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过失侵权注意义务研究 摘要 注意义务是过失侵权法中的重要概念。在英美法系国家，在过失侵权 责任中，注意义务的存在是构成过失侵权的首要条件。它界定了过失侵权 责任的基本范围。在大陆法系国家，虽然注意义务在过失侵权体系中并没 有上升到行为构成要件和责任构成要件的地位，但是，法院通过判例逐渐 接受并日益重视注意义务理论，并通过一些列的类型化使得注意义务在实 践中得到大量的适用。笔者认为对过失侵权的认定理应围绕着注意义务进 行，故本文以过失侵权注意义务为研究对象，共分五个部分： 在第一部分详细的阐述了注意义务存在于过失侵权中的合理性思考。 首先对注意义务的概念进行了界定，笔者认为注意义务的概念应明确为： 是指行为人在特定情形下所必须遵守的行为准则或应采取合理措施的义 务。剖析了注意义务与过失( 过错) 之间的相互关系；其次，探讨注意义 务在过失侵权体系中功能和价值。笔者认为注意义务在侵权责任构成和归 责体系调整等方面均具有重要作用，其保护范围更广泛。注意义务的广泛 确立也使得侵权法从裁判法学向预防法学的转变以及从利益法学向评价法 学的转变。侵权法从实质上来说不仅仅是一部救济和定纷止争的法，而更 多的应该是行为规范的法。它所要解决的首要任务是行为人的行为与自由 之间的界定，特别是在科技迅猛发展，社会趋向于复杂化的今天，注意义 务能更好的处理社会发展需求和公平之间的关系。最后，对传统大陆法系 绝对注意义务的分析，得出过失侵权注意义务应当从绝对性标准过渡到相 对性的认定标准。 第二部分主要分析我国当前过失侵权注意义务立法和实践的现状，总 的来说存在的问题是：首先，注意义务并没有上升到过失侵权行为构成件 和责任构成的要件地位，在认定注意义务时容易与过错想混淆，陷入相互 循环论证的逻辑逆境；其次，我国立法和实践中的注意义务是绝对性的标 准：最后，由于学界对过失侵权行为构成要件和责任构成要件的不加区分， 注意义务的作用容易被交错使用，且其具体化过程标准不一，没有形成体 系。 第三部分着重解决注意义务在我国过失侵权体系中的符合性架构。笔 者论证了过失侵权行为构成要件和责任构成要件的不同，通过对传统过失 侵权行为构成要件的争议与局限，确立了以注意义务为核心的构成要件标 准即注意义务的存在、注意义务的违反、损害结果、因果联系；在归责原 则上，转变传统上对行为人的心理可非难行到对行为的可非难性；最后研 究了注意义务语境下的过失侵权责任构成要件，重点考量了过失在责任构 成上的作用和地位。 第四部分主要是解决过失侵权构成要件中注意义务的存在及违反的认 定标准问题。确立了法定义务+ 具体类型+ 一般判断原则( 可预见性、近 邻性和公平、公正、合理性) 的认定过失侵权注意义务存在模式及规范意 义上的标准+ 非规范( 具体意义上) 上标准+ 经济效益成本标准的“渐进 式 模式的注意义务违反的判定标准。确立了注意义务的类型化标准，并 阐述了新型过失侵权模式下注意义务限制理论的体现。 第五部分在上文提出的过失侵权注意义务模式下，具体的介绍了几种类 型过失侵权下的注意义务内容。 关键词：过失侵权注意义务存在和违反的判断标准类型化 t h er e s e a r c ho n d u t yo fc a r ei nt h e n e g l i g e n c et o r t a bs t r a c t a d u 哆o f c a r ei st h ei m p o r t a n tc o n c e p to fn e g l i g e n c et o r tl a w i i lc o u n t r i e s o fa n g l o 一缸l e r i c a nl a ws y s t e mi i ln e g l i g e n c et o r t ，t h ee x i s t e n c eo fad u t yo f c a r ei sc o m p o s e dt h ef i r s tc o n d i t i o no fn e g l i g e n c e1 o r t nd e f m e st 1 1 eb a s i c s c o p et o r tl i a b i l i 够f o rn e g l i g e n c e h lc i v i l l a wc o u n t r i e s ，a l m o u g h i na d u 够o f c a r ei nt o i r ts y s t e mn e g l 逸e n c ed i dn o tr i s et ob e h a v i o rc o n s t i t u t i o n sa n d r e s p o n s i b i l i 劬b u tm ee l e m e n t so fs t a 眦sc o u nt h r o u 曲c a s ea c c e p t e dg r a d u a l l y a n dp a ym o r ea _ t t e n t i o nt ot 1 1 e 山时o fc a r et h e o r y ，l e g i s l a t i o nt 1 1 r o u g hs o m el i s t o f 勺憎i f i c a t i o nm a k e sad u t ) ，o fc a r ei np r a c t i c eh a v eal o to f 印p l i c a b l e 1 1 1 i s p a p e r d u t yo fc a r ei nt h en e 9 1 i g e n c et b r r ta sm er e s e a r c ho b j e c t i sd i v i d e di i l t o f i v ep a n s ： h 也ef i r s tp a r to fd u t yo fc a r ew e r ed e s c r i b e dm d e t a i lt h er a t i o n a l i t ye x i s t s n e g l i g e n c et o r tt h i n k n g f i r s t l yt h ed u 锣o f c a r ec o n c e p ti sd e f i n e d ，t h ea u t h o r t h i m t h a tm e c o n c e p to f ad 啊o fc a r es h o u l db ec l e a rf o r ：r e f e r st om es p e c i f i c c i r c u m s t a n c e sw h i c ha c t o rm u s ta b i d eb ym ec o d eo fc o n d u c to rr e a s o n a b l e m e a s u r e ss h o u l db et a k e nt 0 也eo b l i g a t i o n s a n a l y z e st h ed u 够o fc a r ea n d n e g l i g e n c e ( m er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf a u l t ) ；s e c o n d l y ，t h i sp 印e r d i s c u s s e st h e d u 够o fc a r eo fn e g l i g e n c et o r ts y s t e m 如n c t i o na n dv a l u e ，t h ea u m o r t h 证i 【sm a t m em 时o fc a r em o r ee x t e n s i v es c o p eo fp r o t e c t i o n t i o r tl a wi ti sn o tj u s t 盘o m e s s e m i a l l ya r e l i e fa n de x t i l l g u i s hn l ei n f e m oo f1 副b u tm o r es h o u l db en o 吼s o fb e h a v i o r ，i tw i l ls o l v em e t h o do ft 1 1 ep r i m a 巧t a s ki st oa c t sb e h a v i o ra n d 眈e d o mi sd e f m e d b e t w e e nf 洫a 1 1 y t 1 1 e 舰d i t i o n a lc o n t i n e n t a la b s 0 1 u t ed 时o f c a r ea n da n a l y s i s 仔o mi n 衔n g e m e n tn o t i c eo b l i g a t i o n ss h a l lf a u h 栅1 s i t i o nt o 也er e l a t i v i t 、ra b s o l u t es t a n d a r dc r i t e r i af o rr e c o g n i t i o n n es e c o n dp mm a i n l ya n a l y s e st h ef a u l ti i l 劬g e m e n to fd u t yo fc a r e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e 比m i sq u o ，o v e r a l lt h ep r o b l e m sa r e ：f i r s t ，ad u 够o f c a r e a n dn o tr i s et 0n e g l i g e n c ec o n s t i t u t e sap i e c ea n dr e s p o n s i b i l i 够i n 衔n g e m e n t c o m p o s e do fp o s i t i o n ，i nt h a tn o t ee l e m e n t so f o b l i g a t i o no fe a s ya n d f i a u l tw a n t t oc o n 如s i o n ，i n t om u t l l a lc i r c u l a ra r g u m e n t sl o g i ca d v e r s i 够； s e c o n d ， o u r c o u 哪- sl e 西s l a t