（经济法学专业论文）我国海外投资保险制度构建研究.pdf

内容摘要 随着我国加入世贸组织，越来越多的企业进行海外投资。我国的海外投资企业在国外 面临着巨大政治风险现我国与其他国家签订的双边投资条约缺乏相应的国内制度与之配 套，没能充分发挥对我国海外投资者的保护作用，所以应尽快建立起我国的海外投资保险 制度 本文研究思路为：总结一一比较一一分析一一建议。首先是总结我国海外投资保险制 度的现状，并对世界主要资本输出国的保险制度进行比较，通过优缺点分析，得出我国应 采取海外投资保险“混合”模式在文章中借鉴德国目前已较为成熟海外投资保险制度。 本文共分六部分。第一部分为导论，介绍研究目的、意义、方法和创新点；第二部分 是对我国海外投资保险制度现状的阐释和评析，作为下文论述的依据，同时介绍关于海外 投资保险制度基本概念和基本理论，论证了我国建立海外投资保险制度的重大意义，进而 突出构建海外投资保险制度的紧迫性，为全文的论述奠定基础。第三部分是比较分析，对 世界主要资本输出国的海外投资保险制度进行分析，比对优缺点，为得出结论做铺垫。第 四部分是德国海外投资保险制度研究，独立成章，更好地为本文做结论打下基础。第五部 分根据前文的论述，具体阐述对我国海外投资保险制度构建的思考和研究第六部分是结 论，通过上述论证，再次表明我国海外投资保险制度构建的重大意义和迫切任务 关键词：海外投资政治风险保险制度法律构建 a b s t r a c t w i t hc h i n ae n t e r i n gw t o ，m o r ea n dm o r ee n t e r p r i s e si n v e s to v e r s e a s ，o v e r s e a si n v e s t o r s f a c eh u g ep o l i t i c a ld a n g e r t h eb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e ss i g n e db e t w e e nc h i n aa n do t h e r c o u n t r i e sa r el a c ko fr e l e v a n tw e l l m a t c h e di n t e r n a ls y s t e m s ，w h i c hf a i l e dt oc a r r yo u ti t s p r o t e c t i v ef u n c t i o nt oo u ro v e r s e ai n v e s t o r s t h er e s e a r c hm e t h o do ft h i st h e s i s i s ：s u m m a r y c o m p a r i s o n - a n a l y s i s s u g g e s t i o n f i r s t s u m m a r i z e so u rc o u n t r yf o r e i g ni n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e m sp r e s e n ts i t u a t i o n ，a n dc a r r i e so n t h ec o m p a r i s o nt ot h ew o r l dm a i nc a p i t a le x p o r t i n gc o u n t r y si n s u r a n c es y s t e m ，t h r o u g ht h e g o o da n db a dp o i n t sa n a l y s i s ，o b t a i n so u rc o u n t r yt oa d o p tt h ef o r e i g ni n v e s t m e n ti n s u r a n c e t h e m i x ”t h ep a t t e r n p r o f i t sf r o mt h eg e r m a n yp r e s e n ta l r e a d ym a t u r e r f o r e i g ni n v e s t m e n ti n s u r a n c e s y s t e mi nt h ea r t i c l e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r tw a st h ei n t r o d u c t i o no np u r p o s e ， s i g n i f i c a n c e ，m e t h o d s ，a n di n n o v a t i o n ；t h es e c o n dp a r ti so nc h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es y s t e mf o rt h ei n