（刑法学专业论文）前科消灭制度研究(1).pdf

中文摘要 前科制度犹如一把双刃剑，用之适当，利国利民；用之不当，两受其害。前 科存在的价值在于，通过限制和剥夺行为人一定的资格和权利，从而实现防卫社 会、预防犯罪的目的。作为刑罚的一种后遗性结果，前科本身虽非刑罚，但对于 当事人来说却是一种将其与普通社会成员区别开来的耻辱标记。如果永久保留前 科，不仅不符合人道主义精神，也会对曾经犯罪者在以后的工作、学习和生活中 带来诸多的难以克服的困难，甚至导致他们自暴自弃，因社会不容而最终再次走 上犯罪道路。这恰恰是与前科制度的最初设立目的相违背的。鉴于此，许多国家 在设立前科制度的同时，也设立了前科消灭制度以抑制前科带来的负面影响，允 许具有前科的人在符合一定的条件时，经过法定的程序被宣告注销犯罪记录，恢 复正常法律地位。 虽然，我国大陆立法与司法实践中并未正式使用“前科 一词，但其带来的 负面影响却散见与刑事、民事和行政等各个方面，成为曾经犯罪人顺利复归社会 的一大障碍。然而我国刑事立法中，却没有明确、完整、系统的前科消灭制度， 只是在战时缓刑中体现出了前科消灭的精神，但是其适用范围极其狭窄，只能说 是前科消灭的一种特殊形式。本文深入探讨了前科消灭制度的理论基础，从哲学 角度来看，一切事物都是发展变化的，一个有前科的人也是一样，会经改过而自 新，曾经犯过罪的人并不永远是恶人，同时前科消灭制度还符合马克思主义辩证 法否定之否定规律；从犯罪学角度看，正是因为被贴上“犯罪人”的标签，使犯 罪人被社会公众假定为永久的“反社会者”，当他们的各种需要通过正当途径难 以实现时，剧烈的矛盾冲突会迫使其铤而走险，再次实施犯罪；从法学角度看， 前科消灭制度体现了法律的正义、平等，且符合报应主义和功利主义的刑罚理论。 因此，应当尽快完善我国的前科消灭制度，在借鉴国外先进立法模式的基础上， 界定我国前科消灭的基本内涵，进而完整系统地制定出符合我国现实国情和社会 大众价值观念的前科消灭制度，并辅以相关配套措施，使之得以顺利实施。 本文除引言和结语外，共分为以下三个部分： 第一部分：前科消灭制度概述。该部分论述以下问题：第一小部分通过对国 内外立法及理论中有关前科概念的比较分析，界定出前科的定义，并总结其带来 的法律和非法律后果，以此引出前科消灭的概念及其现实意义，之后对前科消灭 制度与复权制度进行比较区分；第二小部分综述了有关前科消灭制度的国内外立 法：第三小部分深入探讨了前科消灭制度的哲学、法理学、犯罪学和刑罚理论基 础： 第二部分：国内外前科消灭的适用条件与方式。该部分第一小部分论述了国 外前科消灭制度的内容：在适用条件上，一般有罪质条件、刑度条件、时间条件、 悔改条件等方面的规定，并且对未成年人的前科消灭也作出了更为宽松和特殊的 规定；在程序上，又分为自动消灭、申请消灭和赦免消灭，各国均有自己不同的 立法规定；第二小部分考察了中国大陆以及澳门地区前科消灭制度的相关规定。 第三部分：我国前科消灭制度的完善。该部分论述以下问题：第一小部分指 出我国大陆刑法前科消灭制度的缺陷；第- 4 , 部分从构建和谐社会与实现法治文 明的需要、尊重和保障人权的需要、人道主义要求、预防有前科者再次犯罪的需 要、刑法走向现代化的需要等角度出发，论述了我国建立完整系统的前科消灭制 度的意义；第三小部分借鉴国外先进立法模式，结合中国的国情，提出了完善我 国前科消灭制度的方案设计；第四小部分指出保障前科消灭制度得以顺利实施的 相关配套措施的完善，不仅要从司法制度和档案制度上进行改革，更要引导广大 人民群众思想观念的革新，发挥社会全体的共同力量，前科消灭者和其他社会成 员和谐互动，使前科消灭制度的效果得以彻底的实现，使我们的社会更和谐，促 进我们国家的法制走向完善，走向现代化。 关键词：前科消灭；犯罪标签；理论基础；完善方案 i i a bs t r a c t t h es y s t e mo fc r i m i n a lr e c o r dl i k e sad o u b l e e d g es w o r d ，u s i n gi tp r o p e r l yi s b e n e f i c i a lt o n a t i o na n dt h ep e o p l e ，o t h e r w i s e ，n e i t h e rs i d eg a i n s t h ea i mo fc r i m i n a l r e c o r di st op r e v e n tc r i m ea n dg u a r dt h es o c i e t yb yl i m i t i n ga n dd e p r i v i n gt h e c r i m i n a l7 sq u a l i f i c a t i o na n dr i g h tt oac e r t a i ne x t e n t h o w e v e r , t h en e g a t i v ee f f e c to f c r i m i n a lr e c o r di sa l s oo b v i o u s t h ep e r m a n e n tr e c o r di m p l i e st h a te x c o n v i c t sw i l l a l w a y sb ec r i m i n a l s t h e r e f o r e ，t h e ya r en o ta c c p e t e db yt h es o c i e t y , a n dc o n s e q