i o na n dp m c t i c eo f ( h n yo f c a r ei sm ea b s o l u t es 切n d a r d ；f i n a l l y ， d u et 0 n e g l i g e n c e a c a d e m i ci n 衔n g e m e n tc o n s t i t u t i o n s a n dr e s p o n s l b l l l 够 e l e m e n to fm ed 啊o fc a r en od i s t i n c t i o n ，m ee 毹c t sa r ee 唧t 0u s e ，a n dm e c r i s s c r o s so fd i f f e r e n tc r i t e r i a ，n o tc o n c r e t i z e df o ms y s t e m t l l et b i r dp a r te m p h a t i c a l l yr e s o l v ea 蛐o f c a r ei no u rn e g l i g e n c eo f i n 胁g i n gs y s t e mc o n f o m l i t ys t m 咖r e t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e sn e g l l g e n c e t o r t c o n s t i t u t i o n sa n dr e s p o n s i b i l 咄妇o u 曲m ed i 肫r e n te l e m e n t so f t h et r a d i t i o n a l e l e m e n t so ff a u l ti n 触g e m e n t ，e s 协1 i s h t h ec o n t r 0 v e r s ya n d1 i m i t e dt 0ad u t yo f c a r ea st h ec o r ec o n s t i t u e n t ss t 髓d a r d s ，t h ee x i s t e n c eo f ad u t yo fc a r e ，d u 妙o f 。 c a r ev i 0 1 a t i o na n dd 锄a g er e s u l t s ，t h ec a u s a lr e l a t i o n s h i p s ；m 埘n c i p l e ，t 1 1 e i m p u t a t i o no f a c t o r t st oc h a n g et h et r a d i t i o n a lp s y c h o l o g i c a lc a na c t t ob e h a v l o r d e c r i e dc a l la c c u s es e x ；f i n a l l yt h ef a u l to f m ed u 够o fc a r ec o n t e x tt o r tl l a b l l l 够 c o n s t i t u t i o n s ，k e yc o n s i d e r a t i o n smr e s p o n s i b i l i t yc o n s t i t u t em en e g l i g e n c eo n t h er 0 1 ea n dp o s i t i o n t h ef b u 曲p 越m a i l l l ys o l v en e g l i g e n c ei nt o r tc o n s t i t u t i o n sa n dv 1 0 i a t l n g t h ed u t yo fc a r eo fe x i s t i n gp r o b l e md e t e m i n a t i o ns 切n d a r d s e s 讪1 i s hal e g a l o b l i g a t i o n +c o n c r e t e t y p e s g e n e r a lj u d g m e n t r u l e s ( p r e d i c t a b i l i 劬 n e a r e s t - n e i g h b o rs e xa n df a i l n e s s ，j u s t i c ea n dr a t i o n a l 时o fi n 衔n g i n g n o t em a t n e d i g e n c e ) m o d ea n d 也eo b l i g a t i o n s 商s ti nm e s e n s eo fs t a n d a r ds p e c i f i c a t i o n +t 1 1 es p e c i f i c a t i o n s ( s p e c i f i cm e a n i l l g ) + e c o n o i i l i cb e n e f i tc o s t so ns 伽d a r d s _ t a n d 矾”鲈a d u a l m o d e lo fm e 山i t yo f c a r eo fd e c i s i o nc r i t e r i a e s 切b l i s h e dt 1 1 e 坶p i f i c a t i o no fs 伽1 d a r dd u t yo fc a r e ，a n de x p o u n d sn e w f a u l tt o r tm o d en a t e o b l i g a t i o n 此。