t e r p r e t a t i o na n da s s e s s m e n to ft h es t a t u sq u o ，a sd i s c u s s e db e l o wi s b a s e do n a tt h es a m et i m e ，i n t r o d u c e dt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mf o rt h eb a s i c c o n c e p t sa n df u n d a m e n t a lt h e o r y , t h ed e m o n s t r a t i o no fc h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e s y s t e mt oe s t a b l i s ht h es i g n i f i c a n c eo ff o r e i g ni n v e s t m e n tt ob u i l da n dt h e nr a i s e dt h eu r g e n c yo f t h ei n s u r a n c es y s t e m ，i no r d e rt ol a yt h ef o u n d a t i o nf o rt h ef u l lt e x to ft h ep a p e r t h et h i r dp a r ti s ac o m p a r a t i v ea n a l y s i so fc a p i t a l e x p o r t i n gc o u n t r i e so ft h ew o r l d sm a j o ro v e r s e a si n v e s t m e n t i n s u r a n c es y s t e mt oa n a l y z et h es t r e n g t h sa n dw e a k n e s s e st h e nt oc o m et ot h ec o n c l u s i o n t h e f o u r t hp a r ti sa b o u tt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mo fg e r m a n y j u s tb ea l o n ep a r t ，i n o r d e rt og e tt h ef o u n d a t i o no ft h ec o n c l u s i o no ft h ep a p e r t h ef i f t hp a r ti sb a s e di np a r to ne a r l i e r d i s c u s s i o ni nd e t a i lo nc h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mt ob u i l dt h i n k i n ga n d r e s e a r c h t h el a s tp a r ti st h ec o n c l u s i o n ，t h r o u g ht h ea b o v ea r g u m e n t ，o n c ea g a i ns h o w st h a t c h i n a so v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es y s t e mt ob u i l dt h eg r e a ts i g n i f i c a n c ea n du r g e n c yo ft h e k e yw o r d s ：t h eo v e r s e a si n v e s t m e n t ；p o l i t i c a lr i s k ；i n s u r a n c es y s t e m ；l e g a lc o n s t r u c t i o n i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：轺绎签字日期：易母。年石月夕日 l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：多孩锋导师签名： 铷茅磊 签字日期：) 们尹年参月厂乡日 签字日期： ，7 j f 年占月廖日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：天c 奄q 号乞畏誓电话：夕彦厕扛叫 通讯地址：小确职歹分砭复为 邮编：乡刚力沈 第1 章导论 1 1 研究目的 海外投资保险制度是资本输出国为了保护本国国民在国外投资的安全，对本国海外投 资者在国内实行的一种以事后弥补非商业风险损失为目的的制度。