（法学专业论文）论我国城管执法的法律规制.pdf

硕士学位论文 摘要 城管执法是指城市管理行政机关统一行使相对集中行政处罚权，原有关行政 机关不再行使已集中统一行使的这部分行政处罚权制度的综合执法行为，它是我 国相对集中行政处罚权在城市管理领域的集中体现。对城管执法进行法律规制， 对城市管理建设，对公民合法权利的保护，以及对我国社会主义和谐社会的建设 都有着重要的意义。目前，我国城管执法过程中存在着一些问题，其主要表现为： 城管执法定位不清，如执法机构定位不清、职责不清、执法依据不足；城管执法 行为不规范，如暴力执法、执法程序违法、执法手段单一、滥用自由裁量权；城 管执法效果不佳，如违法行为依然存在、执法“寻租 凸现、执法人员身心俱疲； 城管执法队伍建设落后，如执法人员素质参差不齐、执法人员形象不佳、执法人 员工作积极性不高；城管执法监督与司法救济不足。城管执法诸多问题的形成有 着观念、制度、经济、法律等原因。城管执法的完善应从观念、立法、执法、监 督和救济方面进行规制。首先，树立城管执法为民服务理念，把保障人的生存权 放在首位，树立大局意识、为民服务意识，加强法制观念建设，加强公民自主平 等保护意识；其次，树立正确的立法理念，构建规范、统一的城管执法法律体系， 制定城市管理基本法，规范地方立法，加强城管执法程序法建设，明确规定违法 执法的法律责任；再次，理顺城管部门体制，建立行政配合机制，建立城市管理 规划制度，建立配套的行政许可制度，加大社会公众参与程度；规范执法行为， 规范执法队伍；最后，加强执法行政监督和社会监督，建立城管问责机制，加强 被侵害权利的司法救济。 关键词：城管执法；法律规制；相对集中行政处罚权 n 论我国城管执法的法律规制 a b s t r a c t t h eu r b 觚a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n tr e f e r st oac o m p r e h e n s i v el a w e n f o r c e m e n tw h i c ht h ec i t ye x e c u t i v ee x e r c i s et h eu n i f i e dr e l a t i v ec o n c e n t r a t i o no ft h e r i g h tt oa na d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y ，a n dt h eo r i g i n a lc i t ye x e c u t i v en ol o n g e rh a st h i s p a r t o ft h ec e n t r a l i z e dp o w e rs y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e p e n a l t i e s ，a n di t st h e e m b o d i m e n to ft h er e l a t i v ec o n c e n t r a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n ti nc h i n e s e u r b a nm a n a g e m e n tf i e l d r e g u l a t i n gt h eu r b a na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ts y s t e m i so fm u c hs i g n i f i c a n c et ot h ec i t ya d m i n i s t r a t i o nb u i l d i n g ，t ot h el e g a lp r o t e c t i o no f t h er i g h t so fc i t i z e n s ，a sw e l la st ot h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t yi n c h i n a h o w e v e r ，a tp r e s e n tt h e r es t i l le x i s ts o m ep r o b l e m si nt h eu r b a na d m i n i s t r a t i v e l a we n f o r c e m e n tp r o c e s s f o re x a m p l e ，t h el a we n f o r c e m e n tp o s i t i o ni su n c l e a r ： u n c l e a rp o s i t i o n i n go ft h e a g e n c i e s ，u n c l e a ro ft h eo b l i g a t i o n , a n dl a c ko fl a w e n f o r c e m e n t ；t h eb e h a v i o ro ft h eu r b a