巧o fc o n s t r a m s r e f l e c t t h ef i f n lp 叭l o o k e da tm ef i a u l to fm ed u 够o f c a r ep u tf 湘a r du n d e r 也e v m o d eo fi n 衔n g e m e n t ，s p e c i f i ci 1 1 t r o d u c e ss e v e r a lt y p e so ff a u l ti n 衔n g e m e n t d u 够o f c a r ec o n t e n t k e yw o r d s ：n e g l i g e n c et o r t ； d u t ) ，o fc a r e ； e x i s ta n dv i o l a t i o n so fm e j u d g m e n ts t a n d 踟d ；s t e r e o 哆p e 广西大掌硕士掌位论文 过失侵权注意义务研究 引言 在现代社会，过失侵权1 恐怕是所有的法律领域之中与人们的日常生活关系最为密 切的法律。它所调整的各种社会关系复杂多样，涉及社会生活的方方面面，人们时时刻 刻都可能与过失侵权不期而遇。就注意义务而言，对于故意侵权领域上的适用是绝对性 的，即注意义务的对世特点。其理论基础是他人权益不受非法侵害绝对肯定。而过失侵 权领域的注意义务则不然，因其不是侵权人的故意行为，这时我们要求的只是特定主体 间的注意义务，具有相对性，也正是因为如此，我们在规定过失侵权行为时会进行分类， 并就每一类的具体方面作要求。而当前我国立法中也注意到了过于宽泛的注意义务规定 难免造成适用法律上的困难，进而在一些类型的过失侵权中列举了比较具体的注意义务 要求，然而其规定还是远远不够的，也不够体系化，没有进行标准的划分，容易造成体 系上的混乱。虽然注意义务在我国过失侵权体系中的重要性日益受到关注，但注意义务 究竟在此体系中处于什么样的地位，理论和实践个说纷纭。在传统的民法过失侵权体系 里，过错及违法行为是研究的重点，学者们都不遗余力于对过错的各种认定标准及与违 法行为之间的融合或分离进行了研究。然而不可否认的是，这两种构成要件因素的交集 并没有形成一个绝对信服的结论。注意义务的引进大大的丰富了过失侵权体系的内容， 但其初衷是为了解决这两者本身的理论困境和相互间交错的模糊关系。注意义务在我国 并不是过失侵权行为构成要件和责任构成要件，而只是处于一种辅助判断的地位。相对 的，在英美法系国家，注意义务是过失侵权最重要的构成要件，任何过失侵权的行为构 成和责任构成都可以追溯到注意义务的有无存在及是否违反。此种体系不但简化了过失 侵权构成要件的内容，在实践中也更利于法院把握行为人的行为尺度，以实现法律规制 与行为自由之间的平衡。鉴于此，本文追本溯源的探讨了注意义务在我国过失侵权领域 适用的合理性和价值，通过剖析当前我国过失侵权注意义务存在的缺陷，以注意义务对 我国过失侵权体系的符合性分析为基础，重点研究了注意义务对我国过失侵权体系( 过 1 我国传统侵权法上是不区分故意和过失的，统一由过错概括。这一点似乎由于学者认为侵权法的基本功能是为了 填补造成的损害，那么对于侵害人的心理状态到底是故意还是过失，并不是很重要。因此有学者提到“民法上的故 意与过失原则上同其价值”( 见郑玉波民法债编总论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ) 这一点实质上也体 现在了我国的侵权责任法上，从该法的第六条可以看出，在过错侵权的一般条款里面，没有故意和过失的区分， 统一以过错统称。从这一意义上，过失与过错是等同使用的，过失( 过错) 侵权与我国学理上一般侵权的概念是想 相通的。按我国目前通说，一般侵权是指行为人基于过错直接致人损害，因而适用民法上的一般责任条款的行为。 ( 见马俊驹、余延满民法原论( 第三版) ，北京：法律出版社，第9 8 7 页) 。因此，本文为论述的需要，如果没 有特别注明，原则上论及的过失包括故意。并认为过失侵权是指，行为人基于过失( 过错) 致人损害，因而适用民 法上的过失( 过错) 责任条款的行为。 广西大掌硕士掌位论文 过失侵权注意义萄坷f 究 失侵权行为构成要件、归责原则及责任构成要件) 的重塑。并结合注意义务的一些相关 理论，着重分析了几种类型过失侵权的注意义务内容，以期在实践中有指导价值。 2 第一章注意义务适用于过失侵权的合理性思考 注意义务不是一个新鲜名词，相对于刑法学界对过失犯罪注意义务的深入研究，我 国民法上过失侵权注意义务的理论研究及司法实践近几年才逐渐增多。借鉴于英美法系 国家成熟的注意义务体系，我国很多学者倡导在我国过失侵权领域适用英美法系的注意 义务模式。然而对于沿袭大陆法系多年且渐已成型的我国过失侵权体系，如何处理好注 意义务与当前过失侵权责任构成要件间的分离与融合( 如与违法性、过错的关系) ，怎 样在具体实践操作中简便的去适用注意义务是非常困难的，这也是本文的重点。 