u e n t l y , t h e yh a v et oc o n f r o n t 谢t 1 1t h en o r mo fs o c i a lb e h a v i o rb e c a u s et h e yh a v el i t t l ec h o i c e o t h e r w i s e a sa r e s u l t ，t h e ym a yc o m m i tc r i m e sa g a i na n dg e tm o r es e v e r ep u n i s h m e n t t or e d u c es u c h n e g a t i v ee f f e c t ，s o m e c o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e dt h es y s t e mo f e l i m i n a t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o r d w h i l et h e r ei sn oe x p l i c i ta n dc o m p l e t es y s t e mo fe l i m i n a t i o no ft h ec r i m i n a l r e c o r di nc h i n a7 sc r i m i n a ll a w , t h e r ei s f r e q u e n ts t a t e m e n to fo b l i g a t i o na n d p r o h i b i t i o nf o re x - c o n v i c tt oo b s e r v ei nl a w s ，j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n da d m i n i s t r a t i v e l a w sa n dr e g u l a t i o n s w a r t i m e s u s p e n s i o no fs e n t e n c er e f l e c t s t h e s p i r i t o ft h e e l i m i n a t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o r d ，b u ti t s a p p l i c a b l ec o n d i t i o ni sv e r ys p e c i a l t h e e x i s t e n c eo fa n yl e g a ls y s t e mb e s i d e si t sd e e pp o l i t i c a lb a c k g r o u n da n dh i s t o r y , t h e r e m u s tb et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o ns u p p o r t e d ，s oi st h es y s t e mo fe l i m i n a t i o no ft h e c r i m i n a lr e c o r d d i a l e c t i c a lm a t e r i a l i s mt h i n k s ，m o v e m e n ti sab a s i cw a yo fm a t e r i a l e x i s t e n c e ，i tt e l l su st h a tap e r s o nw h oh a sp r e v i o u sc o n v i c t i o ni st h es a l n ea so t h e r m a t e r i a l so ft h ew o r l d ，t h e yc a nc h a n g e ，t o o t h ep e r s o nw h oh a se v e rc o m m i t t e dc r i m e m i g h tn o tb ea s i n n e rf o r e v e r c o m b i n et ot h el e g a lp r a c t i c eo fo u rc o u n t r y ，a n dl e a r n i n ge x p e r i e n c eo ft h e p r e v i o u si nt h ef o r e i g nl a w , w eo u g h tt op e r f e c tt h es y s t e mo fe l i m i n a t i o no ft h e c r i m i n a lr e c o r da ss o o na sp o s s i b l e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s i i i t h ef i r s tp a r t ：i n t r o d u c t i o n so ft h es y s t e mo fe l i m i n a t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o r d i n t h ef i r s ts u b c h