人类便不能生存，更不能发展。自然资源与公共资源对一国经济和 社会发展、对一国工业化以及社会生活水平的提高起着关键作用。可以说资源类 公物是人类赖以生存和发展的源泉。“它是社会财富的来源，是人类社会存在和发 展的基本条件之一，保护资源，从根本上讲也就是保护人类生存和发展的基础。一 同时，资源类公物具有重要的经济价值，可以为利用人带来经济收益，为国家增 加国库收入。但资源类资产的终极目的并不在于追求利益的最大化，它必须以人 类生存和发展为需要。 ( 2 ) 从资源类公物的自身特性看，其自身的公共物品性与稀缺性是所具有的 显著特征。资源类公物其所有权归属国家，由一国人民共同享有，正式由于这类 资产的共享性以及不可分割性使其所有权无法分割或被定义到特定主体名下。它 虽不是公共物品，但却具有公共物品的性质，因而有关这类资产的开发利用都应 归入公共决策的范畴。资源类公物的开发与利用涉及到全体国民的利益，其使用 好坏关乎全体国民的利益。尤其在科学技术迅猛发展的现代社会，人们对资源的 社会价值以及经济价值已经有了深刻认识，它不仅关乎国家利益、集体利益、个 国王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年第一版，第3 4 3 页 o 戚道孟主编t 自然资源法 ，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第l 页 4 论自然资源特许使用权 一、自然资源的法律属性分析 人利益，甚至在国家外交中也起到重要作用。因此各国都通过专门立法采取政府 特许方式对其利用加以规制。 同时，资源类资产的地域性、地区空问的有限性决定了其稀缺性。资源资产 并非取之不尽、用之不竭。人类对其开发一旦超出资源限度，将产生不可逆转的 生态破坏。资源的稀缺性与人类需要的无限性这种无法实现的利益均衡往往导致 资源决策的公共选择成为部分人的选择，即私人选择。 而私人决策始终追求私利 最大化为目的，这往往带来资源利用上的破坏以及政府管理过程中的权力寻租。 基于以上对资源类资产重要性以及自身特性的分析，各国对资源资产的政策 安排都采取较为谨慎的态度。资源类资产都是非专有的，即使在那些对私人财产 和私人经营企业很重视的社会中也是如此。其原因大致有两类：一是传统和政治 上的原因。该原因有不同的表达方式：“自然资源不应当买卖，它由全社会享有。一 “自然资源太重要了，不能交给市场处置。 第二类原因在于资源类资产本身所具 有的稀缺性、有限性以及公共物品性，使得不适用对它们进行规定专有财产权。 ( - - ) 自然资源的范围 根据上述不同性质国有资产划分理论，资源类国有资产一般包括自然资源与 公共资源两类。根据中国大百科全书( 法学) 中的“国土法 词条认为：“自 然资源是指能够为人类所利用作为生产资料和生活资料来源的自然资源要素，一 般包括土地资源、水资源、生物资源、气候资源、旅游资源等。 另据辞海解 释，资源是“资产的来源，一般指天然的财富；自然资源一般指天然存在的自然 物，不包括人类加以改造的原材料。如土地、矿产、水利、生物、海洋等，是生 产的原材料来源和布局场所。一可见，自然资源包括了十分丰富的内容。自然资源 有多种类型：( 1 ) 按其在地球上存在的层位，可分为地表资源和地下资源。前者 指分布于地球表面及空间的土地、水生物和气候等；后者指埋藏在地下的矿产、 地热和地下水等。( 2 ) 按其在人类生产和生活中的用途，可分为劳动资料性自然 资源和生活资料性自然资源。前者指作为劳动对象或用于生产的矿藏、树木、土 地、水力、风力等资源；后者指作为人们直接生活资料的鱼类、野生动物、天然 。像美国的美国矿业法( 1 8 6 6 年) 、水资源规划法) ( 1 9 6 5 ) 、英国 1 8 7 6 年河流防污染法k 日本日本 河川法( 1 9 6 4 年) 等。 o 戚道孟主编：自然资源法，中国方正出版社2 0 0 5 年版，第3 页 肖国兴、萧乾刚：自然资源法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 4 页 o 阿兰兰德尔：资源经济学，商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 9 1 页 5 一、自然资源的法律属性分析 论自然资源特许使用权 植物性食物等资源。