海外投资保险制度是一 种特殊的保险制度，建立这一制度的主要动机，是投资国通过对本国海外私人投资的非商 业风险提供法律保证，以达到促进本国私人向海外投资，增强本国国际竞争地位的目的。 美国于1 9 4 8 年首创该制度，以增强本国海外投资对政治风险的防范能力，成效显著。之 后各主要资本输出国相继建立了符合自身国情的海外投资保险制度。随着中国经济逐步与 世界经济接轨，越来越多的国内企业进行海外投资，以寻求更为广阔的发展空间。然而在 促进与保护我国海外投资的相关法律制度，特别是有关我国海外投资保险法律制度上存在 着极大的缺陷。为适应我国经济发展，特别是企业实施跨国经营的需要，建立与完善有关 海外投资方面的法律制度己成为现今我国法制建设中的重中之重，而海外投资保险法律制 度正是促进与保护海外投资法律制度中的核心。虽然我国己有一些有识之士对此进行了一 定的研究和探讨，但目前对如何完善我国海外投资保险法律制度却依旧存在着较大的争 议。本文拟在借鉴各国海外投资保险制度的基础上，就海外投资保险制度中的模式选择、 投资保险范围、保险人、被保险人、保险期限、保险费、保险金及代位求偿权等问题提出 初步构想，以求对我国海外投资保险制度的建立有所益处。 1 2 研究意义 1 2 1 法律意义 本课题研究的法律上的意义主要体现在： ( 1 ) 通过描述我国企业海外投资增长的现状以及全球金融危机引起的国际政治环境 再度恶化的现实，阐释我国海外投资保险制度立法现状的不足，找出构建我国海外投资保 险制度的关键所在。 ( 2 ) 分析、对比并研究世界主要资本输出国成熟的海外投资保险制度，并结合我国 i 国内法实际及经济发展现状，探究出构建我国海外投资保险制度的合理途径。 1 2 2 实践意义 改革开放3 0 年，中国企业“走出去”战略在此期间取得了令人瞩目的成效，中国企 业的国际形象与国际地位日渐形成，同时，国企对外投资的潜力巨大。但机遇与风险并存， 我国企业海外投资风险时刻存在，随着世界经济格局的不断变化，世界政治格局呈现不稳 定、难预测的趋势，这使得我国海外投资政治风险加大，无论在发达国家抑或在发展中国 家，中国企业将面临更严峻的风险考验。因此，中国企业在新形势、新环境下比任何时候 都迫切需要国家海外投资保险制度的保驾护航，而目前我国海外投资保险制度立法现状及 机构设置实在难以满足现实需求。立法还处于探索阶段，模式选择过多，但实质内容的构 建论证不足，缺乏可操作性，因此，探究构建我国海外投资保险制度的具体途径是十分必 要和具有现实意义的。 1 3 研究方法 文章以海外投资保险制度综述为开篇，在阐述研究主题的含义、性质和特点后展开论 述，通过对比、分析，总结归纳出问题和不足所在，从而提出解决思路和建议。文章对不 同内容应用不同研究方法： ( 1 ) 实证分析与规范分析相结合 实证分析是通过现实中我国企业海外投资风险分析及失败案例等研究我国海外投资 保险制度构建问题。规范分析方法是参照国际上的以及欧美等发达国家的一些关于海外投 资保险制度相关法律规定，探索适合我国实际的规定，并由此提出建议。本文在写作中采 用实证与规范相结合的方法，来展开对海外投资保险制度构建的研究，并找出最适合我国 的解决途径。 ( 2 ) 比较分析与归纳分析相结合 比较分析是把客观事物加以比较，以达到认识事物的本质和规律，并做出正确评价。 本文将中国的立法现状、国际组织的立法构思与草案以及欧美等发达国家的立法进行比 较，在此基础上归纳总结已有的立法成果对我国国内立法的启示，从而探索出我国海外投 资保险制度的构建途径。 1 4 创新之处 ( 1 ) 以实证分析法、比较分析法等研究方法归纳总结出我国海外投资保险制度的构 建途径。对改革开放3 0 年来我国企业海外投资现状进行分析，通过经验总结及差距对比， 结合我国经济发展现状及国际环境变化，充分理解投资保险制度的相关规定，推导出我国 构建海外投资保险制度的关键在于保险原则确定和合理框架构建上。通过进一步比较、分 析研究得出我国海外投资保险制度构建的现实途径。 ( 2 ) 通过对国外主要资本输出国投资保险制度的经验研究，结合本国实际及未来国 际环境变化趋势，提出我国海外投资保险制度构建方案及配套措施等。 第2 章我国海外投资保险制度的现状及评析 2 1海外投资保险制度综述 2 1 1 海外投资保险制度的含义及特征 ( 1 ) 海外投资保险制度的含义 海外投资保险制度( i n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e ) ，也称海外投资保证制度 ( i n s u r a n c eg u a r a n t yp r o g r e s s ) ，是资本输出国鼓励和保护本国海外投资的基本法律制 度。是由国家对本国海外投资者在东道国可能遇到的政治风险提供保险，投资者向本国 政府办理投资保险机构申请保险后，如果承保的政治风险发生并使海外投资者遭受损失， 则先由国内承保机构补偿其损失并取得代位索赔权，然后再由其向东道国追偿的一种内国 法律制度。美国自1 9 4 8 年至1 9 6 9 年修订对外援助法期间，曾统一使用“投资保证” 一语，1 9 6 9 年以后，在立法和投资保护协定中，开始将“投资保证”与“投资保险 并列， 分别加以规定。