a p t e r ，t h ec o n c e p t i o no fc r i m i n a lr e c o r d s ，t h el e g a l c o n s e q u e n c eo f c r i m i n a lr e c o r d sa n d t h ed e f e c to fc r i m i n a lr e c o r d sa r em a i n l yi n t r o d u c e d a n dt h e c o n c e p t i o no ft h ee l i m i n a t i o no fc r i m i n a lr e c o r d s i nt h es e c o n ds u b c h a p t e r ，t h ea u t h o r e x p a t i a t e so nt h e t h e o 巧b a s e sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc r i m i n o l o g y ，s o c i o l o g ya n d p e n o l o g y t h et 1 1 i r ds u b c h a p t e r sm a i n i d e ai sr e v i e w i n gt h es y s t e mo fe l i m i n a t i o no f c r i m i n a lr e c o r d sf r o mw o r l d w i d e a n dw h e t h e ri te x i s t e di nc h i n a t h es e c o n dp a r t ：t h ec o n d i t i o n sa n dm e t h o d so fe l i m i n a t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o r d i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w ，t h ea u t h o rr e v i e w st h e i m p l e m e n t a lc o n d i t i o n sa n dt h em e t h o d so fe l i m i n a t i o no fc r i m i n a lr e c o r d s t h et h i r dp a r t ：c o m p l e t et h ee l i m i n a t i o no ft h ec r i m i n a lr e c o r di nc h i n a t h i sp a r t d e t a i l e d l yp r o p o s e st h ea s s u m p t i o n sw h i c ha r eu s e dt oc o m p l e t ec h i n a 7 se l i m i n a t i o no f c r i m i n a lr e c o r d s a n ds u g g e s t st h a tt h ep u b l i cs h o u l dp r o v i d eag o o de n v i r o n m e n tf o r c o n v i c t st oc h a n g e k e yw o r d s ：e l i m i n a t i o no f c r i m i n a lr e c o r d s ；c n m el a b e l ；t h e o r e t i cb a s i s ； c o m p l e t ed e s i g n 关于学位论文独立完成和内客创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所至交酌学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 交中特别加以说明、标注和致谢的地方外论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究威呆，也不包括其佳人为获得任锕教育、科研权构寺勺学位或证书而 使月过的材料。与栽一同工作的同事对奉碡究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。? i ，j ? 乏；_ ，。、。玑 f 之li 键每；：yj ： 学位中每 麓学住霰舞老x “：0 塑煎煎 警黔。2 喾雾鼍薹j 夏辫i 鬻辩。辫；墨囊鼍 。墨i 二萝；矽鬈暖j 罨汹口冀。予参居：三日 爹蠢攀差躲羹、薹黧j i 二霉 熏一关壬学位论文著作权使用授权书墨 连? 笔。殇臻纛漆氟：墨熬蒋，多、箩 本人经河南大学审核批准授子硬士攀住。作为学位论文醺作者，本人完全 7 解并同意河赢太学有关保留气。使愿擘住论文妁要求，即河南大学有权向圈家 图书馆、科研信息舳、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 鳋质文 本币电子文本) 以供磷众检索、奎洱。蠢人艘枳河氲犬学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等露毒。