《法理学初阶》课件

法理学初阶 行政法学院 导论 一、法学的概念 （一） 法学词源 1. “ 法学 ” 这一用语的拉丁文 Jurisprudentia ，该词是由 ius和 providere合成，前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等，两者合成一词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。 2.法学一词大约出现在公元前 3世纪末的罗马共和时代 BC254年，平民出身的科伦卡纽士最先在公开场合讲授法律知识，为世俗法学的产生铺平了道路。BC280年科伦卡纽士担任执政官， BC254年又担任平民神官，成为第一位平民神官。 BC202年，埃利乌斯以非神官的身份写出三部书，包括三部分：十二表法正文，法学家的解释，诉讼方式。这三部书被称为埃利乌斯法书，为罗马法学的产生奠定了基础。 3.法学的概念 古罗马五大法学家之一乌尔比安曾给 “ 法学 ” Jurisprudentia下过一个经典性的定义： “ 法学是关于神事和人事的知识，正与不正的学问。 ” 查士丁尼皇帝在编纂 学说汇编 和 法学阶梯 时，将此定义收录进去，使它得以留传后世。 4. “ 法学 ” 一词的演变 Jurisprudence, Jurisprudenz, Legal science, Juristic science, the science of Law, science du droit, Science juridique, rechtswissenschaft, Law, Droit, Recht 5.西方法学词语演变的规律 第一，法学一词的形成与发展，和商品经济紧密相关 第二，法学一词的形成与发展，与自然法学说密切相连 第三，法学一词的形成与发展，得益于西方社会特有的各种历史文化条件 第四，法学一词的形成与发展，也是一个内容不断丰富、含义日渐深刻的过程 （二）法学的研究对象： 法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 1.法学的研究对象首先是研究静态的法律 2.法学的研究对象其次是研究动态的法律 3.法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其它社会现象的关系。 （三）法学的层次 首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。这是法学最基本的层次。 其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。 最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。 二、法理学 法理学 是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 第一章 法学历史 课前提示 本章分别介绍中国和西方法学的历史。在学习时，要了解中西方法学的历史进程，认识和把握其发展规律，在继承前辈先贤的思想遗产的基础上，增进法学知识并拓展法学思维的空间，熟悉法学的思考进路和话语方式，理解和把握法理学的话语体系和基本的问题意识，从而增强对现实法律生活的认识和法律发展的洞见能力。 第一节 西方法学的历史 一、西方法学产生的前奏 古希腊的正义、法治观念 （一）古希腊没有产生法学的原因 1.古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不利的。 2.古希腊的立法未能充分发达 3.希腊尚未出现职业的法学家阶层，与法律的解释和运用相关的活动如法律教育未能开展。 （二）柏拉图的法学思想 1.法的正义理论 柏拉图理论的出发点和归宿 首先，法律是维护正义的手段 其次，正义的实现与否关键在于法律是否体现正当 2.法治的理论 首先，法律是根据大部分人的利益制定的 其次，为了确保法治，必须加强守法 （三）亚历士多德的法治理论 1.法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律 第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律 第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守 2.法治的根据 首先，法律是经过众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见相比，具有更多的正确性。 其次，法律具有稳定性 以上两个原因，使亚里士多德得出一个结论 :法治优于一人之治。 3.亚里士多德对加强法治提出的具体措施 首先，必须对法律加以分类，以区别对待 其次，必须加强立法 再次，必须加强执法 最后，强调民众对法律的遵守 二、罗马法学 （一）罗马法学的历史 1.形成时期（ BC3世纪左右，即 BC304-BC202年） 2.发展时期（ BC2 1世纪，即 BC201 BC27年） 3.昌盛时期（ AD1-3世纪，即 BC27年 -AD284年） 4.衰落时期（ AD3世纪末 6世纪初，即 AD284 527年） 5.中兴时期（ 6世纪中叶， AD527 565年） （二）罗马法学的特征 1.罗马法学是以私法为研究对象的法学 2.罗马法学是以唯理论为指导思想的法学 3.罗马法学是具有强烈实务精神的法学 4.罗马法学是与国家权力紧密结合的法学 三、西欧中世纪法学 （一）注释法学 1.前期注释法学派 2.后期注释法学派 （二）教会法学 四、西方近代法学 （一）古典自然法学派 （二）哲理法学派 （三）历史法学派 （四）功利主义法学派 （五）分析实证主义法学派 五、西方现代法学 （一）自然法学的复兴 （二）新分析法学 （三）社会学法学 （四）经济分析法学 （五）批判法学 第二章 法学体系 本章主要介绍法学体系的基本概念和各类别的法学分支学科，展示法学知识的整体面貌。其中， “ 法学体系的概念 ” 属于必须掌握的内容。本章首先对法学体系的概念、特征及其意义做全面介绍，然后对法学体系的各组成部分进行简略叙述。在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。 第一节 法学体系的概念 一、法学体系的概念 （一）体系的概念：是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。 科学体系的诞生始于亚里士多德 ,他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。 （二）法学体系的概念：又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。 1.法学体系不同于法学学科 。 2.法学体系不同于法学课程体系 。 二、法学体系的特征 （一）系统性 系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。 法学体系的各法学分支学科组成了法学体系这一整体，法学体系的性质和功能并不体现在各分支学科的简单相加，法学各分支学科的相互配合和相互支撑构成了法学体系的整体性质和功能。 （二）层次性 法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。 （三）现实性 法学体系的建立主要是对作为人类社会法律现象的内在规律的直接反映。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。 （四）开放性 法学体系的建立具有现实性，也具有开放性。法学体系的建立依赖于法学家的主观的理论建构。法律现象的开放性、不同地区和国家社会交往，会形成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就形成了法学理论、法学体系开放状态。 三、法学体系的意义 （一）加深对法律现象及其规律的认识 （二）确立法学研究的基础领域 （三）推进法学研究向纵深发展 （四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流 第二节 法学体系中的类别 一、法学分支学科的类别 （一）法学分支学科的划分 1以研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等学科。 