na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ta r en o t r e g u l a t o r y ：v i o l e n tl a we n f o r c e m e n t ，i l l e g a ll a we n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s ，s i m p l e x m e a n so fi a we n f o r c e m e n t ，a n dt h ea b u s eo fd i s c r e t i o n a r yp o w e r ；i n e f f e c t i v eo ft h e u r b a na d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n t ：i l l e g a l s t i l l e x i s t s ，l a we n f o r c e m e n t r e n t - s e e k i n g h i g h l i g h t s ，l a we n f o r c e m e n tp e r s o n n e lp h y s i c a l l ya n dm e n t a l l yf a t i g u e d ； u r b a na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n tp e r s o n n e li sn o tr e g u l a t e d ：t h eu n e v e nq u a l i t yo f l a we n f o r c e m e n to f f i c e r s ，ap o o ri m a g eo ft h el a we n f o r c e m e n to f f i c e r s ，t h ew o r ko f l a we n f o r c e m e n t0 m c e r sa r en o te n t h u s i a s t i c ；l a c ko fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n ts u p e r v i s i o na n dj u d i c i a lr e l i e ft h ef o r m i n go fs om a n yp r o b l e m si nu r b a n a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n th a ss o m ec o n c e p t u a l ，i n s t i t u t i o n a l ，e c o n o m i c ，a n d l e g a lr e a s o n s i m p r o v i n gu r b a na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ts h o u l dr e g u l a t ef r o m t h ec o n c e p t ，l e g i s l a t i v e ，e n f o r c e m e n t ，s u p e r v i s i o na n dj u d i c i a lr e l i e fa s p e c t s f i r s t l y ， e s t a b l i s h i n gt h ec o n c e p to fu r b a nl a we n f o r c e m e n ts e r v i c e st ot h ep e o p l e ，t h ef i r s t p l a c et op r o t e c tp e o p l e sf i g h tt oe x i s t ，e s t a b l i s ht h eo v e r a l ls e n s eo fs e r v i n gt h ep u b l i c a w a r e n e s s ，s t r e n g t h e n i n gt h el e g a la w a r e n e s sb u i l d i n g ，a n ds t r e n g t h e n i n gt h ee q u a l p r o t e c t i o no fc i t i z e n ss e l f - a w a r e n e s s ；s e c o n d l y , e s t a b l i s h i n gac o r r e c tc o n c e p to f l e g i s l a t e ，b u i l d i n gas t a n d a r d ，u n i f i e dl e g a ls y s t e mo fu r b a na d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n t ，d e v e l o p i n gt h eu r b a nm a n a