( 3 ) 按其利用限度，可分为再生资源和非再生资源。前者指 在一定程度上循环利用且可以更新的水体、气候、生物等资源，亦称为“非耗竭性 资源”；后者指储量有限且不可更新的矿产等资源，亦称为“耗竭性资源 。 为便 于认识，根据上述分类以及自然资源本身具有的特殊性，可以将自然资源大体划 分以下四类：一是海洋环境资源，包括海洋生物资源、海洋矿产资源、海洋旅游 资源和自然、人文遗迹资源等；二是非生物资源，主要包括土地、水、和矿产资 源；三是生物资源，包括森林、草原、渔业、野生动植物资源；四是，气候资源。 上述对自然资源的划分是从其物理形态进行界定。但上述自然资源并非全部 成为特许使用权的“公物范畴 。因为特许使用权与国有自然资源的使用经营权存 在不同。一方面，使用经营权的内容是公民、法人所享有的对自然资源占有、使 用、收益和管理的权利。但特许使用权只是从事某种开发自然资源或作某种特定 利用的权利。另一方面，国有自然资源使用经营权客体包括国有土地、矿藏、水 流、森林、山岭j 草原、荒地、滩涂等自然资源，而特许使用权客体除包括自然 资源外，还包括开发、利用等行为。例如，探矿权是允许公民、法人在特定的区 域内有权探查矿产资源的权利；采矿权是允许公民、法人在特定区域内开采矿产 资源的权利。换言之，此种权利为权利人从事开采和探矿的权利，而不是对某种 矿产进行直接支配。同时，自然资源使用经营权的法律性质已经得到学界和立法 的肯定，即为一种民法上的用益物权，如土地使用权；而特许使用权的法律性质 还存在争议。正如有学者指出“自然资源使用经营权属于用益物权，而特别法上 的物权不完全等同于用益物权。 因此，特许使用权中自然资源的范围应作出严 格界定。具体应包括：矿产资源、水资源、渔业资源、野生动植物资源、环境资 源。与其相对应的权利为矿业权、取水权、渔业权、狩猎权和排污权。 在明确资源类公物范围的同时，需要进一步加深对我国“资源国有弦的理解， 以此梳理资源类国有资产与公物之间的关系。以自然资源的相关法律规定分析为 例，我国宪法第9 条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等 自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山 岭、草原、荒地、滩涂除外 。“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物 和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”有学者认为 这是对宪法所有权的规定，是一种抽象所有权，所“注重的是取得所有权的资格， m 王利明：物权法轮) ，中国政法大学出本社2 0 0 3 年版，第7 7 0 页 6 论自然资源特许使用权 一、自然资源的法律属性分析 是一种获得财产利益的可能性，它不明确地指向具体的客体，一个人并不因暂时 没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格”，因而与民法上的所有权不 同，后者“则是以具体的物为中介的人和人的关系的表现，有明确、具体指向的 权利客体 。这一区分确实洞察到了所有权在宪法和民法上的不同意义。那么，物 权法对我们理解“自然资源国有”的规定又有什么启示呢? 物权法第4 5 条 至第5 0 条严格依照宪法第9 条等规定进行了细化，似乎也无可非议。问题是， 应如何理解物权法第4 条规定的国家物权的客体范围，因为我国物权法 第4 条之所以对不同所有者的物权给予平等保护，其宪法依据应当是宪法第 1 5 条第1 款关于“国家实行社会主义市场经济”的规定，因为市场经济是一个自 由、公平竞争的经济，这必然要求法律平等对待公有制经济和非公有制经济。也 就是说，法律应当对参与到市场竞争之中的国家、集体与个人的物权给予同等保 护。但由于物权法上物权的客体必须是特定的，而物权法第4 5 条到第5 0 条规定的国有自然资源，并没有特定化，因而并不必然成为民法上的国家物权的 客体，而只是可能成为民法上的国家物权的客体，这与公法上物权客体具有区别。 从上述分析可以看出资源类国有资产在现有的法律框架下只是有可能成为民法上 物权客体，而从经济学角度讲，如果特定的国有自然资源本身就属于公共物品， 则因其具有使用上的非排他性不能成为物权法上国家物权的客体。