1 1 注意义务的概念 民法上注意义务最初源于对过错的认定，乜1 其情形类似于刑法学界对过失犯罪的判 定。注意一词在辞海中解释为：“心里活动指向或集中于一定的对象”。该词义表明 仅对行为人主观心理的判定过程。而义务一词按我国目前通说的理解是：“设定或隐含 在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利 主体获得利益的一种约束手段”。1 从这个意义上来说，其指向的对行为人的行为。那 么两个不同内涵的名词组合在一起时，其新的意义又是什么呢? 在刑法学界对其的认定 主要有：“( 一) 是指精神紧张而预见结果可能发生的一种主观心理义务( 二) 是指采取 某种措施以回避结果发生的客观行为义务( 三) 是指回避结果发生的义务( 四) 是一种 客观行为义务与主观心理义务的统一体。h 3 而在民法学界，最初的注意义务的关注主 要还是基于对过失的认定，如王利明教授认为：“民事过失的核心不在于行为人处于疏 忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反对他人的注意义 务并造成对他们的损害。”璐3 最终的剥离主要是安全保障义务在法律规范中确认了注意 义务的独立含义。3 理论晃对其的认定实质上与刑法学界如出一辙。虽然最终折中说( 即 客观行为义务与主观义务的统一体) 占据了主流，但实质意义上的注意义务概念并没有 形成统一的看法，在注意义务如何融入我国过失侵权体系研究上著作甚少。 脚查士丁尼曾有过这样的表述：“因偶然事故杀害者，不适用亚奎里法，但以加害人自身并无过错为限，因为亚奎 里法不但处罚故意，同时也处罚过错。”详见查士丁尼：法学总论法学阶梯，张企泰译，商务印书馆1 9 8 9 年 版，第1 9 7 一1 9 8 页；张俊浩著民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第8 3 l 页。 【3 】张文显：法理学第二版，高等教育出版社，第1 0 9 页。 嗍程皓：注意义务比较研究以德国刑法理论和刑事判例为中心，武汉大学出版社2 0 0 8 年，第l 3 页。 例王利明：侵权行为法规则原则研究，中国人民大学出版社，第2 5 3 页。 嘲详见张新宝：人身损害赔偿案件的法律适用最高人民法院【2 0 0 3 】2 0 号解读，中国法制出版社2 0 0 4 年版， 第l o o 页；杨立新主编：人身损害赔偿以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 0 0 页。 3 广西大掌硕士学位论文过失侵权注意义务研究 作为一个纯粹舶来品，注意义务按牛津法律大辞典的解释是：“一个人对他人 造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加 害行为发生的法律义务，而被告却未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采 取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。 如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担 责任。 1 注意义务本质上是因为英国普通法两种诉因侵犯( t r e s p a s s ) 和令状 ( a s s u m p s i t ) 的分离，前者要求是存在暴力，有暴力即构成侵权，无需证明行为人的 心理状态；后者要求加害人和受害人之间存在某种特别紧密的关系( 即现在注意义务所 要求的特定联系) 。而“过失 的产生则是因为另一种诉因c a s e ( 案件) 需要受害人证 明行为人有“过失 加大了受害人的责任演化而来，最终形成了普通法系的过失侵权之 诉。然而对于此处的“过失 的理解，早在1 9 世纪中期，学者a 1 d e r s o n 即将过失界定 为：“过失就是没有做一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行 为，或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。 陋1 而英国判例认为的“过失 是指：“从法律的严格观点来分析，在作为与不作为中，过失的含义不仅是不注意或不当 心的行为，它意味着义务、违反义务以及对受害人的损害负有责任等错综复杂的概念。” 四1 因此，注意义务从本源上来说指向的是行为人的行为标准。 反观大陆法系，深受古典契约法理论影响的近代民法，奠定了以抽象的人格的模式。 而经过自然法的注释，抽象人格思想把每一个行为认定为一个理性的社会人，由此“肯 定人类之自由，成人个人抉择、区别善恶之能力。个人基于其自由意思决定，从事某种 行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最可表现对人类尊严 之尊重。 口1 7 世纪，法国的多马( d o m a t ) 法官在其民法的自然秩序中写道：“如 果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎 于行为人，他就不应该对这一结果承担责任。 