万瞄采取影印：缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 鳜质文本和电子文本) ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适愚本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：盥煎煎 p oq 年6a5 昼 学位论文指导教师釜名： 奎窒苎 2 0 趵年 月7 臣 前科消灭制度研究 引言 “一日行窃，终身是贼”，这种根深蒂固的标签意识，不仅存在于过去，而 且深深根植于当今人们的意识之中，并长期影响着各国刑事立法和司法实践。前 科作为刑罚的一种后遗性结果，本身虽非刑罚，但对于行为人来说却是“犯罪标 签 的延续。保留前科是基于预防犯罪和社会防卫的需要，这是其合理的一面， 但前科的无限期存在必然导致曾经犯罪者某些权益的丧失、资格的限制和名誉的 损害，从而给他们的就业、就学、生活带来诸多困难。这样，一个人一旦犯罪， 无论其表现如何，前科所带来的阴影将伴随其终身，从而不利于犯罪人复归社会， 甚至因社会不容而再次犯罪。前科消灭制度是对抗前科不良后遗影响的一剂良药， 它不仅为那些真心悔过，弃恶从善的有前科者提供了一个撕掉“犯罪标签的机 会，也为保护他们不受社会歧视提供制度上的保障。 目前，前科消灭制度存在的合理性已被世界上大多数国家和地区所认同，并 在各自的刑事法律中对前科消灭的条件与方式作出了明确的规定，如法国、日本、 俄罗斯、德国、英国等。但是，在各国刑法典中具体名称不尽一致，有的称为刑 罚失效，有的称为注销记录，有的称为前科消灭。而我国的刑事立法至今尚未明 确地规定前科消灭制度，只在战时缓刑制度中体现出其精神，理论界关于前科及 其消灭制度的概念也存在较大的争议。 本文以此为出发点，首先界定了符合我国现实国情的前科概念，并通过考察 前科给犯罪人带来的不利影响，为前科消灭制度寻求犯罪学、法理学和刑罚理论 上的依据。最终目的是借鉴国外立法对前科消灭的条件与方式的相关规定，尝试 完善法典化并辅以相关配套措施的符合我国国情的前科消灭制度。本文在论述中 充分运用比较研究的方法，具体包括各国立法的比较研究及理论界争议观点的比 较研究。并从社会学、犯罪学、法理学等多个角度出发，对前科消灭制度的有关 问题进行了深入探讨。 前科消灭制度概述 ( 一) 前科与前科消灭 1 前科 ( 1 ) 前科的定义 中外刑法对前科的界定莫衷一是。虽然国外有些国家专门规定了前科制度， 但是由于国家间法律制度的差异，对于前科概念的认识也不尽一致。有必须以实 际判处刑罚为前提的前科定义，如前苏联的刑法教科书中，前科被界定为：“被 法院认定犯有罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态。俄罗 斯刑法理论认为：“前科是法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而 造成的该人的法律地位，可以表现为对该人产生一定的刑法性质的后果。”还有 些国家，坚持以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件，如在德国、英国、日本， 前科是指曾受确定判决有罪宣告的事实，是否被科刑或刑罚执行与否不影响前科 的成立。 美国量刑委员会甚至认为，前科是指对于不是现行犯罪组成部分的行为 被认定为有罪而做出的先前判决，无论是自动认罪、审判定罪，或者是不愿辩护 但是不承认有罪的抗辩表示。因此，对于判决的科处或者执行完全被中止或者推 迟的定罪，被视为前科。同样，如果被告人已经被认定有罪( 指已经确定被告人 的罪责已经被证实) ，尚未被判刑，如果该罪所产生的判决是可计算的，则此种 定罪可以视为前科。 我国刑法理论界对前科的定义也没有一个统一的认识，比较有代表性的观点， 概括起来有以下几种：第一，历史污点说，认为前科是历史上由于违反法纪而受 【前苏】别利亚耶夫、科瓦廖夫主编，马改秀等译：苏维埃刑法总论，群众出版社1 9 8 7 年版，第3 9 1 页。 。【俄】俄罗斯联邦总检察院编，黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典释义，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版， 第2 1 9 页。 四张甘妹著：刑事政策，台湾三民书局1 9 7 9 年版，第1 2 8 页。 锄【荚】美国量刑委员会编撰，王世洲等译：美国量刑指南，北京大学出版社1 9 9 5 年版，第3 3 8 页。 过各种处分的事实；第二，判处刑罚说，前科是指曾被法院判处刑罚的事实。第 三，徒刑执行完毕说，认为前科是指曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行 完毕的事实；第四，劳动教养与刑罚并合说，认为前科是指曾因违法犯罪而受过 劳动教养或刑罚处罚的事实；第五，构成犯罪说，认为前科是指曾被宣告犯有罪 行或者被判处刑罚的事实，其中又出现两种分歧：一种认为被宣告犯有罪行可以 是人民法院进行的，也可以是人民检察院进行的，另一种认为这里的被宣告犯有 罪行只能是人民法院进行的；第六，累犯事实说，认为前科是因犯罪而受到刑罚 处罚并足以构成累犯的事实。 对前科的界定不能超出刑法的范围，既不能将受到过的非刑法处分包括在其 中，也不能将受到过的刑法处分排除在外。于志刚先生在他的刑罚消灭制度研 究中提出：“前科制度的理论根据或者说立法初衷及由其所导致的对后罪从重 处罚的着眼点，在于立足于社会危害性基础上的人身危险性，在于通过对后罪加重 处罚的量来弥补前罪刑罚在量上的不足，并以此来惩罚和打击犯罪。