（宪法学与行政法学专业论文）行政行为转换制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 行政行为的转换，是违法行政行为救济的方式之一，同时也是行政主体承担违法 行政行为法律责任的方式之一。转换制度的产生，是行政程序价值理念日趋成熟的必 然结果，体现了现代行政程序法治的精神。该制度利用了违法行为中的合法部分，以 避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益，符合行政程序经济的原则，有利于维护原 行政行为形成的合法状态。行政行为的转换制度，存在于大陆法系许多国家和地区的 行政程序法典中，发挥着独特的价值与功能，其优越性是行政行为的无效、撤销或者 变更等其他救济方式无法替代的。 有学者认为我国现有的行政行为的重作制度即为转换制度，笔者认为这种观点存 在商榷之处。有必要对行政行为转换的概念内涵和适用条件进行理论界定，有必要在 分析域外行政行为转换制度的基础上，借鉴并吸收其先进的行政法治理念和立法实 践，构建我国的行政行为转换制度，从而为完善我国行政违法责任体系奠定良好的基 础。 本文共分为四个部分； 文章第一部分对行政行为转换的概念进行了界定。在综合比较国内外学者关于行 政行为转换的各种观点的基础上，结合行政行为的发展背景，将行政行为的转换定义 为：“对于符合相关限制条件的违法行政行为，如果以其他行政行为的视角观察，认 为其具备法律上的要件，有权主体可以将此违法行政行为转化成为合法行政行为。” 然后，文章进一步将转换与其他相近概念，如，行政行为的补正、追认、事情判决， 以及其他法律责任形式如行政行为的无效、撤销进行了比较与区分，更加明确行政行 为转换的内涵。 文章第二部分阐释了行政行为转换制度产生的理论依据，认为行政程序价值理 论、行政信赖保护原则、公正与效率并重的价值目标是行政行为转换制度产生的理论 基础。同时，从实践角度论述了行政行为的转换制度在维护法律关系稳定、提高行政 效率、节约有限的行政资源方面具有重大意义 文章第三部分对行政行为转换制度的对象及其他条件限制进行深入探讨。从宏观 与微观两方面对行政行为转换的对象进行了界定，对于其他条件限制进行了具体分 析。 山东大学硕士学位论文 文章第四部分论述了我国构建行政行为转换制度的设想。首先文章运用列举的 方式对域外行政行为转换制度的实证法进行阐述；其次，运用比较分析的方法，对大 陆法系国家和地区的行政行为转换制度的立法实践进行了考察，重点比较分析了行政 行为转换制度的前提、范围、效力与限制；然后，文章分析了我国行政行为救济制度 的立法与研究现状，并就行政法学界现有的对于转换理论的认识进行了辩证分析，指 出了当前我国行政行为补救制度中存在的问题与缺陷和建立行政行为转换制度的必 要性，提出应以我国制定行政程序法典为契机，借鉴国外相关的立法经验，将行政行 为的转换制度纳入行政程序法典中，使其与行政行为的无效、撤销、变更等构成完整 的行政程序违法责任和救济体系，推动我国的行政程序法治进程。文章并就如何构建 我国的行政行为转换制度进行了初步的设想。 【关键词】行政行为；违法；行政行为转换 2 山东丈学硕士学位论文 a b s t r a c t n 蛇c o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni so n eo ft h el e g a lr e m e d i e so fi l l e g a l a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ，a tt h es a m et i m ei ti sa l t oaf o r m o fl e g a ll i a b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v e s u b j e c t t h cg e n e r a t i o no ft h i ss y s t e mi sac o r o l l a r yo ft h em a t u r i t yo ft h ev a l u eo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，w h i c he m b o d i e st h es p i r i to fm o d e ma d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e 1 r i 圮c o n v e r s i o ns y s t e mw h i c hi sa c c o r dw i t ht h ee c o n o m i c a lp r i n c i p l eo f t h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r ea v o i d st h ew a s t eo fa d m i n i s t r a t i v es o n l c e sa n dp r o t e c t st h ef a i t hb e n e f i to f a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r tb yu