海外投资保险属于财产保险的范畴，它符合财产保险的一般原理，比如保 险利率、保险费率、保险期限、保险的索赔与理赔等等圆。 海外投资保险法律制度对于资本输出国而言，是一种较为理想的分散风险的手段。该 制度分担海外投资政治风险的基本方法就是在发生政治风险时，由海外投资保险机构按保 险合同补偿投资者的损失，再由该机构向造成投资者损失的东道国代位求偿，从而为投资 者的投资安全提供了可靠的保障，它是资本输出国保护和鼓励本国私人对外直接投资的最 重要法律制度。自美国建立海外投资保险法律制度以来，一些主要的资本输出国( 主要是 发达国家) 也纷纷建立此项制度，保护和鼓励本国的海外私人投资。而大多数发展中国家 由于本国资本有限，因而较为重视对外资的引进，对本国资本的输出则相对较为谨慎，通 常没有建立为本国资本输出提供保障的海外投资保险法律制度。 我国目前也并没有真正 建立起这种制度，但随着经济全球化趋势和全球资源紧缺态势的加剧，我国海外投资事业 将倍受关注和重视，海外投资保险制度的构建和完善尤为紧迫。 ( 2 ) 海外投资保险制度特征 海外投资保险和一般意义上的保险具有形式上的一致性，从实质上来说，它具有明显 。姚海镇主编国际投资法成案研究武汉大学出版社，1 9 8 7 年：p 2 2 4 。张丽娜海外投资保险与一般财产保险的比较研究 j 海南大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 1 年第6 期；p 4 4 面朱颖俐论建立我国海外投资保险制度的必要性 j 内蒙古社会科学( 汉文版) 2 0 0 4 年底3 期；p i l 3 的特征，虽各国现行的投资保险制度各有不同，但综合起来，均具有以下特征： 海外投资保险制度是一种国家保证或政府保证。从海外投资保险制度的表面形式上 看，其与一般民间保险相类似，但是，这一制度是由特设政府机构或公营公司承保执行， 而且常常与政府间的双边投资保险或保护协议相联系，这种制度是一国政府以国家财政作 为理赔的后盾，它是一国实施其国际战略目标的工具和手段，这一制度具有明显的国家的 性质，是有别于民间保险制度的。 海外投资保险的客体，限于海外私人直接投资( 不包括间接投资) ，即“投资者直接 参与经营管理和控制的海外企业的投资 ，而且这种投资只有在符合一定的条件之后才可 以作为保险的对象。至于对直接投资的具体范围界定依赖于各国的相关国内法。一般来说， 能够被保险的海外私人直接投资必须符合两个条件：属于合格的投资且属于向合格的东道 国进行的投资。 从海外投资保险的范围看，海外投资保险只对政治风险承保，如征用险、国有化险、 禁兑险、战争险等，不包括一般商业性风险。 海外投资保险的作用是防患和补救同时并举。从海外投资保险制度的任务看，海外 投资保险制度不仅仅是在承保事故发生后进行事后补偿，而且更重要的是防患于未然和对 海外投资进行保护，所以这一任务常常是结合两国间投资保护协定来完成。 从申请投资保险资格来看，具有申请投资保险资格的投资者，只限于保险机构所在 国的本国国民，但在某些特殊情况下，虽然某企业并非本国国民，但该企业与本国有其他 利害关系且其投资明显有利于本国者，该外国企业者也可申请该国海外投资保险。 从代位权来看，海外投资保险的承保人向被保险人支付了赔偿后，取得代位权，有 权向东道国要求赔偿。这种制度通过确立政府机构或公营保险公司承保海外投资政治风 险，把私人保险公司不愿且无力承担的保险业务由政府来承担，从而解除投资者在这方面 的后顾之忧。然而，我国在建立海外投资保险制度方面却是严重滞后，这既不符合国内经 济发展形式的需要，也是与国际惯例不相适应的。 海外投资保险制度既是世界各国保护其本国海外投资的手段，也“是一国实施其国 际战略目标的工具和手段，有别于一般保险公司的赢利性的商业目的。” 以美国为例，其 是世界上第一个建立海外投资保险制度的国家，其当初之所以建立海外投资保险制度，原 因除了保护本国的海外投资外，另一个重要原因就是作为“马歇尔计划 的一部分以复兴 。汤树梅国际投资法的理论与实践 m 北京。中国社会科学出版社，2 0 0 4 年版。p 2 5 6 。姚梅镇国际投资法 m 北京：北京大学出版社。1 9 8 9 年版：p 2 3 9 。黄顺武，何永义裴斌当代海外投资保险制度的比较及借鉴 j 华东经济管理，2 0 0 4 年第4 期tp 1 2 8 欧洲，防止资本主义欧洲变成共产主义欧洲，同时以欧洲为前沿阵地对抗共产主义社会， 从而达到美国主宰、领导世界的国际战略目标。 2 1 2 海外投资保险制度性质 海外投资保险从一开始出现就是作为一种政策性的保险制度而存在，对于它的性质在 学术界基本己形成了统一的观点，普遍认为它是一种特殊的政治风险担保制度，是“国家 保证 ( s t a t eg u a r a n t e e ) 或“政府保证 ( g o v e r n m e n tg u a r a n t e e ) ，这主要表现为以下 方面： ( 1 ) 从保险机构的性质上看，海外投资保险的保险机构都带有明显的“公”的特征。 承担海外投资保险业务的保险机构往往是政府公司或政府机构所委托的代理人，有的甚至 就是政府机构。