因此，前科的 构成条件中，就必须包括前行行为曾受到过实际打击这一要素。笔者认为，不论 犯罪人是既被定罪又被科刑，还是被定罪而没有科刑，只要重复犯罪，都体现其 无视国家对犯罪行为和犯罪人的否定性评价，同样体现了比较大的人身危险性。 并不是像有的学者所主张的前科成立的条件越苛刻越能体现出刑法的谦抑性，因 为前科概念界定的越是狭窄，前科消灭的对象范围也就越小，即意味着比较重的 犯罪记录可以消除，而比较轻的犯罪记录却无法消除，因此是不公正的。另外， 我国现行刑事诉讼法明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”， 并废除了人民检察院对犯罪嫌疑人实体定罪但又不予起诉的免予起诉制度。这样， 任何其它组织和个人都无权宣告一个人为犯罪人。这将公安机关的行政拘留和刑 事拘留，劳动教养委员会的劳动教养等也予以排除。 因此笔者认为，所谓前科，是指曾被法院宣告有罪或者被判处刑罚的事实。 ( 2 ) 前科的后果 回于志刚著：刑罚消灭制度研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 3 1 页。 。同上，第6 3 2 页。 3 前科的后果就是一个人因有前科，给他在社会生活各方面带来的负面影响或 不利益。诸如法律地位的降低、合法权益的限制或被剥夺、职业选择等方面的被 歧视等。考察各国法律制度，可以分为以下几类： 第一，刑事意义上的法律后果 在我国，首先前科是法定从重量刑的情节，对于有前科者再次犯罪而构成累 犯的，应当从重处罚；还有特殊规定，如刑法第3 5 6 条：“因走私、贩卖、运 输、制造、非法持有毒品被判过刑的，又犯本节规定之罪的，从重处罚。其次， 在司法实践中，前科也是是酌定的从重量刑情节之一。在俄罗斯，前科是认定累 犯成立的前提或加重刑罚的根据之一，该国刑法理论认为，把多次犯罪、累犯作 为加重刑罚的情节，是因为在重复实施行为并且具有前科的情况下，行为的社会 危害性明显增大，犯罪人的犯罪习惯和反社会观点进一步强化。 第二，民事、行政意义上的法律后果 在民事和行政方面，前科的存在导致曾经犯罪人某些资格或者权利受到限制 或者剥夺。分为绝对禁止和法定期间禁止两类。第一类具体如，根据中华人民 共和国法官法第1 0 条、中华人民共和国检察官法第1 1 条、中华人民共和 国警察法第2 6 条均规定：“曾因犯罪受过刑事处罚的 ，“不得担任法官”、 “不得担任检察官 ，“不得担任人民警察 。中华人民共和国教师法第1 4 条 规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上处罚的，不能取得教师 资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。 此外，中华人民共和国会计法、 兵役法、拍卖法等法也作了类似的规定。对于法定期间禁止的有，中 华人民共和国公司法第5 7 条规定：“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者 破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥 夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、经理”，还有 执业医师法、证券法等也有类似规定。 第三，非法律规范上的后果 。薛瑞麟著：俄罗斯刑法研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 1 页。 4 非法律规范上的后果，是指前科者所受的不利益，不是因为规范性法律文件 的规定而产生，而是由于规范以外的社会道义上因素而产生的不利益。法律上的 不利后果可以预见，但无处不在的歧视与偏见却是防不胜防的，“犯罪人 的标 签就像瘟疫一样使人们畏而远之。社会对他们信任的缺失，邻里的猜忌，朋友的 排斥加深了其自卑心理，严重影响了有前科者与他人建立正常的人际关系。 由此可以看出，前科的种种后果，就是刑罚所带来的延续的惩罚。如果前科 永久保留，会让一个有前科的人，无论其改造得多么彻底，他们永远是“二等公 民”，遭到社会的歧视和奚落，他们的各种需要无法得到满足，因此精神受到压 抑，感到前途无望，丧失重新做人的信心，甚至其中的一些人又重操旧业，实施 违法犯罪活动，成为危害社会的不稳定因素。出于预防犯罪和防卫社会的目的， 前科在法定的一段时期内存在是可取的，但是必须在它与保障曾经犯罪人权利之 间找到一个平衡点，这就是前科消灭制度。 2 前科消灭 ( 1 ) 前科消灭的定义 前科消灭制度已成为世界各国共同认同和采纳的一项基本刑法制度，与对前 科概念的理解各不相同有关，前科消灭的概念也有众多的分歧。主要有以下几种 观点：第一，前科消灭是法院认定有罪行被科刑的人在刑罚执行完毕或免刑后经 过一定的期限没有再犯新罪，从而结束其特殊法律地位的制度；叫第二，前科消灭 是指曾被审判机关宣判过有罪或者被判处刑罚的法律事实不再存在；第三，前科 消灭是曾受过有罪宣告或判处刑罚的人具备法定条件时，注销有罪宣告或者罪及 刑记录的制度；第四，所谓前科消灭，是指具有前科的人经过法定的程序被宣告 注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。缈 笔者认为，阐述前科消灭的定义时，应注意其以下几个特征：一是对象的特 。王启富主编：法律辞海，吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 4 1 页。 