（法学理论专业论文）美国法对英国法的继承与发展—一个法律文化的视角.pdf

摘要 p 4 6 7 4 f 2 美国法对英国法的继承和发展，是当今世界一个非常重要而有趣的法律社会现 象彳本文着重从法律文化的角度分析了这种继承与发展的主要表现。这包括美国法律 文化从英国法律文化传统中继承的强调法律的实用性、注重经验、采用线性思维和类 比推理及更强调法律中自由要素的价值的特点，这种继承帮助美国法适应了当今世界 经济法律发展的主旨。文章随后阐述了美国法律文化对英国法律文化从宪政制度、法 律制度、教育模式、法律职业、法学思想和哲学思想方面所做的发展，这种发展巩固 并强化了美国法对现代商业社会的适应。本文最后指出，美国法律文化对英国法律文 化的继承和发展，有力推动了美国法律文化在国际经济领域的影响力。 a b s t r a c t a ni m p o r t a n ta n di n t e r e s t i n gs o c i a li e g a lp h e n o m e n o ni no u r c o n t e m p o r a r yw o f l di sa m e r i c a n l a w sh e r it a g ef r o ma n dd e v e l o p m e n to f e n 9 1 is hl a w t h ed i s s e r t a t i o na n a l y s e st h em a n i f e s t a t i o no f s u c hh e r i t a g e a n dd e v e l o p m e n tf r o mal e g a lc u l t u r a lp e r s p e c t i v e o no n eh a n d ，a m e r i c a n 1 e g a lc u l t u r eh a si n h e r i t e dan u m b e ro fc h a r a c t e r i s t i c sf r o mi t se n g li s h a n c e s t o r n a m e l yt h ep r a c t i c a lc h a r a c t e ro fi a w ，1 e g a le m p ir i c i s m ， r e a s o n i n gb ya n a l o g ya n dt h ee m p h a s i so n t h em e r i to ff r e e d o m a 11s u c h c h a r a c t e r s ，i nas e n s e ，f i ti nw i t ht h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h et h e m e a n dc h a r a c t e ro ft h em o d e r nw o r l d 0 nt h eo t h e rh a n d ，a m e r i c a nl e g a l e u l t u r eh a sd e v e l o p e di t sp r e d e c e s s o r si nv i r t u a l1 ya 1 1a s p e c t s a 1 1s u c h i n n o v a t i o n s ，i nt h ea s p e c t so fc o n s t ir u t i o n a ls y s t e m ，i e g a ls y s t e m ， e d u c a t i o n a lm e t h o d s ，i e g a lp r o f e s s i o n ，1 e g a lt h e o r i e sa n dp h i l o s o p h i c a l t h e o r i e s h a v es i g n i f i c a n t l yh e l p e da m e r i c a nl a wt ob e t t e rf i ti n t ot h e b u s i n e s sw o r l d ，a tt h ee n do ft h ed j s s e r t a t i o n i ti sp o i n t e do u tt h a t a m e r i c a n1 e g a lc u l t u r e sh e r i t a g ef r o ma n dd e v e l o p m e n to fe n g lis hl e g a l e u l t u r eh a v es i g n i f i c a n t l yb o o s t e dt h ei m p a c to fa m e r i c a n1 e g a lc u l t u r ei n t h e n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca r e n a ( 一) 问题 导言 从法律文化的继承和发展而言，美国法对英国法的继承和发展本身就是一个非常 有趣的历史现象，美国人经历了艰苦的对英独立战争以后，仍然接收、继承了英国的主 要法律制度和传统，并且很自如地对其进行了发展，最终确立了英国普通法的丰导地位。 