政府机构或公营公司参与的，明显地渗入了国家或政府的意志。 ( 2 ) 从承保条件看，各国的海外投资保险制度都对投保条件作了严格限制，并由特 定审批机构对每批拟投保项目进行逐一审查，只有符合条件的投资项目才可以进行投 保，才能得到保护，而这些条件往往和国家的对外经济政治政策有密切联系，受国家的政 策导向引导，体现一国的国别政策，从而从一定程度上限制投资的流向。 ( 3 ) 从制度的运行来看，该制度的运作随时都可能受到国家对外政策的影响，国家 政策的风吹草动很快就能对该制度运作产生明显的影响。总而言之，海外投资保险制度是 一国或一政府贯彻执行其对外经济贸易政策及外交政策的一种较为隐蔽的手段和工具。如 美国的投资保险“自始即属于美国援外体制的一个组成部分，规定在历次对外援助法中， 藉以利用援外手段，贯彻投资保证制度的实施。它在保障该国实施对外经贸政策时就执 行着该国的外交战略，该制度纯粹是一种政府安排。 2 1 3 海外投资保险制度的历史沿革 国际投资刚开始发展时，资本输出国一般通过外交保护的方式对海外投资进行保护， 但由于外交保护本身存在很多限制条件，外交保护的构成缺乏公正的确认者，对其滥用又 没有制裁者，因此仅靠外交保护不足以全面保护海外投资。 海外投资保险法律制度作为 一种新型的保护海外投资的方式便应运而生了。 海外投资保险制度首创于美国，其后逐渐被其他国家采用。 1 9 4 8 年美国在实施复兴 欧洲经济的马歇尔计划中实行投资保证方案，以促进私人企业向欧洲国家投资。海外投 。r i c h a r ds c h a f f e r i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sl a ya n di t se n v i r o n m e n t 邹建华译人民邮电出版社，2 0 0 3 = 第4 7 6 页 口参见吴真论海外投资保险的发展及其借攀 j 商场现代化学术版。2 0 0 5 年第7 期 陈安美国对海外投资的法律保护及典型案例分析 m 厦门：鹭江出版社，1 9 8 5 年版：p 7 om e r o n i n v e s t m e n ti n s u r a n c ei n i n t e r n a t i o n a ll a w o c e a n ap u b l i c a t i o n si n c 1 9 7 6 ：p 4 9 5 0 资保险制度的产生与发展，是“二战”后现代意义上的资本主义世界经济产生与发展的结 果。第二次世界大战使欧洲经济普遍受到重创，大量美资乘虚蜂拥而入。美国政府推出了 “重建欧洲 的“马歇尔计划 ，该计划中重要内容即为对欧洲的直接投资。作为该计划 的一部分，美国国会于1 9 4 8 年通过了经济合作法案，创建了一项重要的制度，在政治、 贸易、投资、货币、金融等诸多方面占据优势。在国际投资领域，政府援助性质的马歇尔 计划的资金能力有限，需要美国私人投资者予以配合。但当时欧洲国家百废待兴，国际收 支状况都不好，因而大多数欧洲国家对外贸、外汇仍实行严格管制。在这种背景下美国政 府援外机构“经济合作署”首创了投资保险制度。 六十年代，随着欧洲国家经济恢复，美国对外投资逐渐转向发展中国家。而这些国家 和地区在大量利用外资的同时，特别警惕这些外资对本国经济的渗透和控制，再加上发展 中国家独立后，政治经济尚不稳定，内乱、民族战争频繁，使各投资者的利益受到极大的 威胁。美资受到前所未有的威胁。从这时起，为保护美国海外投资，美国开始将原来仅适 用于欧洲国家的保险制度逐渐演变为适用于发展中国家和地区。而且保险范围开始扩大， 扩及到美资在海外遭受的战争、革命、内乱风险和征收及国有化的风险。 为了使本国海外投资免受东道国政治风险的影响，一些主要发达国家先后效仿美国实 行海外投资保险制度。日本于1 9 5 0 年，联邦德国于1 9 5 9 年，法国于1 9 6 0 年，丹麦和澳 大利亚于1 9 6 6 年，荷兰和加拿大于1 9 6 9 年，瑞士于1 9 7 0 年，比利时于1 9 7 1 年，英国于 1 9 7 2 年相继建立了这种投资保险制度。 在我国己经加入w t o ，海外私人直接投资发展前 景大好之际，建立海外投资保证制度以促进经济发展已成为我国当前立法的一个迫切任 务。 2 2 我国海外投资保护的现状 我国现阶段调整海外投资关系主要通过国内法规范和国际法规范两大类。在国内法规 范方面，主要是由国务院一些部委颁布的行政规章；在国际法规范方面，主要是我国与其 他国家缔结的一系列鼓励和保护投资的双边协定、税收协定等双边条约以及我国加入或缔 结的国际公约。现简要分述如下： ( 1 ) 国内法规范( 包括专门法规和相关法律法规两大类) 调整对外投资关系的专门法规。该部分法规主要是针对海外投资的审批、保证金交 存、投资利润及资产调回以及境外金融管理等方面的问题作出的法律规定。 