m 3 德国民法承袭了这一浓郁的主观过错 思想，进而利用成文法的便捷，通过权利的类型化结合侵权行为的类型化( 权利侵害行 为、违法保护性法律规定行为、违反善良风俗的行为) 来对私权进行保护。然而，鉴于 成文法的滞后性，这种以权利和行为的类型化不足以救济不断演进的损害，德国实践创 设了一般人格权和一般注意义务( 安全保障义务) 。而作为德国法上的注意义务只在对 忉【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第1 3 7 页。 【8 1 转引自王俊：“注意义务在现代侵权法上的地位之原因探究”，商场现代化学术版2 0 0 5 年第6 期。 嘲参见王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第6 5 页。 【l o 】王泽鉴：民法学说与判例研究( 第二册) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 2 页。 【1 1 】转引自王利明：侵权行为法研究( 上卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 2 页。 4 广西大掌习n b 掌位论文 过失侵权注意义务研究 行为的违法性认定上有作用，作为一个外部行为的判定标准而言，与其他三个侵权行为 构成要件( 过错、因果联系、损害结果) 没有过多的联系，从这一点上来说，注意义务 与过失( 过错) 是相互独立的。 由此得知，普通法系与大陆法系的不同思维方式使得我国目前在认定注意义务时南 辕北辙。大陆法系遵从“那里有权利哪里就有救济 ，而普通法系遵从的是“哪里有救 济哪里就有权利 。n 幻主观过错责任在大陆法系中仍占据主导地位，注意义务的出现在 一定意义上是“试图建立或者阐述一个在新的社会经济条件下不断发展运动的侵权行为 法理论体系 ，丰富了侵权法的内容。究其本质，注意义务在两大法系中的意义是一致 的，那就是行为人的行为标准，只是在侵权行为构成要件地位上有差异，而不是像我国 学者牵强的认定其为主观心理义务或者所谓折中说的客观行为义务与主观心理义务的 统一体。其与过失的关系如法谚“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。由此我们得出注意 义务的概念应明确为：“是指行为人在特定情形下所必须遵守的行为准则或应采取合理 措施的义务 。 1 2 注意义务的功能和价值评析 随着社会的不断高速发展，工伤、交通事故、产品责任、异常危险事故和环境损害 等新形态的侵权行为的出现，以及在此基础上发展起来的各种各样的事故补偿计划和责 任保险制度，特别是西方福利国家建立的社会保障体系，使侵权法在体系上悄然的改变。 如一些悲观契约法学者叹乎“契约的死亡 ，侵权法学者也追问：“侵权行为法还有未来 吗? 州”1 传统领域原则、范围逐步萎缩的危机并没有表明侵权行为法已经过时。正如“古 典契约体质核心原则经过修饰之后仍然占领着契约舞台的中心，并且在一些例外规则的 调整和平衡下，反而显示出了新的生命力。 n 妇一样，侵权法也从未有像现在这样体系 庞大、内容丰富。学者曾说：“危机既然存在，变革亦在所难免 。n 5 3 注意义务就是该变 革。从大陆法系来看，注意义务在侵权责任构成和归责体系调整等方面均具有重要作用。 在对侵权行为和责任构成要件的梳理和整合的过程中，扩大了构成要件的使用范围( 下 文详述) 。 与英美侵权法注意义务不同的是，大陆法系多认为注意义务不具备保护范围拓展的 【1 2 1 李园园：注意义务与过失之研究，中国政法大学2 0 0 4 年硕士毕业论文。 【1 3 】j o h eg f l 锄i n 吕i sm e r eaf u t u r ef o rt o r tl a v 一4 4l a l i 沁v 1 1 9 3 。 【1 4 1 万群：美国契约法理论的历史发展及思想渊源，载梁慧星主编： 民商法论丛( 第六卷) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 6 8 页。 【1 5 1 熊进光：侵权法上的安全注意义务研究，法律出版社，第3 页。 5 功能，仅将注意义务的功能局限于侵权责任体系一隅。n 明如前文所述，由于思维的不同， 大陆法系侵权法习惯于从权利和利益的划分上去迸行保护，德国一直致力于“一般人格 权 的判例确立救济就是明证。然而实际上从利益和权利的角度去救济远不比对行为和 义务的角度去救济来的具体和容易。在界定过失侵权责任范围的作用上更是不能比拟。 从法学方法论上来说，注意义务的广泛确立也使得“侵权法从裁判法学向预防法学的转 变 以及“从利益法学向评价法学的转变 。n 刀侵权法从实质上来说不仅仅是一部救济 和定纷止争的法，而更多的应该是行为规范的法。它所要解决的首要任务是行为人的行 为与自由之间的界定，特别是在科技迅猛发展，社会趋向于复杂化的今天，注意义务能 更好的处理社会发展需求和公平之间的关系。 1 3 注意义务从绝对性标准到相对性标准的过渡 在大陆法系，注意义务从一开始就以绝对义务的形式出现。这也是基于“哪里有权 利哪里就有救济”思维模式的影响，权利受到绝对的保护，尤其是人身权。我国最高人 民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6 条第1 款之规定可 以看出，此处的安全保障义务只针对了人身损害而言。虽然其注意到了危险存在在行为 人和受害人之间的联络，但这一意义上的危险仍然是一种绝对危险。