2以研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。 3以学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。 4以研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。 5以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。 （二）法学分支学科的归类 1两分法：理论法学和应用法学两大类。 2四分法：国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。 3五分法：理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。 4六分法：理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。 或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。 5七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。 二、法学体系中的主要类别简介 （一）理论法学：是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。一般包括了法理学和法哲学。其基本特征是 ： 1高度抽象性 2高度概括性 3理论的基础性 4普遍适用性和指导性 （二）应用法学：是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。 一类是以具体法律规范以及由此形成的法律关系为研究对象而形成法学分支学科。另一类是以法律制度的运作及其相关问题为研究对象的分支学科。其特征是： 1较强的实用性 2较高的针对性 3学科的广泛性 （三）法律史学：是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其基本特征是： 1历史真实性 2历史规律性 3文献资料性 （四）比较法学 比较法学的基本特征是： 1研究方法的独特性 2学科领域的广泛性 3研究内容的层次性 4研究对象的跨国（区）性 （五）边缘法学：是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。边缘法学的主要特征有： 1学科领域的交叉性 2学科属性的多样性 3研究内容的针对性 第三章 法与法律 本编通过法与法律的概念辨析，而进入对法律基本问题的讨论。本章首先在中西方两种文化背景下探究法律概念的历史发展，着重分析了狭义的 “ 法 ” 法律的特征和作用，最后介绍法律渊源基本知识。在学习时，重点要求掌握法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “ 法 ” 与 “ 法律 ” 词义的文化差异。 第一节 法律概念的历史发展 一、 “ 法 ” 的汉语意义 （一）法 =灋： 中文 “ 法 ” 字，在西周金文中写作 “ 灋 ” 。 “ 灋 ” 是由三个部分组成。（一）氵，表示水。（二）廌，一种动物。（三）去，动作。 “ 水 ” 不仅有 “ 公平的 ” 象征性含义，而且有 “ 裁判的 ” 功能性的含义，把罪者置于水上，随流飘去，有驱逐的意思。公平、裁判的含义通过 “ 灋 ” 跃然于纸上。 相传在很久以前，舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬（ xie）豸（ zhi） 。 异物志 说： “ 东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。 ” 汉代王充 论衡 是应 说： “ 鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。 ” 此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟相象。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。獬豸有区别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。 （ 1） “ 灋 ” （法）是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。 （ 2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执无法解决时，由 “ 廌 ” 公平裁判的一种审判活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚的惩罚活动。 （ 3）法律的产生、实施离不开 “ 廌 ” 这一圣兽，它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表，没有 “ 廌 ” 作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。 因此，我国第一部字书 东汉许慎的 说文解字 提到： “ 灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。 ” 康熙字典 集古人对 “ 法 ” 的解释有十种含义： 第一，长久不变。 尔雅 释诂 ： “ 法 ,常也。 ” 第二，制度也。 礼记 曲礼 ： “ 谨修其法而审行之。 ” 第三，礼法也。 孝经 卿大夫章 ： “ 非先王之法服 ,不敢服。 ” 第四，刑法也。 尚书 吕刑 ： “ 惟作五虐之刑曰法。 ” 第五 ,象也。 文心雕龙 书记篇 ： “ 申宪述兵 ,则有律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法。 ” 第六 ,效法也。 易 系辞 “ 崇效天，卑法地。 ” 第七，执法星名。 史记 天官书 注： “ 瑞门次东第一星为左执法 ,廷尉之象 ；瑞门西第一星为右执法 ,御史大夫之象。 ” 第八 ,姓。 第九 ,拂。 第十 ,废。 康熙字典 对 “ 法 ” 字法律意义上的解释较 说文 有这样几点变化： 第一，神判的色彩减弱 ,从 康熙字典 中已经看不到神意对审判的左右。古文 “ 灋 ” 字中的 “ 廌 ” 已经不再出现。 第二 ,“ 平之如水 ” 之意不再被强调。 第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为“ 常也 ” 、 “ 礼法也 ” 。 第四，法与自然之 “ 象 ” 及规律相联系。如星象等。除不同之处外，法的 “ 刑 ” 、 “ 规范 ” 、 “ 制度 ”之意则一脉相承。 从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，而神判的观念日趋淡漠：从古文 “ 灋 ” 字到今文的 “ 法 ” ，公平、去恶成为法的主要内容。 从 说文 到 康熙字典 对法的诠释，确切地反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的关系。 （二）古汉语中的几个相关术语 1.法：法与刑是通用的 2.刑： 说文 解字 中注： “ 法，井刂 也。 ” ， 说文 解字 注： “ 井刂 刭也，从刀千干 （干）声。 ” 说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，说明法是一种暴力规范。 3.律： 说文 解字 注： “ 律，均布也 ” 。 “ 均布 ” 是古代调音律的工具，把律解释为均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的、人人遵守的规范。 清段玉裁著 说文解字注 说： “ 律者，所以范天下之不一而归于一