表2 1 调整对外投资关系专门法规一览 序号年份法规名称 颁布机构 关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法 11 9 8 5 外经贸部 ( 试行) 21 9 8 9 境外投资外汇管理办法 国家外汇管理局 31 9 9 0 境外投资外汇管理办法实施细则国家外汇管理局 国家国有资产管理局 41 9 9 2 境外国有资产产权登记管理暂行办法及其有关的财务管理制度 财政部、外汇管理局 51 9 9 2 境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则 国家国有资产管理局 61 9 9 0 境外金融机构管理办法 中国人民银行 国家计划委员会 71 9 9 7 境外进行项目融资管理暂行办法 国家外汇管理局 中国人民银行 8 1 9 9 9关于支持境外带料加工装配业务的信贷指导意见 对外贸易经济合作部 9其他 境外贸易、金融、保险企业财务管理暂行办法、国有企业财产监督管理条例等 涉及对外投资的有关法律法规。该部分法规主要是针对海外投资企业的设立条件、 经营管理、再投资及转投资、法律待遇、税收以及海外投资纠纷的解决等方面问题作出的 法律规定。 表2 2 涉及对外投资的有关法律法规一览 序号法规名称涉及内容 关于公司成立的条件、公司的权利义务、经营管理和破产清算，特别是有 1 ：公司法 关再投资、转投资、发行股票债券融资等的规定 关于我国的公司企业和其他组织从事对外贸易的活动规则、中华人民共和 2 对外贸易法国在对外贸易方面根据所缔结或参加的国际条约协定而给予其他缔约方、 参加方或根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇的规定 外商投资企业和外国我国境内的三资企业和外国企业来源于海外投资所得而引起的我国政府 3 企业所得税实施细则对其征税特别是税收抵免的相关条款 4 民事诉讼法关于涉外民事纠纷解决的条款等 ( 2 ) 国际法规范 表2 3 海外投资国际法规范一览 序号法规性质相关内容 自1 9 8 2 年我国和瑞典签订第一个双边投资保护协定以来，中国已经与世界上一百多 l 双边条约个国家签定了双边投资保护协定，为中国实施“走出去”战略建立了一定的国际法 律保障体制 2 1 9 8 8 年4 月3 0 日，我国经批准加入多边投资保担保机构公约( 又称汉城公约) 1 9 9 2 年7 月1 日，我国经批准加入的解决国家与他国国民间投资争端公约( 又称 3 多边条约 华盛顿公约) 4 入世后，成为与贸易有关的投资措施协议缔约国 2 3 措施评析 以上数据可见实行改革开放国策以来，我国在向境外投资方面进行了积极的开拓，取 得了可喜的进展。在境外投资事业的法制方面，国务院各有关主管部门也已初步建立了一 定的框架。但是，与境外投资事业的发展相比，我国海外投资的立法的确相当滞后，出现 的缺陷与漏洞，阻碍和制约了境外企业的发展： ( 1 ) 立法层次效力低。现行的海外投资立法都是由国务院所属的几个部委制定的。 国家最高立法机关全国人民代表大会及其常务委员会，最高国家行政机关国务院 都没有进行海外投资立法，这就使得海外投资立法的层次效力低。 ( 2 ) 海外投资主体的范围规定过窄。我国海外投资主体通常局限于具有一定的资格 和能力，经政府主管部门批准，并在国家工商行政管理部门登记注册的经济实体，一般是 国有公司企业。这与国际间的海外私人投资的性质仍有一些差距。从促进海外投资的角度 出发，应该以立法形式扩大海外投资主体范围，除国有公司企业外，还应包括一些有实力 的民营公司企业、一些有经济实力的非法人经济组织、自然人、个体工商户、农村承包经 营户等。 ( 3 ) 海外投资缺乏应有的保护。由于我国尚未建立海外投资保险制度，海外投资企 业如遇到了政治风险，则得不到补偿，束手无策，遭受重大损失。另外，我国虽然于1 9 8 8 年加入了多边投资担保机构公约，按公约规定，我国可以直接向其设立的多边投资担 保机构申请政治风险保险，但由于该机构远离中国，投资者寻求补偿需消耗的时间和费用 过高，而且补偿的落实和执行都比较困难。 ( 4 ) 双边投资协定中也存在问题。在我国与各国签订的双边投资保护协定中，有的 协定并没有保护我国海外投资的规定，而只有我国保护外国来华投资的内容。此外，在双 边税收协定中，虽然建立了税收抵免制，避免了双重征税，也要求他国给予税收饶让，但 我国没有规定税收饶让制，这意味着我国海外投资者在大多数国家的税收优惠将得不到落 实。 ( 5 ) 海外投资管理混乱。法出多门、多头管理，使得海外投资中各行其是，各自为 政的现象较为普遍。由于缺乏必要的宏观监管和调控，一些缺乏竞争力的中小投资者盲目 上马，进行海外投资，效益不佳，甚至造成亏损倒闭等，使得国有资产严重流失，给国家 造成了巨大的损失。 2 4 我国构建海外投资保险制度的必要性及重大意义 2 4 1 经济角度的必要性 ( 1 ) 建立海外投资保险制度是加强海外投资监管，减少不必要国有资产损失的要求。 从现阶段和今后相当长的时期看，我国主要的海外投资者是国有大中型企业和国家投资参 股的国内企业，其所投资的资本全部或部分为国家所有。为了防止国有资产的流失，我们 必须建立一个海外投资监管机构对海外投资进行管理。海外投资保险机构在审查投保资格 或经营过程中，为了降低自身的风险，就要审查进行海外投资的企业的财务状况或经营状 况，及早发现和防范风险，减少不必要国有资产的损失。 ( 2 ) 建立海外投资保险制度是改变我国的海外投资结构，提高海外投资收益率的要 求。目前，我国的海外投资结构有许多不合理的地方，如地区结构、币种结构和产业内部 结构等。 ( 3 ) 建立海外投资保险制度是我国加入世界贸易组织后企业实现跨国投资战略的需 要。一些企业向国外投资，以赚取更为丰厚的利润或去国外寻求更为广阔的市场。由于我 国缺乏海外投资保险制度，使得一些在政治风险较高国家投资的企业，遭受了经济损失却 得不到补偿，同时制度的缺乏也束缚了国内企业拓展海外投资的区域，这对于入世后我国 企业制定全球发展战略极为不利。因此，建立海外投资保险制度刻不容缓。 2 4 2 法律角度的必要性 ( 1 ) 海外投资保险制度的施行对于战后国际投资的迅速发展起到了很大的推动作用， 几乎成了世界各大资本输出国的通行制度。随着我国社会主义市场经济的不断发展和海外 投资的进一步扩大，建立我国的投资保险制度，改变我国在海外投资保护立法方面一片空 白的局面，可以使我国的海外投资者从对政治风险的顾虑中解脱出来，这对于我们走向国 际市场具有重要的意义。 ( 2 ) 建立海外投资保险制度是使我国在双边投资保护协定中权利义务对等的需要。 这些协定中大多规定了代位权条款。但是，由于我国尚未建立海外投资保险制度，我国在 双边投资保护协定中就只能以东道国的身份对外国投资者在我国遭遇政治风险而发生的 损失承担赔偿义务，却无法以代位求偿人的身份就我国投资者在外国遭遇同样的风险而导 致的损失向外国政府求偿。因此，为了弥补这一缺陷，我国应尽快建立海外投资保险制度。 ( 3 ) 建立海外投资保险制度是与国际接轨、完善保险体系的需要。多边机构不能代 替国内的海外投资保险机构，只有两者配合才能给投资者带来更大的益处。我国是多边 投资担保机构公约的创始缔约国之一，但到目前为止，我国尚没有完善的、专门的海外 投资担保机构。为了改善目前我国海外投资领域混乱的状况，与国际接轨，建立与多边 投资担保机构公约相衔接的海外投资保险制度，健全我国的保险法律体系，己成为我国 经济发展的必然要求。 可见，我国经济发展战略、海外私人直接投资发展的现状及相关法律的缺位状况决定 了建立海外投资保证制度的必要性和重要性。既然海外投资保证制度的建立与运行是为我 国的经济发展和相关政策而服务的，为了实现我国经济的可持续性发展，使我国在入世背 景下增强我国的竞争力，建立我国的海外投资保险制度己是势在必行。由于海外投资保险 制度现己成为各主要资本输出国保护本国海外投资的通行作法，也鉴于国际投资的涉外 性，所以我们在考虑我国的海外投资保险制度的立法之前有必要对一些发达国家海外投资 保险制度加以深入的研究分析，以便能更好地为我国的海外投资服务。 2 4 3 建立海外投资保险制度的重大意义 我国海外投资的增长势头及突出特点以下数据足以说明： - - 2 0 0 7 年，我国对外直接投资净额( 以下简称流量) 2 6 5 1 亿美元，较上年增长 2 5 3 。其中非金融类2 4 8 4 亿美元，同比增长4 0 9 ，占9 3 7 ，金融类1 6 7 亿美元，占6 3 1 截至2 0 0 7 年底，中国近7 0 0 0 多家境内投资主体在全球1 7 3 个国家( 地区) 设立境 外直接投资企业超过l 万家，对外直接投资累计净额( 简称存量) 1 1 7 9 1 亿美元，其中非金 融类1 0 11 9 亿美元，占8 5 8 ，金融类1 6 7 2 亿美元，占1 4 2 1 - - 2 0 0 7 年，中国非金融类境外企业实现销售收入3 3 7 6 亿美元，境外纳税总额2 9 4 亿美元，境内投资主体通过境外企业实现的进出口额11 8 9 亿美元，2 0 0 7 年末境外企业就 业人数达6 5 8 万人，其中雇用外方员工2 9 5 万人； 海外投资行业分布比较齐全，商务服务业、批发零售业、金融业和采矿业、交通 运输仓储和邮政业合计占存量的八成；亚洲、拉丁美洲地区仍是中国对外直接投资存量 最集中的地区；中国香港、开曼群岛、英属维尔京群岛是中国对外直接投资存量较集中的 前三位国家( 地区) ：在非金融类对外直接投资存量中，中央企业占7 8 5 ，地方企业占 2 1 5 ： 。数据来源：商务部、国家统计局、国家外汇管理局9 月1 7 日联合发布 2 0 0 7 年度中国对外直接投资统计公报 2 0 0 7 年对外直接投资主体的数量分布来看，多元化格局继续凸显，国有企业占 整个境内投资主体的比重较上年下降6 个百分点，有限责任公司所占比重较上年上升了l o 个百分点，私营企业对外投资的主体数量占1 1 ：在非金融类对外直接投资主体中，中央 企业及单位仅占1 0 3 ，各省市区的投资主体占了8 9 7 ；从境内投资主体的行业分布看， 制造业投资主体总数占4 5 5 ：其次为批发和零售业，占2 3 ：再次为建筑业，占5 2 ； 2 0 0 7 年底，近万家境外企业共分布在全球1 7 3 个国家和地区，占全球国家( 地 区) 的7 1 2 ，亚洲、非洲地区投资覆盖率分别达到9 0 和8 1 。从境外企业的地区分布看， 亚洲地区集中了境外企业数量5 0 。 