而某一物 品能否成为公共物品，则取决于它能在多大程度上体现共享性0 不可排他性以及 平等性三个特征。尽管我国的法律尚未明确规定哪些国有资源属于公共物品，但 是某些利益对于一个群体所有成员可接受的生活来说是必需的，用罗尔斯的话来 说，这是“推定的公共物品 。很明显，一些重要的属于“国家所有 的矿藏、河 流、湖泊、海洋、野生动植物等，是人类赖以生存的基础，完全应当具有公共物 品的性质，应推定为“公共物品 。 o 徐涤宇：所有权的类型及其立法结构一( 物权法草案) 所有权立法之批评 ，中外法学 2 0 0 6 年第l 期，第4 7 页 7 二、自然资源特许使用权概述 论自然资源特许使用权 二、自然资源特许使用权概述 ( 一) 自然资源特许使用权的涵义 在界定特许使用权之前，首先要明确什么是特许。特许源于行政许可，根据 国务院提请审议的行政许可法( 草案) ，按照行政许可的性质、功能和适用条 件，将行政许可划分为普通许可、特许、认可、核准和登记。可见行政许可是上 位阶概念，普通许可和特许是行政许可的下位阶概念。而在颁布实施的行政许 可法中并未对行政许可作出分类，但该法第十二条第二款规定的“有限自然资 源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需 要赋予特定权利的事项 具有行政特许的性质。这里对普通许可与特许作进一步 的界分。普通许可是指行政机关准许许可申请人从事非普遍禁止但须具备一定条 件的活动，如营业许可、专利许可、生产许可等，它没有数量限制，是运用最广 泛的一种许可形式。回普通许可的主要特征有三个：其一，对相对人行使法定权利 或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许；其二，一般没有数量控制；其 三，行政机关实施普通许可一般没有自由裁量权。圆特殊许可是指行政机关赋予公 民、组织行使普遍禁止的行为的特权，适用对国家、社会和公民利益影响较大， 适用普通许可将可能造成严重后果的事项。特许的主要功能是分配稀缺资源，主 要特征为：第一，相对人取得特许一般应当支付一定费用，所取得的特许权依法 可以转让、继承；第二，特许一般有数量控制；第三，行政机关实施特许一般有 自由裁量权。o 行政许可法第十二条第二款所规定的自然资源开发利用、公共 资源配置以及特殊行业准入为典型的行政特许。而国外行政法理论一般对行政许 可与特许作出相关区分。日本行政法对许可与特许在适用范围、法律性质、权利 性质以及行政机关自由裁量方面作了详细区分，指出许可是免除私人所负的一般 性禁止义务( 不作为义务) 的特定行为，而特许是对国民直接设定其原本不拥有 的权利或权利能力的行为。台湾地区行政许可制度指出许可是免除公民行为义务 的行政行为，特许则是授予公民权利的行政行为。依照德国行政法，普通行政许 。应松年主编：当代中国行政法，中国方正出版社，第7 0 3 页。 汪永清：中华人民共和国行政许可法教程) ，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第8 页 汪永清； ，1 9 9 9 年第4 期 8 论自然资源特许使用权 二、自然资源特许使用权概述 可是指行政机关解除法律对公民行使权利的一种暂时性禁止的行为，目的是对公 民行使权利可能对公共利益造成的不利影响进行预防性控制。德国法上典型的许 可，有工商管理法上的营业许可、建筑法上的建设施工许可等。特许是指行政机 关授予申请人从事本该由国家承担的某种公益事业的一种主体资格，如建设医院、 经营铁路等。 之所以要明确行政特许是因为特许使用权产生于行政特许，特许的范围、性 质以及内容决定了特许使用权的相关内容。台湾地区公物法理论将特许利用权界 定为公物管理机关在特定公物上为特定人设定公法上的特别利用权，使其得继续 占有利用，并排除他人利用所形成的权能。 日本行政法称为公物占有权，德国行 政法则称为特别用物权。从上述定义可以看出，特许使用权具有以下特征： 第一，在产生方式上，特许使用权因行政特许而产生。其行使特许权的机关 为特定公物管理机关，并且权力行使要以申请人申请为前提。 第二，从权利构成上，有些特许使用权具复合性。以捕捞权为例，第一方面 的权利为占有一定水域迸行捕捞的权利，即占有权；第二方面权利为水体使用权； 第三方面的权利为水体开发权。