最终还是倒回去到 有损害就要救济的思维模式。忽略了行为、损害、责任之间的相互独立性，还是一种绝 对标准的义务。 而相对的，英美法系认为注意义务必须存在于有特定关系的人之间。“人们必须承 担避免给他人造成损害的义务，但是，他并不承担挽救邻人生命的义务。 n 8 1 因此，对 于行为人来说，他只承担相对性的注意义务，虽然其可能面对的是受害人的绝对权利。 作为一种独立侵权类型的过失侵权在英美法系中，其对注意义务的内容是通过判例来详 细展开的，其相对性也逐渐形成。在初期比较出名的案例是1 8 3 7 年的l a n g r i d g ev l e v y 一案。原告的父亲购买了一把声称合格的枪支，购买后，原告在使用过程中，该枪在其 手中爆裂，造成了原告重伤的严重后果，遂向法院提起损害赔偿之诉。法院在最终的判 决中认为：“因自己的错误行为，提供可能致他人陷于危险之地者，应负有使危险不至 于发生的合理注意义务，此乃基于法律所课加的义务。法律对于提供危险商品或器 具者，均要求其尽到合理的注意义务，且如果行为人明知危险有发生可能性，则他负 【1 6 1 廖焕国：侵权法上注意义务比较研究，法律出版社，第2 5 6 页。 【1 7 1 廖焕国： 注意义务与大陆法系侵权法的嬗变以注意义务功能为视点，法学2 0 0 6 年第六期。 【1 8 】w v h r o 鳓w i n j j e l d 锄dj o l o 、v i c zo nt o n ，s w c c t & m a x w e l l 1 9 9 0 ，p 9 l 9 2 。 6 过失侵权注意义豸蝎开究 有不提供该危险物品的义务。 n 钉对于这种先行行为引起的危险，行为人有危险防范的 义务，而这种类型的义务的确定，也在一定程度上宣示了行为人与受害人之间存在的某 种特定的关系前提，为之后的注意义务的相对性的确立奠定了判例基础。 此后，注意义务相对性真正得到完全的接受并在实践中定型的是在d o n o g h u ev s t e v e n s o n 一案中，阿特金爵士( l o r da t k i n ) 所作的判决，其认为：虽然饮酒者并 非买主，与零售商及制造商之间并无合同关系，但制造商以这种方式提供产品时，在产 品到达最终消费者之前并未给消费者检验的机会，因此应对消费者负有使用其产品不 会造成损害的相应的注意义务。乜订并同时认为：“你必须采取合理的注意义务，以避免 你的作为或不作为伤害到你可以合理地预见的你的邻人( n e i g b o u rp r i n c i p a l ) 。 这种 以预见可能性为基础的“邻人规则 真正意义上确立相对义务的存在，即明确行为人在 行为时应或只需考虑与其可能发生某种关系的特定人就已足够。而在美国侵权法上，对 相对义务存在的经典案例判决体现在p a l s g r a fv l o n gi s l a n dr r c o 一案中，在本 案中，受害人在被告铁路公司的月台等候上车，此时对面正有一辆列车驶入，有两名乘 客匆忙试图爬上车厢，其中一名动作有些吃力，而车内的工作人员趁势拉他一把，不料 在拉挤过程中，该乘客后背包内的烟花散落到地上并引起爆炸，进而产生震动，造成受 害人对面月台上的秤松动并掉落，并最终打中受害人。虽然该案在一审、二审中颇具波 折，但终审中，法官的最后意见认为：虽然被告及铁路公司在对顾客的拉挤过程中有过 错，但对于受害人及原告来说，从一个合理人的角度出发是难以察觉到该行为对原告存 在不合理的危险的，因而由于被告不可能预见到该危险的对原告存在的可能造成的损 害，因而在两者间不存在注意义务。该判决再次确定了注意义务只应存在于有特定关系 的特定人之间。 相对注意义务的存在明确指出了行为人自由的限度，使侵权法具有可预测性和确定 性，不至于成为行为人的“裹脚布 。其很大程度上控制了行为人过于沉重的责任负担， 促进了社会经济的发展。 【1 9 】转引自杨垠红：侵权法上作为义务一安全保障义务研究，法律出版社，第1 1 9 页。 鲫该案是，原告喝了其朋友给她买的一瓶啤酒，等喝完一部分以后才发现瓶底有一只蜗牛的残骸，原告感觉十分恶 心至最后引起精神上的不安而焦虑不已，遂向啤酒制造商提起损害赔偿之诉。 【2 us e ed o n o g h u ev s t e v e n s o n 1 9 3 2 a c 5 6 2 ， 1 9 3 2 a 1 le r r e p 1 ( 儿l ) 转引自熊进光：侵权行为法上 的安全注意义务研究，法律出版社，第1 2 0 页。 7 广西大掌硕士掌位论文过失侵权注意义务研究 第二章我国过失侵权注意义务的现状及问题 2 1 我国现行立法中的过失侵权注意义务 由于注意义务在对人身权益及财产权益保护上的优越性，虽然最初是司法判例的产 物，但已经被各国理论所接受并在立法中有所体现。在侵权责任法出台前，注意义 务已经体现在我国诸多成文法中。民法通则第1 0 6 条第1 款及第2 款之规定，可视 为对违反安全注意义务应承担民事责任的一般规定。此外其他各部门法也相应的规定了 该行业、该领域内的注意义务，具体散见在中华人民共和国产品质量法、劳动法、 中华人民共和国消费者权益保护法、中华人民共和国国家赔偿法、道路交通安全 法、医疗事故处理条例、学生伤害事故处理办法等。 