虽然早在殖民地时期，英国普通法就被带到北美并在北美推行，但1 8 世纪以前， 由于社会经济结构、当地立法和民族习惯等方面的原因，英国法并未在北美取得支配地 位。1 独立战争以后，美国人很自然地对英国有着强烈的排斥情绪。尤其对主要由代表英 国上层的托利党人构成的律师阶层心存敌意。在这样的背景下，在美国开业的英国律师 大量离开美国。甚至1 7 7 9 年纽约的一部制定法规定，1 7 7 7 年4 月以前开业的律师，不 能继续在纽约，- h 执业。当时，有的州禁止援引革命爆发后的英国判例，有的州法院禁止 律师引述一本英国法律著作。2 同期，美国出现了法律虚无主义，有的法院甚至强调凭 良知和公共政策来判案。然而，法律的统一是其自身必然的要求。很快，美国人重新意 识到了完整的法律体系的重要性，并出现了采纳法国法的倾向。法国人的思想当时非常 合独立的美国人的口味，路易斯安那州就是在这一时期通过了民法典，最终继受了大陆 法。但正如施瓦茨先生指出的那样，由于美国的律师和政治家所受的教育是普通法，而 “讲授的法是顽强的法”( 梅特兰语) ，柯克和布莱克斯通的著作又非常流行，加上大多 数美国人不愿意学习外语，对法语、拉丁文所知甚少，使得英国法又获得了其牛存、发 展的空间。 普通法传统在1 9 世纪之所以能在美国取得胜利，。# 要原因是当时在美国居民中占 压倒优势的是讲英语的英国移民，共同的语言和民族传统起了决定作用。另外，独立战 争前，普通法传统在美国的立法、司法和法律教育中的影响也促进了普通法传统的胜利。 3 到1 9 世纪上半叶，肯特完成四卷本的美国法律评论，标志着以英国法为基础的美 国法模式的基本形成，并在此后的一百多年的历史中，对英国法作出了很大的发展。 一个半世纪以后的当今世界，美国法在国际经济领域有着很强的影响力。这种影响 1 参见何勤华主编外国法制史法律出版社1 9 9 7 年1 月第版。 2 相关内容可参考( 美) 施瓦茨著、! 军等译美国法律史，中国政法大学出版社1 9 9 0j l ：版。 3 参见比较法研究沈宗灵著北京大学出版社1 9 9 8 年9 月第版第2 3 3 页。 力的产牛与美国法律文化从英国传统中继承与发展出的许多特点有着深刻的联系，本文 试图对这种联系作一个基本的分析和揭示。 ( 二) 定义 般认为，文化是指人类在社会历史过程中创造的物质财富和精神财富的总和。1 根据刘作翔先牛的观点，法律文化应当是指社会的法律意识形态和法律制度、组织机构 及其派生出的历史、行为、活动。j 在对法律文化这个概念的定义中，学者汤维建的定 义颇具典型性。他认为，法律文化“指的是人们对于法律本身、法律机构以及法律裁决 的制作者，诸如法官、律师、检察官以及司法程序的各种知识、价值观念、态度、信仰 和期望的总和。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它 的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础”。8 国外学者中对法律文化的界定，以法律文化研究的先驱，斯坦福大学弗里德曼 ( l a w r e n c em f r i e d m a n ) 的观点最具有影响力。弗氏认为，“法律文化一词泛指一些有关 的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。这种态度各人不同， 但是我们可以谈一个国家或集团的法律文化，如果有可能把它与其他国家或集团的文化 区分开的模式。一种特别重要的集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法 官和其他在法律制度的神奇圈予里工作者的价值观念、思想意识和原则。”7 弗氏认为， 美国法律文化有两大特点：一是权力的分散，二是美国人有强烈的“要求意识”，敢于 维护自己的权利。8 日本学者千叶正士对法律文化的概念做了重要发展，把法律文化的概念扩大界定 为“以法的同一性原理加以统合的各种官方法、非官方法、固有法、移植法、法律规则、 法律原理等组合的整体，以及国内的各种法、国家法、世界法等的多元结构及其文化特 征。”