s i n gt h el e g a lp a r ti nt h ei l l e g a la c t i o n t h ec o n v e r s i o no f a d m i n i s t r a t i o n , a saf o r mo fl e g a ll i a b i l i t y , h a sl o n ge x i s t e di nm a n ya d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a lc o d ei nc i v i ll a wc o u n t r i e s ，a n dh a sp l a y e dau n i q u er o l ea n df u n c t i o n , t h e s u p e r i o r t yo fw h i c hc a nn o tb er e p l a c e db yo t h e rw a y ss u c ha st h ei n v a l i d a t i o n , r e p e a o r m o d i f i c a t i o no f t h ea d m i n i b 她d t i v ea c t i o n s o m es c h o l a r st h i n k t h e r ei sc o n v e r s i o ns y s t e mi no u ra d m i n i s t r a t i v el a wa n d r e g u l a t i o n , s u c h 嬲r e m a k i n ga d m i n i s t r a t i v ea c t i o n b u tt h ea u t h o rt h i n k st h i so p i n i o nn e e d s t 0b ed e l i b e r a t e d i ti sn e c e s s a r yt od e f i n et h ei n t e n t i o na n dr e s t r i c t i o no fc o n v e r s i o n s y s t e m i ti sn e c e s s a r yt ol e a r na n da d o p tt h ea d v a n c e di d e a sa n dl e g i s l a t i o no ff o r e i g n c o u n t r i e si no r d e rt ob u i l dt h eu n i f o r ms y s t e mo ft h ec o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a t i o na n d e s t a b l i s ht h ef o u n d a t i o nt op e r f e c tt h el e g a ll i a b i l i t ys y s t e mo fi l l e g a la d m i n i s t r a t i v ea c t i o n i nc h i n a 1 1 d st h e s i s 啪b ed i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r to ft h et h e s i sd e f i n e st h ec o n c e p to ft h ec o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a t i v e a c t i o n o nt h eb a s eo fc o m p r e h e n s i v ec o m p a r i s o no fv a r i o u sp e r s p e c t i v e so fd o m e s t i ca n d f o r e i g ns c h o l a r so ni t , t h ea u t h o rm a k v - 络i tt h ed e f i n i t i o n ：s o m ei l l e g a la d m i n i s t r a t i v e a c t i o n sw h i c ha r ea c c o r dw i t hs o m er e s t r i c t i o n s , i fw el o o kt h e mi no t h e rv i s u a la n g l e so f o t h e ra d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s , t o m es u b j e c t sw h oh a v et h ep o w e rc a nc o n v e r tt h e s ei l l e g a l a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si n t ol e g a lo n e s t oe n h a n c et h eu n d e r