g e m e n tb a s i cl a w ，r e g u l a t i n gl o c a ll e g i s l a t i o n ， s t r e n g t h e n i n gu r b a na d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s ，c l e a r l yd e f i n i n gl a w e n f o r c e m e n t l i a b i l i t y ；t h i r d l y ，r a t i o n a l i z i n gt h es y s t e m o fu r b a nm a n a g e m e n t m 蛔，a r t m e n t ，e s t a b l i s h i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ec o o p e r a t i o nm e c h a n i s m s ，e s t a b l i s h i n g t h e u r b a nm a n a g e m e n tp l a n n i n gs y s t e m ，s u p p o r t i n gt h e e s t a b l i s h m e n to fa d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gs y s t e m ，a n di n c r e a s i n gp u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，r e g u l a t i n gt h eb e h a v i o ro fl a w e n f o r c e m e n t ，r e g u l a t i n gt h el a w e n f o r c e m e n tt e a m ；a n dt h el a s t ，e n h a n c i n gt h e a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ts u p e r v i s i o na n ds o c i a l s u p e r v i s i o n ，b u i l d i n gu pt h e u r b a nm a n a g e m e n ta c c o u n t a b i l i t ym e c h a n i s m s r e l i e fw h i c hh a v eb e e ni n f r i n g e d ，a n ds t r e n g t h e n i n gt h er i g h t so fj u a i c e k e yw o r d s ：t h eu r b a n a d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n t ；l e g a lr e g u l a t i 。n ；t h e r e l a t i v e l yc o n c e n t r a t e dr i g h t st oa n a d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n t i v 硕七学位论文 第1 章绪论 1 1 选题背景与意义 1 1 1 选题背景 城管执法的法律规制是指政府应用法律制度对城管执法行为实行的一种干 预，以约束、规范和调整其行政执法行为。自从有了城市的出现，就自然出现了 城市管理，而行政手段则是城市管理的一重要手段。我国自古以来就有城市管理 执法的记载，并出现众多城市管理法律条文。在城市文明发达的西方国家，城 市管理则更为全面，不同国家城市形成各自风格的城市管理及行政执法制度。 德国城市管理及行政执法。德国的行政机构中拥有城市管理行政执法的机构 主要是秩序局，有些州也称之为“城市警察 或“秩序警察”。德国的秩序局根据 州法与城市地方法规成立，根据参议院在2 0 0 4 年通过的城市立法拥有相当部分的 城市管理职权，并对不同领域，如停车、交通、商贩管理、广告传单管理以及一 般性秩序执勤范围内的值勤人员进行规范。德国城市管理中具有全面的行政许可， 如对流动商贩的许可、庆典用燃放烟花的许可、发放广告传单的许可、停车许可 等，秩序局则对于无许可证违法行为以及其他违法行为进行监督罚款。秩序局的 执法行为需按一定程序进行操作，当事人对秩序局的具体行政行为也有较为完备 的救济手段。德国的相对集中行政处罚权制度的这种主体结构和模式，已经是相 当的完备，很有借鉴意义。 美国城市管理及行政执法。美国城市管理较大部分由地方政府自治管辖，对 美国城市管理行政执法的方面主要介绍其在对摊贩的管制上。美国现代摊贩主要 有三种形式，包括农贸市场、流动摊贩、以及跳蚤市场等开放性露天市场。美国 农贸市场背后具备有一套缜密的管理制度和组织机构，要获得农贸市场经营许可 权需要向集贸市场委员会申请并审核通过，不同的商品采用不同的审核标准，如 特定行业从业资格、健康资质等。美国流动摊贩的管理则主要需获得两类许可资 质：街头出售食品许可及移动设施许可。