9 实际上，正如梁治平先生所说，大多数人在使用“法律文化”一词时，更愿意采用 4 参见新华字典商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月版第1 0 2 8 贞。 5 参阅刘作翔法律文化理论，商务印书馆1 9 9 9 年5 月第一版第2 8 页。 6 参见汤维建“试论美国的民事诉讼法律文化”法律科学2 0 0 0 印3t l j 。 7 【美l 弗里德曼著：法律制度，李琼英等译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 2 7 2 2 8 贞； 转引自刘作翔著：法律文化理论商务印书馆1 9 9 9 年5 月第版第3 7 3 8 页。 8 【美】弗里德曼著：法律制度，李琼英等译中国政法大学出版社1 9 9 4 却i 版，第2 4 6 页：转引 自刘件翔著：法律文化理论商务日j 书馆1 9 9 9 年5 月第一版第3 9 页。 【日】千叶f + 著：法律多元一从日本法律文化迈向傲理论，强世功等译，中国政法大学出版社 1 9 9 7 年皈，第2 3 1 贰。 一种不甚严格的态度，用以笼统、含混地指与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学 理和其他任何东西。”本文所指的“法律文化”，就是在这样一个相对宽泛的意义上来 说的。 在这个概念下，法律文化所涉及的内容十分广泛，几乎无所不包。其中，国家制 度、法律制度是其基本框架，而法律教育模式、法律职业者、法学思想和其深层次哲学 思想则是法律文化形成的重要动因。 另外，本文所说的英国法主要是指通行于英格兰的以判例法为丰体的英国普通法。 本文使用的美国法的概念指的是一个包括了联邦法和州法在内的相当宽泛的概念。 ( 三) 本文结构 在学术界，对英美法律的比较研究成果已经很丰富，但这种比较丰要集中于对英 美法律和大陆法系国家法律异同的比较。对英美两国之间的比较相对较为欠缺。而且这 种有限的比较还丰要停留在制度层面上，很少能深入到法律文化的层面进行说明，本文 试图在这一领域作一尝试，并通过这种比较从一个方面揭晓美国法律在当今国际经济领 域具有影响力的重要原因。 本文首先从强调法律的实用性、注重经验、采用线性思维和类比推理及更强调法律 中自由要素的价值等不同的方面论述了美国法对英国法的继承。这种论述侧重于认识论 和方法论的层面。在阐述美国法律文化对英国法律文化的发展时，本文试图层层深入， 从相对表面的宪政制度、法律制度开始，逐步深入到教育模式、法律职业等较广泛的社 会背景，进而在法学思想的领域论述其发展，然后触及最深层次，也就是美国哲学思想 对英国传统的发展。本文最后结合美国法律文化对英国法律文化的继承和发展，强调了 其灵活、实用、务实的特色，进而在法律文化的层次上总结了美国法在国际经济领域的 具有影响力的一些重要原因。 o 梁治平编法律的文化解释( 增订本) 生活、读书、新知三联书店1 9 9 8q - g2 版第2 贞。 一、美国法律文化对英国传统的继承 ( 一) 经验主义和务实的态度 美国继承了英国经验主义的历史传统。英国是一个以注重传统而出名的国家，习惯 于向后看的思维方式。这种特点大概与盎格鲁一撒克逊人的历史与民族性有关。盎格鲁 一撒克逊人本是游牧民族，早期生活于北欧的半岛国家之中，后来其一支才慢慢迁徙到 英格兰。他们以打猎和放牧为生，随着季节和自然环境的变化，不断迁徙，过着无拘无 束、自由自在的牛活。漂泊的生活和不断变化的周遭环境使得对将来的情况作出预测成 为几乎不可能的事情。计划几乎永远快不过变化。久而久之，英国人对于体系化的知识 和“先验”的理论就产生了天牛的反感。只有发生了的、经验的事情才是可信的、真实 的。英国科学家威廉汤普森说：“我做了才知道，我不做不知道。”一句英谚也这样说： “不到桥边不想桥对面的事。”“一个不注重推理的人群自然会相应更注重经验，经验 丰义哲学在英国历来被奉为圭臬也就顺理成章了。这种哲学主张，一切知识都来自于感 觉和反省，而非天赋或先验，英国大哲学家贝克莱的名言“存在即被感知”就很好地体 现了这种精神，也准确地反映了英国人的认识论和方法论。 正是这种经验主义的世界观导致了英国法律的发展始终遵循了一条渐进的道路。当 代英国法的许多分类、概念、体系仍然与维多利亚时代相差不大。在法的形式上，英国 封建时期形成的普通法、衡平法和制定法的分类，仍未消失：英国“私法”领域仍然保 留着财产法、契约法、侵权行为法和信托法的基本分类方法。“从“诺曼征服”以来近 千年之中，英国法始终平稳、渐进地向前发展。不管是丹麦人的入侵，英法百年战争的 战火还是玫瑰战争的烈焰，都没有对英国法发展的既定方向产牛影响，从一个方面显示 了英国人对传统固执的偏爱。 正因为这种经验主义的哲学，导致了英国人和美国人务实的态度。