而之后作为真正具体意义上的注意义务( 安全保障义务) 最早出现在2 0 0 2 年1 0 月 1 2 日最高人民法院审判委员会第1 2 4 6 次会议通过的最高人民法院关于审理著作权民 事纠纷案件适用法律若干问题的解释第2 0 条，如果说该条的规定还是只是注意义务 的雏形，那么2 0 0 4 年5 月1 日起开始施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释，第六条则明确作出了关于注意义务的规定。虽然用词上 使用的是安全保障义务，但实质内容上与注意义务不无两样。 也可能是为避免用词上的不同而造成实践适用上的困难，在2 0 1 0 年出台的侵权 责任法中，作了些许的改动，在新领域规定中明确了是注意义务。如第七十五条、第 三十七条。从以上的相关立法上来看，有几个特点值得关注：第一，注意义务在不同程 度上体现，表明了注意义务不仅在我国司法实践中得到了肯定，而且在民事立法活动中 也得到了重视。第二，从内容上看，如果说从民法通则的最初的注意义务确定只是 作为侵权责任的一般条款的话，那么此后的司法解释及相关立法则从具体内容和形式上 去确定，如明确了几种主体范围，并丰富了违反安全注意义务的责任形式，使其在司法 实践中更容易的去操作。最后，为了适应注意义务类型化的需求，立法也从不同领域、 不同主体对注意义务进行了具体的架构。注意义务在我国得到了很程度的认可和适用， 然不可否认的是，我国法中的注意义务是绝对性的：即任何人不得侵害国家的、集体的 财产，不得侵害他人的财产、人身。 虽则注意义务在立法上由一般条款到具体化取得些许的进步，然有学者仍主张绝对 意义上的注意义务，其认为我国是实行成文法的国家，我国民法及其他法律早就明文规 8 广西大学硕士掌位论文 定了一切公民和法人的合法权益均受法律保护。陴1 然而“一切公民和法人的合法权益均 受法律保护实际上是一条“中性的规则，在受害人看来，其合法权益应当受到保护， 在行为人看来，其合法权益也应当受到保护。 1 我国宪法也明确了公民和法人的合法 权益均受到保护，但其并不必然得出，行为人就应当对公民和法人尽到绝对义务。从侵 权法体系上来说，实则是混淆了侵权行为构成和侵权责任承担的关系。因此也有学者提 出：“侵权法中不应当有一般性的保护他人财产、人身不受侵害的义务 。乜蚰正如前文所 述，侵权法不应当仅仅是一部责任法或救济法，而更多的应该是一部行为规范法。定纷 止争的同时，更深层次的是明确行为人的行为界限。惟其如此，在社会活动中，行为人 才不会束手束脚，阻碍社会经济的自由发展。 2 2 我国司法实践中的过失侵权注意义务 最早，注意义务( 安全保障义务) 在司法判例引起的巨大争议是1 9 9 9 年上海市法 院审理的“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案。髓叼 此案一出，其实质上也是交集于一个问题，那就是安全保障义务的来源是什么? 按 杨立新教授的归纳有：第一，源于法律的直接规定。第二，合同约定的主义务。第三， 法定的或者约定的合同附随义务。啪3 而合同注意义务和侵权注意义务的不同点主要是危 险来源不同、危险的注意标准不同、危险的传递性不同、责任严格程度不同、免责不同。 口7 3 在侵权责任与合同责任日趋融合的情势下，由于合同责任的一些先天缺陷，如合同相 对性原则，并不能很好保护第三人因此遭受到的损害，而且合同法上的危险与侵权法上 危险时有交叉，当合同上的一种危险构成公害而危及一系列不特定人时，两者的界限又 变得模糊起来。最典型的如产品责任领域，合同责任并不能很好的保护消费者或第三人 因产品缺陷所造成的伤害。商品分配日益大众化，以上法理被认为由特定行为之目的性， 要导引出契约上请求权，实在走得太远。嘞1 因而演化了产品责任从合同责任领域向侵权 责任领域的转变。而对于本案来说，银河宾馆虽然对于单个入住者来说是合同关系，是 瞄】胡雪梅：“过错”的死亡，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 8 页。 1 2 3 】高建学：过失侵权的注意义务研究，对外经济贸易大学2 0 0 6 年博士学位论文。 i 硼王利明：“违约责任和侵权责任的区分标准”，载于法学2 0 0 2 年第5 期，第4 8 页。 瞄】1 9 9 8 年8 月2 3 日，原告王利毅、张丽霞之女王翰为参加药品交流会来沪，入住被告的银河宾馆，遭犯罪分子仝 瑞宝入室杀害，随身财物被抢。事后从宾馆的安全监视系统记录资料中发现，凶手仝瑞宝在入室作案前，曾尾随王 某，并在不到两个小时内，7 次上下电梯。但对形迹可疑的仝瑞宝，银河宾馆未对其作访客登记，且对其行踪也未 能引起注意，宾馆保安人员无一人上前盘问。死者父母认为银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任。 例杨立新：“论违反安全保障义务侵权行为及其责任”，载河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 6 年第一期( 总第9 4 期) 。 【2 7 l 详见熊进光：侵权法上的安全注意义务研究，法律出版社，第6 卜_ 6 3 页。 田】刘海奕：“加害给付研究”，载梁慧星主编：民商法论丛( 第四卷) ，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 9 2 页。 9 面对一个个特定的对象的，然而面对一些潜在的入住者来说，其又是不特定的，因而宾 馆对危险的一般注意义务不仅仅只局限于合同责任注意