美国城市中固定地址的小摊贩或走动的 流动摊贩，一般食品买卖的摊贩到周末集市、跳蚤市场，都有不同的法律进行规 如 唐律疏议之杂律中，“诸侵巷街、阡陌者，杖七十”，“其有穿穴垣墙，以出秽污之物于街巷， 杖六十”。“诸坊市街曲，有侵街打墙、接檐造舍等，先处分一切不许，并令毁拆”； 宋刑统卷2 6 诸侵 巷街“诸侵街巷阡陌者杖七十”； 大明律集解附例卷之三十工律河防“凡侵占街巷道路而起盖房屋及 为同圃者，杖六十，各令复旧”； 大清律工律河防“凡侵占街巷通路而起盖房屋及为园圃者，杖六十， 各令复旧：在京内外街道，若有作践掘成坑坎、淤塞沟渠、盖房侵占，或傍城使车、撒放牲口、损坏城脚及大清 门前御道棋盘并护门栅栏、正阳门外御桥、南北本门、月城、将军楼、观音堂、关王庙等处，作践损坏者俱问罪 枷号一个月发落”。参见：刘建昆中国古代律令中的城管公物警察权条款法法网博客2 0 0 9 一l l 叼2 1 论我国城管执法的法律规制 范。美国没有城管人员，由警察大都执勤在街面上，见警率相当高，先进的装备 使得警察的效率相当高，由警察对各类街头小贩管理、处罚，当场不服从者将被 移送治安法院处理，而处罚的额度立法授权给纽约环境管理委员会( 州属) 调整。 日本城市管理及行政执法。日本在城市管理方面主要有三类主体：一是地方 自治政府的都市管理课，如都市整备局以及市政、市容、环境卫生、建设等部门； 其次是具有城市管理职能的企业，如物业管理株式会社，都市管理服务公司等； 最后是承担城市管理的民间组织。日本的城市管理中对建筑规划、路边设摊、交 通管理、流浪乞讨人员、非法占用道路以及城市生活垃圾处理等都有相应的法律 规范，各行政部门通过行政许可、行政处罚、行政强制等依法对违法行为进行管 制。 我国城管执法制度建立于9 0 年代末，最初来源于行政处罚法第1 6 条的 规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行 政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公 安机关行使。 此规定，是我国实施相对集中行政处罚权的法律依据，其出台解决 了当时行政部门职能交差、多头执法、执法效率低下、执法成本高的问题，标志 着我国行政部门从部门执法到综合执法的转变，符合我国行政机构改革的发展方 向，对我国行政机构制度建设起着重要的作用。回 近十多年中，我国城管执法制度在国务院领导下不断深入发展，经历了以下 三个阶段： 初创试点阶段( 1 9 9 6 年一2 0 0 0 年) 。1 9 9 6 年，行政处罚法对我国相对集中 行政处罚权进行规定，成为我国城管执法制度发展的起点。1 9 9 7 年，以国务院对 北京市宣武区作出关于在北京市宣武区开展城市管理综合执法试点工作的复函 ( 国法函 1 9 9 7 1 2 号) 为标志，我国城管执法制度进入小范围试点阶段；1 9 9 9 年， 国务院发布国务院关于贯彻实施( 中华人民共和国行政处罚法) 的通知( 国发 ( 1 9 9 6 ) 1 3 号) 以及国务院关于全面推进依法行政的决定( 国发( 1 9 9 9 ) 2 3 号) ，在试点基础上扩大范围，进一步推进相对集中行政处罚权的试点工作；此阶 段先后批准了北京、天津、河北、辽宁、吉林、黑龙江、山东、湖南、广东、广 西等省市开展试点，拉开了城管执法改革序幕。 稳步推行阶段( 2 0 0 0 年一2 0 0 2 年) 。2 0 0 0 年，国务院办公厅下发国务院办 公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知( 国办发 2 0 0 0 6 3 号) ， 二十世纪七八十年代，随着我国城市行政系统规模不断扩大，城市立法在各个行政部门内部大规模出现，城 市管理执法也具有浓厚的“条条”色彩，法律法规的执法权往往由一个具体的政府部门来实施。这种体制使得执 法机构、执法人员迅速增加，机构林立、队伍臃肿、多头执法、效率低下，老百姓斥之为“十几项大盖帽，管着 一项破草帽”。为消除分散执法的弊害，从8 0 年代中后期开始，一些地方开展了“联合整顿”、“联合执法” 工作，也因不适用于当时社会实际而效果不佳。在几种执法模式先后失败后，探索新的执法体制势在必行，“综 合执法”在国务院的统一领导下，在特定历史条件下为行政体制改革的实施取得良好的效果。参见：屈向东从 部门执法到综合执法云南大学学报法学版，2 0 0 9 ，( 4 ) ：1 1 3 1 1 6 2 硕士学位论文 对提高试点工作的思想认识，进一步推进行政体制改革，扩大试点范围，促进试点 与市县机构改革相结合等方面做出了具体规定，相对集中行政处罚权试点工作进 入推广阶段；经过六年的实践，相对集中行政处罚权的试点工作，从小到大，从 探索到发展，从不规范到比较规范，已经取得了阶段性的成果。全国已有北京、 天津、重庆3 个直辖市和2 3 个省、自治区的7 9 个市进行了相对集中行政处罚权 的试点。 全面发展阶段( 2 0 0 2 年- 2 0 0 5 年) 。