s t a n d i n ga n da w a l c n & 鹪o f t h e c o n c e p to ft h ec o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a t i o n , t h e a u t h o rm a k b - 珞ac o m p r e h e n s i v e c o m p a r i s o nw i t ho t h e rf o r m s 山东大学硕j ：学位论文 n 圮s e c o n dp a r to ft h et h e s i se x p l a i n st h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ec o n v e r s i o no f a d m i n i s t r a t i v ea c t i o na n dt h e p r a c t i c ev a l u e n e a u t h o r r e g a r d s t h e t h e o r y o f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sv a l u e ，t h ep r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v ef a i t hb e n e f i tp r o t e c t i o n , t h e o b j e c t i v e so ff a i r n e s sa n de f f i c i e n c y a st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fi t sg e n e r a t i o n m e a n w h i l e ，t h ea u t h o re x p l a i n st h ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c eo ft h i ss y s t e mt od e f e n dt h e s t a b i l i t yo fl e g a lr e l m i o na n dt os a v et h el i m i t e da d m i n i s t r a t i v e 他s o u r c e sf r o mt h ep r a c t i c e a n g l e t 1 l et 1 1 i r dp a r to ft h et h e s i sa n a l y z e st h eo b j e c ta n dt h eo t h e rr e s t r i c t i o n so ft h e c o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a f i o ns y s t e m t h ea u t h o rd e f i n e st h eo b j e c tf r o mt h em a c r o s c o p i c v i e wa n dt h em i c r o s c o p i cv i e w a n dt h e na n a l y z et h ec o n v e r s i o nr e s t r i c t i o n so nd e t a i l s n ef i n a lp a r to ft h et h e s i se x p o u n d st h ei d e ao fe s t a b l i s h i n gt h es y s t e mo ft h e c o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni nc h i n a f i r s t l y , t h ea u t h o rn u m e r a t e st h el a wo f c o n v e r s i o no fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni nf o r e i g nl a n d s s e c o n d l bc o m p a r et h el e g i s l a t i v e p r a c t i c eo fc i v i lc o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yt h ep r e m i s e ，t h es c o p e ，t h ef o r c ea n dt h er e s t r i c t i o n t h i r d l y , t h i sp a r ta n a l y z e st h ep r e s e n tc o n d i t i o no f l e g i s l a t i o na n d r e s e a r c ho f l e g a lr e m e d y , a n dt h e nd i a l e c t i