。马克吕主编：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第6 8 4 页。 圆马克昌主编：刑罚通论，武汉大学f i j 版社2 0 0 6 年版，第7 1 1 页。 于志刚著：刑罚消灭制度研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 9 5 页。 5 定性，前科消灭的对象是曾被法院宣告有罪或者被判处刑罚的人；二是条件性， 包括有权宣告的主体、时间条件、悔改条件等；三是程序的法定性；四是效果的 彻底性，即行为人在法律上的地位恢复正常，等同于没有犯过罪的人。因此可以 概括为，具有前科的人在符合一定的条件时，经过法定的程序被宣告注销犯罪记 录，恢复正常法律地位的一种制度。 ( 2 ) 前科消灭的现实意义 在前科消灭之后，当事人在司法机关的有罪记录会被注销，相关人事档案的 相应内容记载也被销毁，对当事人将产生以下积极的后果：其一，合法权益的恢 复，前科消灭以后应当立即恢复当事人因存在前科而丧失的政治权利、民事权利 和其他合法权利。其二，前科一经消灭，就应当将其视为没有犯罪的人，在其重 新犯罪的时候，不再将前科作为累犯的条件或者酌定量刑情节而从重处罚。其三， 任何单位或者个人不得以当事人曾经犯罪为由，对其就业、就学、担任公职等采 取歧视性待遇。由此可以看出，前科消灭制度是给当事人除去“犯罪标签”的根 本所在，有助于有前科者摆脱不光彩的历史羁绊，减少他们重返社会的障碍。一 旦其前科被消灭，那些犯过罪的人就完全恢复了社会普通公民的的身份。他们可 以不再觉得自己低人一等，从而树立健康向上的心理态度；他们也可以获得平等 的就业机会，通过正常的途径获得维持自身生存的物质资源，即使由于技能的欠 缺而缺乏在获取工作机会时的竞争力，也可以通过平等地参加社会培训来弥补； 即使先前的亲属、朋友仍不愿意恢复与其的正常交往，由于“罪犯”的标签己被 去除，他们仍可以以普通人的身份去结交新朋友，建立新的社会关系。同时由于 前科消灭的实质性条件要求犯罪人法定时期内必须具有遵纪守法等表现，这样无 疑会激励他们为了能够消灭前科，更加注重自己思想的改造和树立良好的个人形 象，大大降低了其再犯可能性，也起到了预防犯罪和防卫社会的目的。 3 前科消灭制度与复权制度的区别 前科消灭制度与复权制度在性质上都属于刑罚消灭制度，国外有些刑法理论 6 界学者认为是一个问题，我国也有一种观点认为，“有些国家的刑法规定了前科制 度，有些国家的刑法规定了受到有罪宣告的人自动丧失一定的资格与权利。前科 消灭后，才能恢复这些资格与权利，所以前科的消灭与复权可以说是同一问题。 还有入认为，“前科制度是包括在复权制度之内的，复权是指对受刑者经过一定 的期限后，恢复其因刑罚处罚而丧失的资格及权利。 前科消灭制度与复权制度 存在一定的相似之处，两者的适用对象都是曾经犯过罪的人，在适用法律效果上 都表现为使犯罪人曾因犯罪而丧失、限制的权利或者资格得到恢复，但还是存在 一些差别：第一，两者适用范围不同。前科消灭制度适用于曾受过有罪宣告或者 被判处刑罚的犯罪人，与所判刑种无关；而复权制度只适用于因受资格刑宣告而 丧失一定权利或者资格的犯罪人。第二，发生的时空要求不同。犯罪人被判处刑 罚的必须在刑罚执行完毕或者赦免后才发生前科的消灭；而复权则发生在资格刑 执行完毕之前，使丧失或者受限制的权利、资格得以恢复。第三，消灭的对象不 同。前科消灭制度的适用，所消灭的是由前罪所导致的刑事、民事方面的后遗影 响，而不是刑罚本身；而复权制度消灭的是尚未执行完毕的刑罚。第四，两者的 法律后果不相同。复权制度适用的法律后果仅仅在于恢复犯罪人因适用资格刑而 被剥夺、限制的权利或资格，但犯罪人受罪刑宣告的犯罪记录并不予以撤销，也 就是说，适用复权制度不能消灭前科；而前科消灭不仅恢复犯罪人基于前科存在 而丧失、被限制的权利或资格，而且犯罪人的犯罪记录也会被注销，犯罪人再次 犯罪的，由于前科而生的不利影响不再及于犯罪人。 ( 二) 国内外前科消灭制度的立法概况 1 国外前科消灭制度的立法概况 前科消灭制度已成为当今世界各国普遍接受的一项刑事法律制度，大多数国 张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第4 3 9 页。 国陈鹰、喻文莉：复权制度探讨，载法学研究1 9 9 3 年第4 期。 7 家和地区都规定了前科消灭的具体内容，但是提法各不相同，有的称为刑罚失效， 有的称为注销记录，有的称为前科消灭。 俄罗斯联邦刑法典第8 6 条第3 款规定：“在下列情况下前科消灭： ( 1 ) 判缓刑的人考验期届满；( 2 ) 被判处比剥夺自由更轻的刑种的人，服刑期满后过 1 年：( 3 ) 因轻罪或中等严重程度的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑满后第3 年； ( 4 ) 因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6 年；( 5 ) 因特别严重的 犯罪被判处剥夺自由的人，服刑满后过8 年。”前科的消灭不需要法院的专门判决， 也不需要任何证明这一事实的文件。在服刑期满经过法定期限或缓刑时考验期届 满，前科的消灭自动产生。同时在同条第四款中规定，如果被判刑罚人按法律规 定的程序被提前免于服刑或者未服满部分的刑罚改判较轻的刑种，则消灭前科的 期限根据实际服完的刑期，自免于服主刑和从刑之时起计算。