2 0 0 2 年8 月，国务院下发国务院关于 进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定( 国发 2 0 0 2 1 7 号) ，国务院授权省， 自治区，直辖市人民政府可以决定在本行政辖区内有计划，有步骤的开展包括城市 管理在内的相对集中行政处罚权的工作，城管执法进入制度建设阶段；2 0 0 2 年， 国务院办公厅转发了中央编办关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试 点工作意见( 国办 2 0 0 2 5 6 号) ，就清理整顿行政执法队伍、实行综合行政执法 试点工作作出部署，作好综合行政执法试点与相对集中行政处罚权有关工作的相 互衔接，确保各项行政执法工作的正常开展。【l 】至此，该项改革工作在全国范围 内广泛开展。 困惑和反思阶段( 2 0 0 5 年以后) 。 经过多年的实践，城管执法体制上的缺陷逐渐显现出来，各地开始加强配套 制度的建设。浙江省和厦门、青岛、珠海3 个市指定了地方性法规，北京、安徽、 天津、上海、哈尔滨、长沙等省市制定了地方政府规章或内部规范，规范城管执 法制度。2 0 1 0 年7 月1 日，行政强制法第5 审通过，为城管执法规范执法 提供法律依据，标志着我国对城管执法中行政强制权的约束，为城管执法健康发 展、规范发展提供动力。 在城管执法现实实践中逐步暴露的一系列问题，比如执法人员与执法相对人 之间发生暴力冲突，甚至引发群体事件，社会对城管的评价仍然不高，还有人们 对城管的不满而对城管存在的合法性、合理性进行质疑。2 0 0 6 年北京城管分队长 李志强死亡事件，圆2 0 0 8 年湖北天门事件等， 作为城管执法人员与执法相对人 暴力冲突的典型代表，受到社会的广泛关注，也让学者们对城管执法进行深入探 北京、廊坊等地都指定了相对集中行政处罚权的裁量基准和罚款阶次制度等，大连城市管理执法局制定了行 政执法过错责任追究制度、行政执法责任评议考核办法、行政执法公示制度、行政执法监督规定 等制度，统一了执法程序。西安开展了城管标准化执法制度，规范了执法标准。参见：王敬波主编城市管理 与行政执法北京：研究出版社，2 0 1 1 ：1 9 2 0 0 6 年8 月1 1 日下午，李志强等城管执法人员到中关村地区执法时，发现科贸电子商城北侧路边有无照经 营现象，便立即上前制止，遭遇到崔英杰的阻挠，执法人员依法扣押了他的三轮车等经营工具。正当城管队员准 备撤离时，崔英杰手持切烤肠的刀，从人群中冲出，举刀刺向李志强的脖子。李志强成为北京城管公务执法中牺 牲的第一人，北京市政府追封李志强为“革命烈士”称号。参见：目击北京烈士城管队长的意外死亡网易新闻， 2 0 0 6 - 0 9 - 0 1 2 0 0 8 年1 月7 日，湖北省天门市城管工作人员在湾坝村组与村民发生冲突。天门市水利建筑工程公司经理魏 文华路过时停车用手机摄像。被城管人员殴打不幸身亡参见：湖北天门男子拍摄城管粗暴执法照被打死新华 网，2 0 0 8 0 卜0 8 3 论我国城管执法的法律规制 讨。我国现有城管执法立法中还不够完善，城管执法制度建设有待改善，理论研 究也不够深入，因此有必要对城管执法从理论上探讨城管执法及其法律规制，以 引导城管执法实践的发展。 1 1 2 选题意义 研究本选题主要有以下几方面的意义： 第一，城管执法建设，关系着我国社会主义和谐社会的建设。城市管理涉及 到城市生活各种纷繁复杂的关系和矛盾，是一项复杂的社会系统工程。正确处理 好城市管理中的各方各面，影响着城市管理水平、城市环境发展、城市居民生活 幸福指数，对城市的和谐起着关键性的作用，成为我国社会主义和谐社会建设的 重要组成部分。 第二，城管执法建设，有利于推进我国依法行政的要求。1 9 9 9 年国务院关 于全面推进依法行政的决定( 国发 1 9 9 9 2 3 号) 中就指出能否切实做到严格、 正确地依法办事，直接关系到广大人民群众切身利益和政府与人民群众的关系， 并对具体行政执法提出更高要求。2 0 0 4 年国务院关于印发全面推进依法行政实 施纲要的通知( 国发( 2 0 0 4 ) 1 0 号) 对我国全面推行依法行政作出了更为具体 的要求。城管执法作出的具体行政执法行为，直接面对的是基层群众，受到社会 关注也最直接、最广泛，因此最能体现出我国行政部门推行依法行政的效果。加 强城管执法建设，对我国推行依法行政的政策起着关键作用。 第三，城管执法建设，有利于我国对公民合法权利的保护，进一步体现我国 对人权的保障。我国宪法规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止 用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害；国家尊重和保障人权；1 9 9 1 年我 国政府公布的人权白皮书中国的人权状况，指出生存权是我国人民的首要人 权，公民的政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、经济文化和社会 权利都是基本人权。【2 】城管执法，很多都忽视了或曾经忽视了我国公民生存权、 人身权。小摊小贩曾一度被严厉禁止，城市底层、城市边缘的下岗工人、农民的 生计问题难以为继，甚至由此影响到子女教育、父母养老。城市黑车主一方面需 要面对家庭生计，一方面要面对城管执法的约束。等等。权衡自由与秩序之间的 价值位阶，有效解决公民生存权与城管行政执法权之间的冲突，对我国城管执法 的进一步建设起到推动作用，进而体现我国尊重和保护人权。 