c a l l ya n a l y z e st h ep r e s e n tt h e o r ya b o u tc o n v e r s i o ni no a rc o l f f l 仃y p o i n t o u tt h es h o r t c o m i n go fo u rl e g a lr e m e d ys y s t e ma n dt h en e c e s s i t yt ob u i l dt h ec o n v e r s i o n s y s t e mo fo u rc o u n t r y l a s t l y , w es h o u l dg r a s pt h ec h a n c et os t u d ys o m er e l e v a n t l e 西s l m i v ee x p e r i e n c e so ff b r e i g i lc o u n t r i e st od e v e l o pt h es y s t e mo ft h ec o n v e r s i o n a d m i n i s t r a t i o na n dt a k et h ec o n v e r s i o na d m i n i s t r a t i o ni n t ot h es y s t e mo fc h i n e s e a d m i n i s t r a t i v el a wa n dr e g u l a t i o n , w h i c hc o u l df o r mal i a b i l i t ys y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a l v i o l a t i o nt o g e t h e r 谢mt h ei n v a l i d a t i o n , r e p e a lo rm o d i f i c a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n n l ea u t h o ra l s op r e s e n t sav i e w p o i n to nh o wt ob u i l dt h es y s t e mo f t h ec o n v e r s i o no f a d m i n i s u a f i o ni nc h i n a i k e yw o r d s l ：a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ；i l l e g a l ；t h ec o n v e r s i o no f a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下“独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名： 三查董、 日期：旦2 丝竺 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：主盛：导师签名屯牢堑! 查日 期：l = 21 ：兰! 山东大学硕士学位论文 引言 行政行为理论是行政法学的研究核心，行政法的价值论、效力论、救济论等都是 围绕这一主题展开的。我国理论界把行政行为的分类与行政诉讼相联系，将行政行为 划分为抽象行政行为和具体行政行为。学界普遍认为，抽象行政行为是指“以不特定 的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。”具体行政行为是 指“在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容 和结果将直接影响某一个人或组织的权威。就行政权作用而为具体特定的实施，在法 律上发生权利义务的丧失变更之效果。”。本文所论述之行政行为转换理论，非特别 说明，仅指公法意义上的具体行政行为。 行政行为作为行政权的行使载体，必须具有一定的效力，由此，我国理论界大多 把行政行为的效力形态归结为：有效、无效、撤销三种。随着行政管理日益深入社会 生活，行政关系的广泛性和易变性极易导致行政权力的运行不必然符合法定程序和规 范要求。但是行政行为违法的轻重程度及其处理方式，直接影响到对行政行为效力的 认定，进而影响行政管理效果的发挥。如何对待行政违法行为并确定行政行为的效力， 成为行政行为研究领域的一个重要课题。 行政违法形态具有多样性和复杂性，这就要求我们应当根据不同性质、不同程度 的违法状态，全面衡量公正与效率的关系，建构多样化的行政违法责任机制。在行政 法理论比较发达的国家，根据不同的行政行为所具有的违法性的程度将行政行为的效 力形态一般分为：行政行为的无效、撤销、补正、撤回和转换，这种体系设计在保障 公平正义实现的同时，大大节省了行政成本，提高了行政效率。西方法谚：迟来的正 义即非正义，对这些理论的细分研究也正是这种思想的体现，更有利于实现行政法的 服务精神。 行政责任体系是保障行政管理目标顺利实现的屏障，其作用是无可替代的。目前， 我国理论界对行政违法责任体系缺少深入的探讨，立法实践上缺乏有效的规定，行政 违法的法定责任形式过于单一与僵化。