日本刑法典第 3 4 第2 款规定：“监禁以上的刑罚己经执行完毕或者被免除执行的人，经过十年， 未被判处罚金以上刑罚的，刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚己经执行完毕或 者被免除执行的人，经过五年，未被判处罚金以上刑罚的，亦同( 第一款) 。被宣 告免除刑罚的人，在宣告确定后，经过二年，未被判处罚金以上刑罚的，免除刑 罚的宣告丧失效力。 德意志联邦共和国少年法院法第9 7 条至1 0 1 条全面地规 定了少年犯的前科消灭制度。该法第9 7 条规定：( 1 ) 少年法官确信，被判刑少年 的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少 年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除其前科纪录。亦可经检察官申请， 或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构的代表申请，宣布消除 前科纪录。如涉及依普通刑法典第1 7 4 条至1 8 0 条或第1 8 2 条所为之裁判，不得宣布 之。( 2 ) 上述消除前科纪录命令只能在执行刑罚2 年以后或刑罚被免除之后作出， 但消除前科纪录对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。刑罚执行期间或缓刑 考验期间不得作出上述命令。第9 8 、9 9 条规定了前科消灭的程序。此外，意大利、 瑞士、西班牙、韩国、蒙古等国刑法中也有前科消灭的相关规定。 许久生、庄敬华译：德国刑法典，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第2 1 1 页。 8 2 我国前科消灭制度的立法概况 我国的刑罚史，也是一部刑罚标签的演变史。历代统治者制定法律总是在报 复、惩罚的前提下，还要将罪犯通过肉刑、变相肉刑、印记或前科等特殊的标记 和符号与其他人相区别，以显示其罪犯身份，从而有意无意地达到孤立、羞辱的 作用。即使人类社会已经发展到现代文明社会了，在传统法律文化的影响下，仍 侧重于惩罚、报复，而轻视了犯罪人的再社会化问题。加之建国初期，反革命犯 占的比例比较大，是否规定前科消灭制度，直接关系到对反革命犯罪分子的处理， 从而影响到政权的稳固。因此，我国大陆刑法至今仍然没有在立法中明确而系统 的规定前科消灭制度，只是在第4 4 9 条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒 刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以 撤销原判刑罚，不以犯罪论处。 此条规定其实是把犯罪军人的前科纪录通过“战 时缓刑 这种特殊方式予以注销了，我们可以从中看到前科消灭制度的踪影。但 在战时缓刑制度的设计中规定对犯罪军人的前科消灭，其适用面极为狭窄，而且 条件严格，只是前科消灭的一种极为特殊的形式。因此，笔者认为，我国大陆刑 法典还没有建立比较完善系统的前科消灭制度。 但是，澳门地区1 9 9 6 年颁布的刑事纪录规章中规定了恢复权利制度，即 本文所说的前科消灭制度，旨在取消有关的刑事记录，帮助曾经犯过罪的人重返 社会，开始新的生活。 ( 三) 前科消灭制度的理论基础 每一项法律制度的存在，不仅有其深刻的历史政治背景，而且必然有支撑其 存在的理论基石，否则这一制度即使建立了，也经不起岁月的考验，前科消灭制 。赵秉志主编：刑法总论问题探索，法律f j 版社2 0 0 3 年版，第6 5 2 页。 9 度正是如此，下文从不同的层面着手，力图探寻前科消灭制度之理论基础。 1 前科消灭制度的哲学理论基础 首先，辩证唯物主义认为，运动是物质存在的根本方式，物质世界处在永不 停息的运动中，大到宇宙，小到生物有机世界无一不遵循着运动发展的规律，人 当然也不例外。这一理论启示我们，一个有前科的人如同世界上的其他物质，也 是处于一种不断的变化、发展之中，他们是可变的，因此也是可以改造良好的， 曾经犯过罪的人并不一定永远是罪人，他们在不断自我完善的过程中，从思想到 行为完全可以抛开自己的过去，洗心革面地重新做人，这也是国家对曾经犯罪人 进行教育改造的原因所在。而前科的永久保留，从另一个侧面上讲是对人的可改 造性的一种否定，这与辨证唯物主义运动论是相悖的，因此有必要通过相应的前 科消灭制度予以校正。 其次，马克思主义辩证法的否定之否定规律表明，事物的发展是通过否定实 现的，辩证否定不是一次完成的，而是经过从肯定到否定，再到否定之否定的自我 发展，自我完善的一个有规律的过程。通过否定之否定，从而显示出事物自己发展 自己的完整过程以及发展的基本方向。犯罪人实施犯罪，国家对其进行否定性的 评价，判定其有罪，并科以刑责，这是对其犯罪行为的第一次否定。犯罪人承担 刑事责任后，通过前科消灭，注销其犯罪记录，恢复相应的资格与权利等，又是 对犯罪行为否定之否定。第次否定给犯罪人打下了前科的印记，使之承受一系 列的犯罪不利后遗效果，造成其更生的困难；而通过前科消灭进行的第二次否定， 又是对第一次否定之否定，即消除犯罪的后遗影响，解除犯罪人精神上的负担， 使之恢复正常的生活状态，从而达到新的平衡，这才实现了事物自己发展自己完 善的过程。如果前科永久存续，而在刑事立法中没有设置前科消灭制度，那么实 际上所完成的只是一次否定，而缺乏第二次否定，这是违反马克思主义唯物辩证 法否定之否定的基本规律的。 。刘同舫著：简明哲学原理，华南理工大学出版社2 0 0 6 年版，第1 0 3 页。 