再如矿产开采，一方面权利为在特定矿区勘探、 开采权利，即探矿权与采矿权；另一方面的权利为特定矿区的地下使用权。 当然 也有一些特许使用权不具有权利复合性特征，例如排污权、特定水域取水权等。 第三，从权利效力上，特许使用权一般具有排他效力。由于特许是对一般人 的禁止，对个别人的解禁，获得特许使用权主体相应的获得利用上的特权，可以 排除他人利用。当然，排他性并非具有绝对性，基于公物的特殊性( 如水资源、 环境资源) ，像取水权、排污权这样的特许权就不具有排他性。 第四，从权利行使上，特许使用权受到相关限制。由于自然资源与公共资源 直接关系到国计民生，决定国家稳定和经济增长的重大问题，所以，即使利用权 人取得了利用权，国家仍然保持对资源利用的严格管理，从而对其权利行使做出 严格限制。国家基于公共利益的需要，可以对资源利用作出必要调整。当然调整 以后给利用权人以适当补偿。对资源利用进行严格限制，是保障社会公共利益的 重要措施。 o 汪永清：中华人民共和国行政许可法教程，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第3 1 0 页 。翁岳生：行政法，中国政法大学出版社，第4 8 0 页 崔建元s 准物权研究 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 页 9 二、自然资源特许使用权概述 论自然资源特许使用权 ( 二) 自然资源特许使用权的主体与客体 1 、特许使用权的主体 任何一种法律关系的成立都离不开享有定权利和承担一定义务的主体存 在。如上所述，特许使用权基于行政特许所产生，所形成的法律关系为行政许可 法律关系。特许使用权的权利主体在行政特许法律关系中为行政特许相对人。所 谓行政特许相对人，是指根据相关行政法和其他法律相关规定，在特定公物特许 利用过程中，依法所享有各项权益并承担相应义务的行政相对人。包括自然人、 法人和其他社会组织。自然人是行政相对人中的最小个体。而 ：行政许可法第 二条所规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的 申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。一该条却使用了“公民”概念。 笔者认为，在特许利用关系中，应使用“自然人 概念，而不易使用“公民 概 念。这主要是因为“公民 概念不周延，它排除外国人成为行政相对人的可能， 而实际上外国人完全可以成为行政特许利用权的权利主体。“自然人之为行政法关 系当事人，不以本国人民为限，外国人在不抵触条约、国际惯例之原则下，易得 成为行政法关系之当事人。例如我国矿产资源法实施细则第七条规定：“国 家允许外国的公司、企业和其他经济组织以及个人依照中华人民共和国有关法律、 行政法规的规定，在中华人民共和国领域及管辖的其他海域投资勘探、开采矿产 资源。 法人是指从事资源开发利用活动、独立进行经济核算的单位。例如国有矿 山企业、乡镇集体矿山企业在从事矿产资源开采中，就构成了行政相对人。其他 社会组织主要包括集体组织、合伙组织、社会团体等。 上述特许使用权主体性质是从行政法律关系角度加以确认的。但特许使用权 作为一种行政权所创设的权利，其权利设定内容具有财产性( 关于特许使用权的 法律性质将在下文中重点论述) ，这一点已经得到行政许可法的肯定。同时， 市场经济条件下，完全依靠政府许可管制方式来调节资源利用，并不能解决资源 使用效率问题。因此，私法规则被引入用以调整特许使用权的使用效率问题。允 许特许使用权进入市场进行交易，随之所产生的将是交易主体之间的一种民事法 律关系，完全受民事法律规范调整。在交易市场上获得特许使用权主体性质则具 有了民事法律关系性质，其最大特点为权利转让主体与权利受让主体之间的平等性。 o 关保英主编： ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 l 页 1 1 二、自然资源特许使用权概述 论自然资源特许使用权 权客体时，指出应对传统物权客体特定化的观念作三个反思：“一应反思客体一律 自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式，承认支配力及其内容的不同对客 体何时具备特定性的要求并非一致；二应反思特定性等同于同一性的结论，承认 客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同；三应探讨水权客体 的特定性能否依赖水的量化及其方式来体现，解释客体的特定性可以有一定的弹 性。”