导致实践中可操作性较差。如何发挥行政权 力的功能。更好地保障行政相对人的信赖利益和行政目标的实现，成为当前行政法学 研究领域的一项重要任务。行政行为转换制度只是行政法理论体系的一个组成部分， 。罗豪才主编：行政法学。北京大学出版社2 0 0 1 年版，第为页 山东人学硕：e 学位论文 是针对行政一般违法所采取的补救措施。通过转换，消除行政行为存在违法因素，使 其中的合法因素具有一个新的行政行为的效力，能够在提高行政效率、节约行政成本 的同时，保障相对人的信赖利益，促进法的公正价值的实现。行政行为转换制度在德 国、日本、西班牙等大陆法系国家有成型的理论，而在国内却几乎被忽略，在社会 形势日新月异的今天，这是不可取的。借鉴域外的相关理论实践，构建我国的行政行 为转换制度有极其重要的现实意义和学术价值。 2 山东大学硕1 ：学位论文 第一章行政行为转换的界定 一、行政行为转换的概念界定 ( 一) 学界关于行政行为转换理论的探讨 对于转换的定义，域外学者各抒己见。日本行政法学者室井力认为，“行政行为 如果作为行政厅本来设想的行为是违法的，但作为其他行为来看，认为它具备法律上 的要件，因而是合法的。于此情形，将它看作其他种类的行为而维持原来行为的效力 称为违法行为的转换”国。另一著名日本学者南博方则认为，“违法行政行为的转换 是指以其他合法行政行为代替违法行政行为”o 。德国学者对于行政行为转换的理解 也大多是对其行政程序法规定的法条解释。根据印度学者赛夫对德国行政法的理解， 认为，“根据德国行政程序法的规定，不合法的行政行为包括无意义的行政行为和无 效的行政行为，可以通过重新解释改变该行为的意义的方法而转变为另一种行为。” o 我国台湾地区学者翁岳生认为，“行政处分的转换是治疗违法瑕疵的方法，也就是 使一个违法的行政处分转变成另一个合法的行政处分。”。 我国大陆对于行政程序的认识有一个渐进的过程，对程序违法责任的承担方式的 认识更为波折。9 0 年代初，有的学者认为，行政机关违反了法律、法规规定的程序就 会导致行政行为无效，如果法律、法规未规定的，即意味着立法机关赋予行政机关自 由裁量权，在不违反一般法理的情况下即使滥用这种自由裁量权的，也不会影响该行 政行为的效力。o 此后大多数学者承继了这种观点。在肯定这种观点积极意义的同时， 有的学者敏锐地指出，行政主体只有在其违反强制性法定程序和任意性法定程序时候 才构成程序违法，而对自主行政程序的违反并不构成程序违法。o 这种观点的创新在 于对不同类型程序的性质予以区分，而违反这些不同性质的程序将导致不同的法律效 果。这两种观点的根本差异导致了对程序违法的处理结果的不同。在前一种观点下， 即使对行政相对人实体权利不发生损害或者有较小影响的程序违法，也必须予以撤 销。后一种观点则基本认为：“法定程序违法也未必该全部撤销，应作具体分析。从 o 日 室井力t 日本现代行政法) ，吴薇译中嗣政法大学出版社l 5 年版，第1 0 9 页 o 日 南博方t h 奉行政法 杨建顺等译，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版。第4 7 页 of 印1 m p 赛夫t 德国行政法普通法的分析 ，周伟译，山东人民出版杜2 0 0 6 年版第硒页 o 翁岳生主编：行政法 ( 卜册) ，中国法制h i 版社2 0 0 2 年版t 第7 1 4 页 o 罗豪才、应松年t行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 9 9 0 版t 第2 4 一2 鹌页 o 章剑生：论行政程序违法及其i j 法审查 ，袭行政法学研究 9 9 6 年第1 期 山东人学硕i ：学位论文 法理上讲，主要程序违法的，强制程序违法的，必须予以撤销。次要程序违法的，任 意程序违法的以及行为方式有瑕疵的，可以经过补正后仍然有效。”。虽然以上争论 都是针对程序违法的情形，对于实体违法讳莫如深。但这些观点为行政行为瑕疵治愈 理论的深入探讨提供了空间。 我国大陆学者对于行政行为转换理论的研究大多仅局限于在论述行政行为的法 律责任或者法律救济时予以简要提及。如程雁雷在 行政违法行为无效的处理方式 文中将行政行为的转换定位为与宣告无效、撤销、补正、改变并列的一种效力处理 制度。“所谓转换，是指一行政行为本是违法的，但以其它行为看作其他种类的行政 行为而维持原来行政行为的效力”。并认为承认转换行为的目的是为了避免行政行为 不必要的反复。林莉红、孔繁华在论违法行政行为一文中将转换与追认、补正 并列为违法行政行为的治愈方式，认为“转换是指违法行政行为与另一合法行政行为 具有相同的目的且具备作成该行为所必需的方式、程序及实质要件的，将违法行政行 为转交为另一合法、无瑕疵的行政行为。其目的在于使原行政行为继续保持其效力， 以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。”并简单介绍了国外的立法例。 汪艳 在论行政行为的转换一文中对于行政行为的转换制度进行了具体的论述。她认为， 重作具体行政行为即是转换，我国行政诉讼法第5 4 条第l 款第2 项规定：法院在撤 销或部分撤销违法的具体行政行为后，并可判决被告重新作出具体行政行为。我国行 政复议法第2 8 条规定：复议机关决定撤销或确认该具体行政行为违法后，可以责令 被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。