圆彭新林：论前科消灭的正当性根据，载北方法学2 0 0 8 年第5 期。 l o 2 前科消灭制度的法理学基础 任何制度的存在有都有其依托的法理学基石，否则其正当性与合理性就值得 质疑。前科消灭制度体现了法的正义理念。行为人因犯罪而受到应有的惩罚，并 在一定时期内保留其定罪量刑的记录，是正义的要求和体现。但是，如果法律在 强调保护犯罪嫌疑人、被告人及罪犯权利的同时，却让一个已经接受过惩罚并诚 心悔改、弃恶从善，一直保持良好品行的人，终身背上前科这个沉重的枷锁，永 久地承受着因曾经犯罪而带来的种种不利后果，显然是不公正的也是不人道的。 前科消灭制度还体现了法的平等原则。所谓平等，是一个具有多种含义的多 形概念，它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得 势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和 人类基本需要的平等。前科的永久存在就会导致有前科者受到社会的歧视和不公 正待遇。而前科消灭制度则正是国家通过注销前科的方式为前科者改变现实境遇， 为使他们平等地参与社会竞争、享有权利、不受歧视而提供的制度安排，体现了 法的平等原则。 3 前科消灭制度的犯罪学理论基础 犯罪学是以犯罪原因为研究对象的一门科学，找到犯罪的原因，进而对症下 药，达到预防犯罪的目的。刑事法律制度的设立也应当围绕这一焦点进行。 刑法学家菲利和李斯特都曾指出，社会因素是导致犯罪的重要原因之一，任 何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会条件都是引起犯罪的重要因素。所 以，对于刑事法律而言，要想较好地达到预防犯罪的目的，在确立刑事政策、制 定法律制度时，必须考虑其是否有益于良好社会环境和经济环境的建立，是否有 益于消除、减少不良社会因素对人的影响。前科消灭制度有利于前科者摆脱不光 彩的历史羁绊，使其最大限度的发挥自己的个人能力，满足个人和社会的需要， 有利于社会的安定团结和犯罪的预防。 。【美】博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 7 页。 1 1 作为曾经流行一时的犯罪学理论“贴标签理论 对再犯原因的论述实际 上就是对前科的存在及其消极影响的探讨。该理论认为，一旦被贴上“犯罪人 的标签，则行为人将为社会不容而再次犯罪。一个人在初次实施违法犯罪行为以 后，如果被有权界定标签的人贴上不道德或犯罪人的标签，就留下了一个污点， 使行为人处处受到这种污点的影响，切断了犯罪人回归社会的道路，使犯罪人被 社会公众假定为永久的“反社会者”。长期下去，被贴标签者便会认可这种标签， 并按照这种标签的暗示去行为，进而实施更加严重的违法犯罪行为，最终成为职 业犯。“标签理论”让我们看到为犯罪人贴上犯罪标签的负面作用，让我们真正 认识到前科存在的消极影响。真正有效的预防犯罪的措施，不是为犯罪人永久贴 上犯罪标签，使之与众不同，而是应当在适当的时候为他们消灭前科，将犯罪标 签彻底揭下来，让其真正重新回归社会，这才是刑罚的终极理想。 从犯罪心理学的角度来看，需要是人类共同的个性心理特征，是人们在一定 的社会生活条件下，对客观事物的需求。再犯的动机从根本上来讲来自需要与满 足之间的矛盾。就前科者而言，前科永久地保留，就无法改变社会对其长期的歧 视，他们的需要，如：精神需要、劳动需求、归属需求、自尊需求等，在社会满 足的过程中，由于前科所形成的障碍使之难以通过正当途径实现时，会引起人格 的退化变质，需求的本能会促使他们铤而走险，不惜采用犯罪等非法手段去设法 满足。尤其当一个人因为前科而丧失劳动需求，不为劳动所调节的寄生需要极可 能成为他们反社会行为的( 有时是违法犯罪行为的) 根源。圆对于前科者来说，如 果前科永久保留，就难以改变社会对他们长期的歧视，这样，其个人需要得到满 足的可能性就小，剧烈的矛盾冲突就会引起心理冲突的加剧，再犯的可能性就大； 反之，如果前科在符合一定条件的情况下可以消灭的话，当事人的各种需求就更 容易得到满足，其再犯可能性也就变小。 4 前科消灭制度的刑罚理论基础 。罗大华主编：犯罪心理学，中国政法大学“；版社2 0 0 7 年版，第4 8 页。 【苏】彼德罗夫斯基主编，朱智贤译：普通心理学，人民教育i l j 版社1 9 8 1 年版，第1 1 5 页。 1 2 刑罚的施加是为了达到特定的目的或实现特别的功能，当这一目的或者功能 已经达到时，任何再以原来犯罪为由的制裁或惩罚就失去根基，缺乏正义。无论 是报应刑论还是目的刑论，都无法从中找到前科无限期存在的根基。 ( 1 ) 前科消灭制度之于报应刑论 报应论主张：“社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚是为惩罚犯 罪人、谴责犯罪而存在，刑罚只能以既己实施犯罪的人为唯一对象，刑罚的轻重 取决于已然的犯罪的严重性程度。一言以蔽之，刑罚是对已然的犯罪的回顾。” 既然对犯罪人定罪量刑时已经综合考虑各方面的因素，那么犯罪人因犯罪行为而 受到的惩罚结束以后，报应也就已基本结束，而在此后还要对其进行权利限制或 资格剥夺，让其饱受终身的痛苦，是不正当和不合理的。前科消灭制度符合报应 刑论刑罚公正的要求。 ( 2 ) 前科消灭制度之于目的刑论 目的刑论认为，刑罚的本质与目的在于预防犯罪，代表人物德国学者李斯特 指出，从实质及其范围角度来看，刑罚就是要预防犯罪，改善犯罪人以及给社会 提供安全。一般认为，保留前科的目的在于预防有前科者再犯和防卫社会。从预 防犯罪的角度考虑，前科在一定期限内存续不仅是