数据显示，我国海外投资现状关键词可以概括为：存量增长、覆盖愈广、行业齐全、 亚非拉集中、主体多元、国企比重下降、省市区为主、制造业领头等。可见我国海外投资 在国民经济中的地位日趋重要，在经济全球化的背景下存在巨大的发展空间，同时机遇与 挑战并存，投资主体的变化、投资国别的特点以及变化莫测的世界政治局势都预示了我国 海外投资企业未来面临的不可抗拒难以克服的政治风险。而恰恰，在世界政治经济局势多 变的大环境下，发展我国海外投资具有重大的战略意义，是关系国家、民族可持续发展的 重要手段和途径，没有可靠的海外投资保障机制，我国的海外投资利益保护就无从谈起， 我国利用世界资源发展本国经济的强国之路更是无法实现。因此，站在战略角度看我国的 海外投资发展，必须有强大的公权力的支撑、扶植和保护，投资企业才能在紧张的国际环 境中获得话语权，争取到公平竞争与发展的机会，也才能完成作为海外投资企业所应承担 的历史使命。而实现这一目标的基础就是要尽快建立和完善海外投资保险制度。 第3 章世界主要资本输出国海外投资保险制度比较分析与借鉴 3 1 美国海外投资保险制度 美国是世界上最早实行海外投资保险制度的国家，其制度也最为成熟，是研究的重点。 1 9 4 8 年4 月，美国根据对外援助法制订了经济合作法，设立了“经济合作署 管 理海外投资事务，并开始实行海外投资保险制度。1 9 6 1 年美国再次修订对外援助法， 同时设立“海外私人投资公司 。该公司直属国务院领导，成为美国私人海外投资保险和 保证的专门机构，由此确定了美国海外投资保险制度的实体框架，并沿用至今。 ( 1 ) 制度模式 美国是采用双边投资保护模式的典型，即以美国与投资东道国已订立双边投资保证协 定为国内法上投资保险适用的法定前提。这样美国政府在约定的政治风险出现并向投保者 理赔后，即可根据同该投资东道国所订立的双边投资协定，取代投资者的地位，代位求偿。 ( 2 ) 承保主体 美国海外投资保险制度中负责投资保险业务的机构几经变动 ，直到1 9 6 9 年再次修订 对外援助法，设立“海外私人投资公司 ( o p i c ) ，才确定了今天美国海外投资保险制 度的雏形。该公司虽然改“署”为“公司”，表面上是按照“公司 体制和章程运营的经 济实体，实际上它直属于美国国务院，资金来源主要是美国国库的专用拨款，具有极浓的 官方色彩。1 9 8 1 年海外私人投资公司修订法案 第2 3 7 条就明文规定：在美国海外私人 投资公司成立以前由公司前身各主管机构所签发出售的一切保险单、保证单、再保险单， “均应构成美利坚合众国所承担的法定义务，因此，应以美利坚合众国的全部信用和信誉 作为担保，保证充分的清偿和履行上述义务。”事实证明，以一元化的政府公司作为承保 机构是符合美国当局和资者需要的，至今仍得沿用，正如该公司前总经理米尔斯所述“海 外私人投资公司在解决投资纠纷中一向起着建设性的作用，从而避免了政府与政府之间的 直接对抗。 r f m i k e s l l u s p r i v a t ea n dg o v e r n m e n ti n v e s t m e n ta b r o a d ( 1 9 6 2 ) p 2 l 口1 9 5 1 年，美国国会通过了共同安全法，于1 9 5 2 年设立“共同安全署”( m s a ) ，管理投资保证业务。1 9 5 3 年“共同 安全署”改组为“海外事务管理局”( f o a ) ，接管投资保险业务。1 9 5 5 年。设立直属国务院的“国际合作署”( i c a ) ，主 管海外投资保证业务。1 9 6 1 年8 月，美国国会通过了新对外援助法修正案，同年设立“国际开发署”( a i d ) 回参见实用美国法令汇编( 律师版) ，1 9 8 2 年英文版；第2 2 卷 回陈安美国对海外投资的保护及典型案例分析 m 厦门：鹭江出版社，1 9 8 5 年版tp 1 9 1 3 ( 3 ) 投保适格 所谓投保适格，指的是符合投保条件的海外美资，这关系到政府对哪些投资持提倡态 度，可以提供海外投资保险的保护。美国对于投保适格从三个方面进行限定： 适格投保人美国公民 依美国法成立并主要由美国公民拥有的法人、完全由上述美籍公民、美籍法人拥有的 外国籍公司。该项规定将对海外投资的保护扩大到有控制权的股权保护。 适格投保东道国 这涉及到双边投资保护模式。美国海外私人保险公司只承保投向与美国己达成双边投 资保护协定的国家的投资。此外，投保东道国必须是国民收入较低的发展中国家，这是因 为一般来说，国民收入较低的发展中国家政治不稳定，动荡因素较多，投资风险也更大， 有保险的必要。 适格投保性质 美国充分利用投资保险制度对投资流向、规模、项目的宏观调控作用。海外私人投资 公司规定下述海外美资不予承保：i 投资人看来是打算以该海外投资所生产的产品，取代 原在美国生产的同类产品，并且销往原属美国同类产品的同一市场，从而“大量削减该投 资人在美国雇佣职工的人数”。i i 该投资看来会大量削减美国其他企业单位雇佣职工的人 数。i i i 该投资用于海外制造业或加工业的项目之后，看来会削减美国的贸易利益，不利于 美国的收支平衡。i v 该投资采购商品或劳务的重点不在美国而