最高人民法院关于执行 若干问题的解释第5 9 条规定，判决撤销违法的被诉具体行政行 为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销 韵同时，可以分别采取；1 、判决被告重新作出具体行政行为；2 、责令被诉行政机关 采取相应的补救措施：3 、向被告和有关机关提出司法建议；4 、发现违法犯罪行为的， 建议有关机关依法处理。这是我国行政行为转换制度明确的法律依据。 行政违法 行为判解一书将转换定义为民事法律行为中的一种效力处理制度，它将无效的法律 行为更换成有效的法律行为( 或者说以有效的法律行为替代无效的法律行为) 。在行 政法领域中，转换是指利用行政违法行为中合法的内容，将其变换为另一行政行为的 。胡建森：行政法学 ，法律“i 版社2 0 0 3 年版，第4 5 1 页。 o 参见程雁雷行政违法行为无效的处理方式 ，载中外法学) 1 9 9 8 年第6 期 。参见林莉红，扎繁+ 芦论违法行政行为) 载河南省政法管理十部学院学j i ) 2 0 0 0 年第5 期；宪法学，行政 法学 2 0 0 1 年第1 期 o 参见江艳论行政行为的转换) ，载当代法学 2 0 0 2 年第2 期 4 山东大学硬士学位论文 制度。回张树义教授在行政程序法教程) 一书中将具体行政行为的追认、补正与转 换单列为一节，将其定义为“具体行政行为的转换是指利用违法的具体行政行为中合 法的内容，将其变换为另一个具体行政行为，成为有效的行为”，认为转换制度主要 是利用违法具体行政行为中的合法要素，使其合法部分符合新行为的要求，从而成为 另一个具体行政行为。从现有的资料看来，国内的学者对于行政行为的转换制度大 多是参照域外学者的观点，从行政违法行为的救济或者对行政违法责任追究层面对这 一制度简单论述，并没有深入细致地对这一制度进行研究。 ( 二) 本文的观点 随着行政管理以及行政法学理论的发展，行政法学界逐步认识到不能固守对单个 的静态行政行为的研究，而应以动态视角观察行政行为的过程。行政行为的转换理论 正是以对行政行为的动态研究为前提。行政行为的性质及实际运行状态决定了“行政 行为不是一个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运动、相互关联且具有承接 性的过程。”行政行为的过程性包括两方面内涵：一是任何一个特定的行政行为都是 包含若干发展阶段的动态过程；二是为履行某项行政管理职权而实施的一系列行政行 为，形成一个前后承接的动态过程。o 行政管理活动的动态性与过程性是统一的，因 此，对行政行为的认识除考虑行政法律关系中处理性要素的构成之外，还须考虑几个 行政行为之间的连续性，互有关联的几个行政行为实质上相当于一个整体行为或事件 中的具体阶段。对于行政行为连续过程中的违法行为如何判断? 是否其中个行为违 法就会导致所有行为都失去效力呢? 例如，颁发建设用地许可证、建设工程规划临时 许可证和建设工程规划许可证的行政行为，从表面上看，这是三个独立行政行为。但 从更大的背景来看，三个具体行政行为都是相对人申请建设项目中的环节，或者都是 政府批准相对人建设项目这一事件中的环节，是一系列有连续性的行为。在这三个环 节中，如果审批项目中，行政主体的一个行为是违法的，仅依此认定行政行为无效或 者撤销，那么在庞杂的行政管理活动中必然会有更大的压力，无法更好地行使行政权 力。在具备相关条件的前提下，行政行为的转换制度则可以解决这一难题，将这个违 法行政行为转换为合法的行政行为，从而保障行政行为的稳定性和相对人的信赖利 益，避免行政资源的浪费。 我国不少学者将转换的概念概括为“利用行政违法行为中合法的内容，将其变换 。参见吴雷、赵娟扬解君行政违法行为判解 武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第2 5 5 - 2 5 6 页 参见张树义主编行政程序法教程 ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版第1 7 4 页 参见朱维究、胡卫列行政行为过程性论纲 ，戴中国法学 1 9 9 8 年第4 期 5 山东丈学硕士学位论文 为另一行政行为的制度”回。我们认为，对转换概念的界定应首先明晰行政行为转换 的牲质，那么，转换本身究竟是行政行为还是其他性质的行为? 我国台湾地区有学者 认为转换系单纯之认知表示，而非新的行政处分。我国大陆也有学者认为其不是行 政行为，而是一种单纯的宣告行为，即是一种行政行为的效力评价方式，。如，德国 学界就将错误行政行为的转换、补正与撤销等归纳为对违法行政行为的效力评价方 式。笔者亦认为将转换仅仅界定为一种行政行为并不能全面确切地把握转换制度的 内涵，转换实质上应当包含对行政行为违法性的认定及对合法性的利用两个方面的 内容，单纯将其界定为行政行为只表明行政机关重新认定行政行为的一面，而界定为 效力评价方式才能包含两者。由此可见，转换包括了对违法性认定及合法性利用两个 方面，是一种对行政行为的效力评价方式。行政行为的转换制度应包含如下含义： 首先，转换制度是一种维护行政行为效力的制度，与行政行为的公定力、确定力 相呼应。行政行为的公定力是对行政行为的有效性推定，即在作出行政行为之时就赋 予其法律效力。行政行为的确定力意味着行政行为一旦作出即对当事人具有不可争执 性( 形式上的确定力) 和约束力( 实体上的确定力) 。