城管执法的建设对我国和谐社会的构建，我国依法行政的落实，我国人权的 保障均具有一定的推动作用，对于本课题的研究具有较为深厚的理论意义和社会 实践意义。现阶段，我国城管执法方面的理论研究理论较为欠缺，在此，期望能 尽自己的绵薄之力，对城管执法及其法律规制这一课题提供一定理论阐述，为推 动我国城管执法的建设尽自己作为一名法律人的社会责任。 4 硕士学位论文 1 2 国内外研究动态 1 2 1 国外研究动态 在西方国家，行政执法主要有警察来执行。警察的职权较为宽泛，除了管理 社会治安方面，还拓宽到市民服务的更多领域。西方发达地区城市管理理念较为 先进，城市管理制度较为完善，也具备较为系统的法律体系，再加上这些地区市 民以及执法人员自身素质较高，城市管理行政执法与市民生活和谐地共存，对这 一细分课题研究的需求也相对较少。国外的学者更多地是从宏观层面研究行政执 法。 行政执法效率。有学者探讨影响行政执法效率的因素，在总结前人提出的技 术、管理、利益等因素影响之后，提出以合作执法来提高行政效率、增强监管执 法的理论，并指出合作执法中自由裁量权与公众参与对行政执法充分履行的影响。 【3 】 执法理念。有学者实证分析探讨了执法理念与执法策略、执法方式之间的关 系，并指出特定执法理念下产生实际执法策略的偏差，而此偏差又反过来影响执 法策略的选择。 【4 】 行政执法司法化。有学者批判行政执法司法化，呼吁建立一种在秩序、正义、 自由基础上的非司法化统一行政制度，追求一个秩序良好的宪政体制下的统一和 有效的行政法律。【5 1 。 国外对于行政执法的研究较为深入透彻和完善，而由于其制度特殊性，不存 在城管执法问题，但其行政执法的理论对我国城管执法的基本理论具有较大的借 鉴意义。 1 2 2 国内研究动态 在国内，学者对城管执法研究相对较多。有一部分是从公共管理、社会学的 角度进行研究，如对城市管理的内涵研究。而从法律上研究我国城管执法主要集 中在对城管执法的内涵、相对集中行政处罚权的内涵、自由裁量权的内涵等研究。 公共管理领域从技术和管理方面传统地回答了实现特定的政策目标的可能性降低的这个问题。在过去的几十年 中，政治学领域强调利益对行政效率低下的作用。行政选择被描绘成是以其他方式对立法政治的继续，如反对派 动辄蓄意破坏有效管理( 马斯曼尼m a z m a n i a n 和萨巴蒂尔s a b a t i e r1 9 8 3 ：莫m o e1 9 8 9 ：塞德曼s e i d m a n1 9 8 0 年) 的和官僚以政策目标作为代价寻求自身的利益( 巴尔达赫b a r d a c h1 9 7 7 ：唐斯d o w n s1 9 6 7 年米勒m ill e r 和莫 m o e1 9 8 3 年) 。此外，一些实证研究已经证明了利益需求群体对监管执法的反应( 葛姆雷g o r 皿l e y1 9 8 3 ：马洛 m a r l o w1 9 8 1 ：马沃- l a r v e l1 9 8 2 年，莫m o e1 9 8 5 ：苏格s c h o l z 和卫w e i1 9 8 6 ：威廉姆斯w i l l i a m s 和马西尼m a t h e n y 1 9 8 4 年) ，他们选出的代表( 如莫m o e1 9 8 2 年，肖尔茨s c h o l z1 9 8 9 ：沃德w o o d1 9 8 8 ：温加斯特w e i n g a s t 和莫 兰m o r a n1 9 8 3 年) 。这些论点反映了简单的利益积累预测到，政策的反对者将反对伤害他们的利益的政策，而 政策的支持者侵向于政策的效率。参见：j o h nt s c h o l z c o o p e r a t i v er e g u l a t o r ye n f o r c e m e n ta n dt h ep o l i t i c so f a d m i n i s t r a t i v ee f f e c t i v e n e s s t h e l r n c r i c a np o l i t i c a ls c i e n c er e v i e w ，1 9 9 1 ，3 ( 8 5 ) ：1 1 5 在此执法策略包括三种。第一种是严格执法；第二种是创造性执法，同时也与执法理念相对应；第三种，也 是最常见的执法策略，即为宽松执法，这里的执法理念是高度无章可循的，只适当地促进执法。并不激励执法当 局的执法行为。参见：p e t e rm 甜，r a y m o n db u r b y m a k i n gs e n s eo u to f r e g u l a t o r ye n f o r c e m e n t l a w & p o l i c y ，1 9 9 8 ，4 ( 2 0 ) ：1 5 7 5 论我国城管执法的法律规制 城市管理的定义。有学者认为城市管理从广义来说是对城市经济、文化、体 育、教育等社会各方面内容进行计划、决策、组织、协调和控制等诸多活动之总 和；从狭义来说是只对城市公共基础设施相关的以及与城市建设直接联系的日常 管理工作。【6 j 有学者认为城市管理是管理者依法采用各种手段，对城市生活的正 常运转和城市发展的演进过程进行有效的组织、协调、控制和指挥，推动城市各 系统正常有效运转，保障城市能够发挥其功能，并能及时有效地解决城市发展中 出现的新情况、新矛盾和新问题。