这种弹性包括：其一，客体的特定性，在空间上表现为客体有明确的范围， 不得以他物替代，在客体的存续上即表现为同一性；其二，客体的特定性表现为 客体的定量化；其三，客体的特定性由特定地域中以确定；其四，客体的特定性 由特定的期限加以固定。传统的将物权客体特定性理解为同一性的观念无法对类 似于水资源的权属及利用做出正确的解释。例如，在以水面面积、取水期界定水 权客体场合。“之所以宽泛地解释客体的特定性，是因为物权客体的特定性并非物 权的初始要求，它来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于实现物权目 的的需要。 从上述分析可以看出，特许使用权客体的特定性并不像民法物权客体所要求 的特定性那么严格。很多特许使用权的客体并不具有特定性。例如，作为海域使 用权客体的海域，在使用过程中即包括海域面积，又包括海域的水深、水量、水 质等因素，圆此时的使用权客体就不具有特定性。如果除去海域的水深、水量、水 质等因素，仅以其水域面积来界定其客体，那将具有特定性。矿业权、取水权、 捕捞权亦有类似特征。 ( - - ) 自然资源特许使用权的内容使用权人的具体权利和义务 l 、特许利用权人的具体权利 依据物权法第1 2 2 条、1 2 3 条，特许利用权其性质具有用益物权性( 本内 容将在下文中论述) 。但该权利的用益物权性与民法意义上的用益物权存在区别。 其不同之处就在于权利的具体内容。民法上的用益物权其权利内容为对标的物的 占有、使用和收益，不包括法律上的处分权。 从自然资源管理特别法的规定中， 回可以总结出特许使用权人所享有的具体权利与特征： o 王利明：物权法论 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 5 页 o 我国海域使用管理法 第二条规定“本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海 床和底土” 王利明：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 0 9 页。 。矿产资源法实施细则 、渔业法 、海域使用管理法 、水法 、环境保护法 等 1 2 论自然资源特许使用权 二、自然资源特许使用权概述 ( 1 ) 占有权。占有是行使使用权的前提。特许利用权的标的物一般为特定区 域内的未特定的资源，利用权人占有的对象为已登记的特定区域和其中的资源。 一般情况下，利用权人的占有权具有排他性，即单独占有。但也存在共同占有的 情况，例如在勘探开采石油、天然气的活动中，两个以上的探矿权人可以在相同 的工作区内取得探矿权和采矿权，这样就有两个以上的权利人共同占有同一区域 行使权利的现象。占有还有合法占有与不法占有，但不法占有不能成为权利人的 权利内容。渔业法第4 0 条第3 款规定：“未取得养殖证擅自在全民所有的水域 内从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或限期拆除养殖设施。一 ( 2 ) 使用权。特许利用权中的使用权依据特别法的规定有其特殊性，即使用 权必须按照自然资源的自然属性和法律属性进行利用。例如海域使用管理法 第四条规定：“国家实行海洋功能区划制度。海域使用必须符合海洋功能区划。国 家严格管理填海、围海等改变海域自然属性的用海活动。 海域的区位、自然资源 以及自然环境构成了海域的自然属性；海域管理、海域利用审批、规划以及海域 性质构成法律属性。资源的自然属性很大程度上决定了“资源标准 。资源标准 是人们开发利用资源的重要依据，同时也是利用权人的一项权能。崔建元教授在 论述渔业权的复合性时指出该权利的第三方面权利为保有水体适宜水生动植物生 存、成长的标准之权。国基于资源标准，国家制定资源法来明确资源的法律属性， 从而实现对利用权的法律规制。 ( 3 ) 收益权。传统意义上的收益权主要指获得物的天然孳息和法定孳息。但 有学者指出“不论是自然生产的( 如树木的果实) 还是法律规定产生的( 如利息) 孳息，它只是物