这两种具体效力都是行政行为稳定 性的体现，转换制度与这两种效力相呼应，能够弥补行政行为的违法性，保障行政行 为效力的有效性和稳定性，同时也能够消解这种违法性带给社会的紊乱状态。 其次，转换的行政行为的目的必须与原行政行为的目的相同。有的观点认为，从 依法行政原理的观点看，行政行为只要客观上合法即可，与作出行政行为的行政主体 的主观意图无关，只要作为另外的行政行为是合法的，即承认违法行为的转换，也不 违反依法行政原理。但是，关于违法行为的转换问题，通常情况下，作出行政行为的 行政主体会试图以转换理论来维持行政行为的有效性，行政相对方则可能主张行政行 为的瑕疵。所以，从试图排除公权力对权利、利益的侵害的法治国原理来看，应当限 定违法行为转换的适用。 因此，对可转换行政行为的目的进行严格限制是必要且必 须的。 第三，转换的对象为违法行政行为，既包括程序违法也包括实体违法；既包括可 撤销行政行为也包括无效行政行为。其限制性规定为，不得将羁束型行政行为转换为 裁量型行政行为；转换后的行政行为不得使相对人处于更为不利的境地。 。参见应松年主编比较行政程序法，中目法制出版社1 9 9 9 年版，第1 3 2 页 。参见吴庚行政法之理论与实用) ( 增订第八版) 中国人民大学h 版社2 0 0 5 年版，第2 6 1 页 。参见杨解君行政违法论剩 ，东南人学“；版社1 9 9 9 年版，第1 1 8 1 2 3 页 。参见 1 j 盐野宏行政法) 杨建顺译，法律出版杜1 9 9 9 年版，第1 1 7 页 6 山东大学硕士学位论文 第四，转换的生效程序。需要经行政主体或相对人主张即可为之，抑或尚须行政 机关额外做成一个正式的转换的处分，才发生转换效果。我国台湾学者翁岳生先生采 用后说。西从维护法的安定性与明确性考量，本文亦采用后说。 第五，在转换要件具备的情况下，转换的主体为作出行政行为的主体或者其上级 机关。转换后的行政行为需要符合行政行为的程序和实体要件，相对人有要求举行听 证的权利。 第六，转换的法律效力追溯至原行政行为作出之日。 应注意，对可转换行为作出的违法性评价并不等同于惩处，对行政违法行为某些 合法要素作有效的认定也并不意味着对违法行为的鼓励。总之，转换是为了避免浪费 行政成本，维护行政效率和相对人的信赖利益而采取的一种辨证分析行政行为效力的 方法，它是行政救济机关及行政主体对行政行为自身的客观评价。鉴于以上分析，本 文认为，所谓行政行为的转换是指，对于符合相关限制条件的违法行政行为，如果以 其他行政行为的视角观察，认为其具备法律上的要件，有权主体可以将此违法行政行 为转化成为合法行政行为。 二、行政行为的转换与相关概念的关系 ( 一) 行政行为的转换与其他导致违法行政行为有效的行政行为 转换是行政违法责任的实现形式之一，通过转换，违法行政行为因其具有的合法 成分成为合法的行政行为，行政行为的效力得以维持，转换行为的效力将追溯既往。 随着社会的发展和法治的完善，现代学者的研究不再拘泥于过去的形式主义，对违法 的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销，转而注重公共利益和对公民信赖利益的保护， 并顾及行政行为被撤销或者宣告无效后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政 行为的效力。o 在这些理论指导下的国家行政程序立法对行政行为的补救制度作了诸 多有益探索。其中与转换相类似的行政行为补救制度有：行政行为的补正、追认和 事情判决。 1 、行政行为的转换与行政行为的补正 在域外法学理论中，行政行为的补正又被称为“行政行为的治疗”或者。治愈”， 系指在程序上有瑕疵之行政处分，经由补正而成为与合法要件相符之行为。即，行 政行为在程序与方式上存在轻微违法性，通过作出行政行为的行政主体的修正，使之 。参见翁岳生编行政法学) ( 上册) ，中国法制出版社2 0 0 2 年舨，第7 1 4 页 o 参见罗传贤行政程序法基础理论，台湾五南豳书出版公司1 9 9 1 ) 年版，第2 6 1 页 o 参见吴庚行政法之理论与实用 ( 增订第八版) ，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 6 1 页 7 山东人学碗l 学位论文 完全合法。补正针对的是程序违法。且这种违法仅仅是轻微的瑕疵，不能是明显的可 以导致行政行为无效的重大程序瑕疵，至于实体上之瑕疵原则上不在补正之列。国外 不少国家的行政程序法都对行政行为的补正进行了规定，1 9 4 6 年德国联邦行政程 序法第4 5 条规定：“不导致第4 4 条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况 中视为补正：( 1 ) 事后提出行政行为所需的申请：( 2 ) 事后提出所需的说明理由；( 3 ) 事后补作对参与人的听证；( 4 ) 须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；( 5 ) 其他行政机关补作其应作的共同参与。”。1 9 5 8 年西班牙行政程序法第5 3 条规定； “行政权力者，得治疗瑕疵行为之缺陷，使其生效。”o 我国台湾地区的行政程序 法也在第1 1 4 条规定了行政行为的补正制度。 