【7 】有学者认为城市管理是指城市政府和其他有 关机构，为达到城市资源的最优配置，促进城市的可持续发展，不断提高城市居 民的生活质量和水平，实现提高城市综合效益的最终目的，而对城市各项事务进 行的导引、规范、治理、经营和服务等活动。【8 】综合以上三种观点，大多数学者 都认为现代城市管理从宏观上是以提高城市生活水平、改善城市整体功能为目标， 以城市经济、社会环境和生态协调发展的全过程为对象，合理配置和有效使用城 市资源、推动城市综合效益长期稳定发展的活动；从微观上看是对与城市规划、 建设相关联的基础设施、公共服务设施和社会公共事务的管理。本文所说的城市 管理，是指微观层面上、更倾向于对人的城市管理。 城管执法的定义。有学者认为，城管执法的概念应从其内涵和外延来把握： 从内涵上说，城管执法是指城管执法机关依照法律的规定对城市管理相对人实施 的影响其权利义务的外部具体行政行为；从外延上看，城管执法包括行政监督、 行政检查和行政处罚；从时间阶段来说，城管执法是指从1 9 9 6 年行政处罚法 实施以后，在1 9 9 7 年所进行的相对集中行政处罚权制度。【6 】有学者认为，城管执 法是将若干有关行政机关的城市管理领域的行政处罚权集中由一个行政机关统一 行使，原有行政机关不再行使已集中统一行使的这部分行政处罚权，其包括如下 内涵：行使城市管理综合执法权的必须是行政机关；o 城市管理综合执法集中 的是行政处罚权，非诸如行政许可、行政指导等类型的国家权力，但行政监督检 查和相应的行政强制措施权是附属于行政处罚权的，是行使行政处罚权完整过程 的组成部分；o 处罚权的集中只能是相对的，面非绝对的集中。 9 1 有学者认为城 管执法是我国城市管理综合执法局之类的城管机构以及城管执法人员的执法活动 的总称。【l o 】还有学者认为城管执法所集中的行政处罚权的性质均为传统行政法学 上的“公物警察权 。i l l 】由此可见，学界对城管执法的定义多种多样，有从社会 角度来定义，有从执法性质来定义，也有从法律角度来定义。因此，有必要对城 管执法的定义做出综合探讨，更全面地对城管执法进行定义。 相对集中行政处罚权的定义。至今为止全国仍没有一部针对城市管理和执法 的独立法律文书，全国绝大部分城市依据地方政府的红头文件进行城市管理执法。 而这些红头文件的法律依据即为行政处罚法第十六条的关于相对集中行政处 罚权的规定。有学者认为，行政处罚权的相对集中，是适当的、相对的集中，不 6 硕士学位论文 是所有的、绝对的集中，因此，相对集中行政处罚权的法律本质属性，就是在不 修改有关单行法律、法规规定的情况下，通过法律规定的方式，调整有关单行法 律、法规规定的行政执法主体。【1 2 】有学者认为，相对集中行政处罚权包含几个方 面的内容：相对集中行政处罚权是对行政法律、法规的调整；集中的只是行 政处罚权；是相对的集中，而不是绝对集中；集中行使的行政处罚权必须通 过一定的法律程序取得；行使相对集中行政处罚权的主体必须是行政机关。1 1 3 j 不同学者对行使相对集中行政处罚权的机关是否拥有相应的行政强制措施的看法 不一，有的认为相对集中行政处罚权当然包含行使行政处罚权所必要的行政检查 权、行政强制权，而有些学者则认为相对集中行政处罚权仅仅包含行政处罚权。 因此有必要对相对集中行政处罚权的性质和范围进行界定。 公物警察权的定义。公物警察权是传统行政法学的一个概念，是指基于国家 强制力的，作用在绝对公物上的，具有罚款和修复两项权能的，以限制公民行动 自由从而满足公共秩序方面的公共利益的，以多种手段为形式的特殊的警察权力。 【1 4 】王名扬先生认为公物警察权为公产保护的警察权力，认为它是指行政机关为了 保护公产的物质完整、不被损害和侵占，公物管理机关所具有的可以制定预防性 规则，并在规则违反时，科以惩罚作为制裁的警察权力。【l5 】公物警察权与城管执 法之间，与相对集中行政处罚权之间的关系，我国学者对其有不同看法。有的学 者认为，城管所执行的权力，在法理上即公物警察权；公物警察权是我国城管执 法的本质属性，是我国城市管理相对集中行政处罚权的行政法学上的理论基础。 【1 6 】而有的学者认为，公物警察权只是我国城管执法的一部分，相对集中行政处罚 权与公物警察权在管辖范围、行使主体、目的、受监督程度、产生的背景方面有 所差异。【1 7 】 行政自由裁量权的定义。我国行政界第一个自由裁量的定义为王崛灿在行 政法概要中作出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依 照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。 台湾学者翁岳生在行 政法第2 版中认为，行政自由裁量权是行政机关包括法律法规授权的组织在法 律积极明确的授权或消极默许的范围内，基于行政法律自由斟选、自己认为正确 适当的行为的权力。【1 8 】姜明安的观点代表了我国行政学界目前的主流意见，即“自 由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则 自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的决定 。【l9 j 从 上可看到，学者们对行政自由裁量权的表述形式虽不尽相同，但从实质上看却并 不存在分歧。我国城管执法拥有较多的行政自由裁量权，也使得城管执法具体行 政行为更具“自由 ，也更需要约束和监督机制、采取更规范的行政程序来制约城 管执法的行为。 