总体而言，行政行为的转换与行政行为的补正均属针对违法行政行为所采取的 补救措施，都体现了行政经济原则，避免了采取宣告无效、撤销或者重新作出行政行 为等方式造成的行政成本浪费；都体现了对相对人信赖利益的保护；都具有溯及力。 但两者的适用仍有诸多不同之处，表现为： ( 1 ) 适用对象不同。行政行为的转换针对的是违法行政行为，该违法可能是行 政程序违法，也可能是行政实体违法；而行政行为的补正仅适用于程序轻微瑕疵的行 政行为，实体违法的行政行为原则上不能补正。行政行为的转换适用于无效行政行为 和可撤销行政行为，但补正不能适用于无效行政行为。 ( 2 ) 适用前提不同。行政行为的转换虽然有共同的行政过程，但是实质上包括 两个行政行为，转换前的行政行为具有违法情形，转换后的行政行为完全合法，前后 两个行政行为之间有相似关系但法律效果不同，最为重要的是转换前的行政行为和转 换后的行政行为追求相同的目的。在行政行为的补正中，只存在一个行政行为，该行 政行为在补正前存在程序轻微瑕疵，经补正后该行为的瑕疵消除，转化为合法的行政 行为； ( 3 ) 适用主体不同。行政行为的转换主体可以是行政主体或者其上级机关，而 行政行为的补正仅仅是行政行为的作出主体。 ( 4 ) 法律效力不同。行政行为的转换具有追溯力，转换后的新行政行为效力追 溯至原行为作出之日，而原行政行为刚自始失去法律效力。而补正产生的是原行政行 为的效力，且追溯至原行政行为作出之日。 。应松年主编t外因行政程序法汇编 ，中田法制“i 版社2 0 0 4 年版第钾页。 。应松年主编；o i - 固行政程序法i l 编 中周法制j l ；版杜2 0 0 4 年版t 第2 1 7 贞 8 山东太学硕j ：学位论文 2 、行政行为的转换与行政行为的追认 行政行为的追认类似于民事法律行为的追认，是指有权机关对无权机关所作行政 行为的事后确认，这一行为本应引起主体不合法而失效，但因有权机关进行了追认， 从而使其发生法律效力。如葡萄牙行政程序法第1 3 7 条第3 款规定：如属无权限的 情况，则有权限作出该行为的机关有追认该行为的权力。德国联邦行政程序法 第4 6 条规定：“对不属于第4 4 条的行政行为，不得仅因其成立违反程序、形式或地域 管辖的规定而主张将之撤销，除非另一决定也会导致同样的结果。”。意大利行政程 序法草案第5 1 条规定：“行政权者有违法瑕疵之行政行为，得释明其瑕疵并予以除 去，而重新以包含宣告追认意旨之行为使该行政行为发生效力。被追认之行为自为追 认行为之日起发生效力。如被追认之行为其违法如仅止于形式之瑕疵时，其权限得由 有正当权限之机关以免责之方式赋予之。前项规定，于忽略必要之建议或应为之咨询 之情形不适用之。”o 此条不仅规定了行政行为的追认，并认为追认机关对于瑕疵行政 行为亦有补正权。1 9 5 8 年西班牙行政程序法第5 3 条规定：“行政行为之瑕疵，以 无权限为其原因者，得由有权限机关使之生效，但该机关限于为该有效化行为之上级 机关。有效化行为，由被有效化之日起发生效力，但如有预先承认行政行为之溯及效 力之法规者，从其规定。行政行为之瑕疵，以欠缺认可为其原因者，得经有权限机关 之承认，使之生效。”o 西班牙对于追认制度规定甚详，有权追认的机关仅限于有效 化行为的上级机关，且考虑到法律修改的情况下追认制度的适用。对于因欠缺认可的 行政行为而具有瑕疵的行政行为，还可以由有权限机关进行承认，使之生效。 行政行为的追认和转换一样，其目的都是为了使违法行政行为有效。但却有诸多 不同之处： ( 1 ) 适用主体不同。转换的主体是作出行政行为的行政主体或其上级行政机关， 而追认的主体只能是有权限的行政机关，且有的国家对于有权限的主体限定比较严 格，如，西班牙。 ( 2 ) 适用对象不同。转换适用于违法行政行为；追认亦适用于违法行政行为， 但却仅仅局限于无权限而实施的违法行政行为。 ( 3 ) 产生法律效力的时间不同。转换的法律效力追溯至原行政行为作出之日， o 麻桧年主编； o 应松年主编： o 应松年主编， o 应松年主编t 外国行政程序法汇编 ，中国法制 i 版社2 0 0 4 年版第3 6 5 页 外国行政程序法汇编 ，中国法制h ；版社2 0 0 4 年版，第9 9 页 外国行政程序法汇编) 中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 8 2 页 外国行政程序法汇编) ，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 1 7 页 9 山东人学颂，l ：学位论文 而追认则是自追认行为作出之同起发生效力。 ( 4 ) 产生效力的对象不同。转换产生效力的是转换之后的行政行为，追认则产 生原行政行为的效力。 3 、行政行为的转换与事情判决 事情判决是日本行政法上的制度，与行政行为的转换制度一样，也是对违法行政 行为处理的方式之一。日本有学者认为，在撤销诉讼中，如果本案审理的结果认定该 处分是违法的，那么，法院原则上应撤销该处分。但是，根据具体的案件不同，有时 以违法为理由而直接撤销处分，并不一定合理。例如。瑕疵轻微，或者即使予以撤销， 其结果将是导致行政厅重复作出同一处分。针对这种情况，采取行政实体法上的对应 措施，如瑕疵的治愈、违法行政行为的转换制度：。还有另一种针对违法行政行为的 处理情况，即，事情判决，又称“特别情况下的驳回判决”，这是指处分虽然违法， 但如果予以撤销便会给公共利益带来危害