我国城管执法实践中，有许多立法、执法、司法方面的问题，其问题的产生 7 论我国城管执法的法律规制 受到一定历史因素、制度因素、经济因素和法律因素的影响。学界对城管执法的 问题多在显形层面上进行揭示，而缺乏对其法律规制层面的全面挖掘，对城管执 法问题的原因分析更是较为少见，因此有必要从法律规制层面分析我国城管执法 的问题，对问题的形成原因进行广泛深入地分析，并提出一定对策建议，以完善 我国城管执法法律规制。 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 本文共分5 个部分。第1 章是绪论，介绍本文选题背景、意义，综述国内外 研究动态，阐明本文的研究思路及所将采用的研究方法。第2 章介绍城管执法的 基本概念。第3 章至第5 章将紧紧围绕“城管执法这一主题，按照提出问题、 分析问题、解决问题的思路展开论述。其中，第3 章是提出问题。文章首先分析了 城管执法立法方面问题的主要表现；接着分析城管执法的行政执法存在的问题；最 后在救济方面的问题进行了分析。第4 章对城管执法的原因，从社会历史原因、政 治原因、经济原因和法律原因进行了分析。第5 章则在此基础上，针对城管执法存 在的问题，从法律规制的角度提出相应的对策。 1 3 2 研究方法 1 实证与规范相结合的方法 本文将对城管执法进行真实、具体的实证分析，找到城管执法中出现的问题， 并在此基础上，运用规范分析，对我国城管执法的完善进行全面的、具有可操作 性的研究，提出相应对策。 2 从抽象到具体的分析方法 本文将从城管执法的基本理论着手开始分析，对我国城管执法的基本概念、 性质、范围进行阐述，分清城管执法与相关概念的异同之后，再结合到我国城管 执法的实际，提出我国城管执法的问题，分析原因，提出对策。 3 案例与对比分析的方法 本文将结合我国现行社会中出现的城管执法案例，指出城管执法中出现的问 题，为进一步阐述文章打下基础。同时，借鉴国外具有典型代表城市的先进城市 管理理念、管理实践，发现我国城管执法中问题产生的原因，进而找到解决问题 的对策。 4 价值分析方法 在具体提出城管执法法制建设的对策时，将运用价值分析方法，对在行使行 政自由裁量权时价值判断的作用作出阐述，以期在我国城管执法实践中，把握好 正义、秩序、自由等价值的关系，使城管执法行为得到更好的行政执法效果。 8 硕士学位论文 第2 章城管执法的概念界定 2 1 城管执法的涵义 2 1 1 城管的概念 城管从字面上可以有两种含义。一是城市管理，即对与城市规划、建设相关 联的基础设施、公共服务设施和社会公共事务的管理。另一方面是对城市管理行 政执法机构及执法人员的一种简称。本文所指城管为后一种含义，是指在我国当 前法制体制下，为避免从前多头执法造成的重复执法而产生的综合执法机关。 2 1 2 城管执法的概念 城管执法是指城市管理行政机关统一行使相对集中城市公物警察权领域及城 市秩序的行政处罚权，原有关行政机关不再行使已集中统一行使的这部分行政处 罚权制度的综合执法行为。对城管执法这一概念进行分解，可以包括如下内容： 第一，城管执法的本质是执行相对集中行政处罚权。城管执法的执法依据是 我国行政处罚法第十六条关于相对集中行政处罚权的规定，以及各地方政府 颁布的地方性法规、政府规章以及其他规范性文件，这些法律依据也是我国相对 集中行政处罚权的集中体现。 第二，城管执法的执法领域是城市公物管理和城市秩序。城管执法主要是对 城市管理有关的共用公物，包括受城市规划调整的物、进入城市范围的自然资源、 城市人工基础设旌、城市环境和容貌等进行执法。城管执法的另一方面为城市秩 序，如道路交通、工商行政管理、市政管理、黑车、黑导游等。 第三，城管执法集中的是行政处罚权，以及随之附属的行政检查权、行政强 制权。在我国行政机关享有非常广泛的国家权力，根据行政权内容的表现形式可 以将行政权分为：规范制定权、组织权、证明权、审批权、检查监督权、处罚权、 调解权、强制权、复议权、裁决权等。1 2 0 在相对集中处罚权的概念之下，所集中 的不是诸如行政许可、行政指导等类型的国家权力，而是行政处罚权。但作为行 政处罚先期行为的行政检查权、行政调查权，以及履行行政处罚权必需的查封权、 暂扣权等行政强制措施紧密附属于相对集中行政处罚权中，是行使相对集中行政 处罚权的重要组成部分。 第四，处罚权集中的只能是相对的，而非绝对的集中。城管执法的本意是要 解决目前城市管理行政执法中各级执法部门多头执法、重复管理等问题。如果随 意扩大集中处罚的范围，非但不能体现城管执法的优势，甚至连原有的稳定的管 9 论我国城管执法的法律规制 理也将受到削弱。因此，相对集中的处罚权项目应该是能够通过集中解决重复执 法、多头执法问题，能提高行政执法效率的项目，通过城管执法人员行使较为接 近的行政职权，统一操作，行使相对的行政处罚权。 2 1 3 城管执法的法律规制的概念 “规制 是英文“r e g u l a t i o n 的翻译，“r e g u l a t i o n 通常也被译成“监管 或者“管制 。在法学界，很多学者倾向于使用“规制。“规制”有三层含义：规 范制约、规则制度和( 建筑物的) 规模形制，含有基于事物原有的框架结构或运 行规律，为保证其正常运转，根据一定的规则进行约束、规范或调整之意。与“管 制与“监管 相