英国著名的大陆 政策，是这种骑墙主义的典范。英国人信守的格言是：“英国既无永远的朋友，也无永 远的敌人，只有永远的利益。”这种务实的特点，导致了英国人的想象力和抽象力的相 形薄弱。比如英国历史上皇室最著名的音乐“水上音乐”的作者亨德尔是德国人，英国 典型的维多利亚建筑中规中矩，少有创意，而英国的其它艺术也远不如大陆国家昌明。 美国人在国际政治舞台上，保持了一种务实，灵活机动，唯利是从的行为方法。但也正 1 转引自滕毅“从英国的民族性看英国法的特征”比较法研究2 0 0 0 年第二期第2 1 9 页。 2 参见英国法律发达史何勤华主编法律出版社1 9 9 9 年1 月第版。 是这种不过多作形而上的纠缠，关注实际问题的解决的哲学方法，使英美法在解决具体 问题时体现出很好的灵活性和务实的倾向。 除经验主义哲学之外，在英美流行的职业化、工具化的法律观，也是促成这种务实 的态度的重要原因。虽然英美的法律教育有不小的差异，但总体而言，在英国和美国， 法学在很大程度上是作为一门“技艺”( c r a f t ) 而不是作为一种“学术”来传授的。起 初，法律教育主要是在法律职业机构( 如律师事务所) 或这些职业机构的学院中进行，而 后来出现的大学法律院系在很大程度上仍然沿袭着这种职业培训的风格和方式。在美国 法学与医学、商学等等一同被归入“职业教育”( p r o f e s s i o n a le d u c a t i o n ) 的行列。”这 种以职业教育为导向的教育模式，必然相对轻视理论思考而重实际技能的培养，也必然 形成注重解决实际问题的倾向。 ( 二) 判例法的灵活性、实用性与相对确定性 英国法以判例法为基本传统，这很突出地表现在英国法不注重严格的概念和体系， 而立足于解决实际问题，具有较强的灵活性、实用性。英国法没有基于概念而作的逻辑 分类，只有源于历史发展而自然形成的分类。在大的法律部门上，没有大陆法系的“民 法”这样的抽象概念，而只有财产法、合同法、侵权行为法这样的直观划分。在每个部 门法之内，也鲜有逻辑化、体系化的努力。也就自然体现出判例法灵活性和以解决实际 问题见长的特点，这也就是著名教授盖尔达特( g e l d a r t ) 所说的具有实践性( p r a c t i c a l c h a r a c t e r ) 。“ 剑桥大学圣约翰学院的密尔松教授对普通法的评价很好地概括出英国法所具有的 这种灵活性的特点。“普通法的牛命力在于其基本思想的广泛适用性。如果根据财产法 规则得出的结论似乎显失公平，你可以尝试适用债法的规则，而且衡平法已经证明你可 以从与债有关的事实中发现与财产有关的现象。如果根据合同法规则得出的结论显失公 平，你可以尝试适用侵权行为法的规则。对于一个接受了罗马法法律分类思想的人来说， 你的做法看起来不符合常规，但它却能够解决问题。” 正因为此，在制定法或判例没有规范的情况下，法官可以针对社会发展的新变化、 新问题，随时通过判例来创造新的法律原则。法官认为原有的先例不适合新的案件时， ”郑戈“法学是门社会科学吗? ”北大法律评论1 9 9 8 年第卷第页。 4 wo e l d a r t ，e l e m e n t so fe n g l is hl a w 。o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 5 。 ”s , f c 密尔松【英】普通法的历史基础中国大百科全书出版社1 9 9 9 年1 l 爿第版绪论第6 页。 自然会试图尽力避开此先例而创造新原则。这种创新的内在机理在国际经济法律领域尤 其重要。 从法律的总体结构而言，除了一些2 0 世纪新兴的公法领域之外，美国基本上都吸 收了英国的成果。这种继承，尤其体现在私法的领域中对普通法合同、财产、侵权等法 律部i 1 的结构、体系等的继承上。即使在宪法领域，美国虽然制定了成文宪法，但其对 宪法学的基本理念，对其原理的掌握和原则的阐述以及判例的说明，都体现了普通法的 基本传统，而明显区别于大陆法系的注释法学的传统。在基本的法律原则、制度、概念、 术语上，美国法学同样保留了英国法学的传统和基本内容，在各个领域的具有最核心和 基础性地位的概念上，与英国法保持了一致，而明显与大陆法的思维方式不同。 这种为美国所继承的英国法相对务实的思维方式，在民法和商法的最基本定义中都 可以找到明显的例子。比方对作为物权法最基础的“所有权”这一概念的解释，英国法 与美国法没有大陆法上严格意义的“所有权”的定义方式，英文中的“所有 权”( o w n e r s h i p ) 是一个非常模糊的通俗性概念。在英美法律中几乎无法找到一个完整 的所有权的概念。大陆法系以“一物权”主义为物权法的基础，可是在英美法系中， 一物存在着几种不同的所有权。大陆法系强调物权的绝对性，即对财产的占用、使用、 收益和处置完整地合为一体。而英美法系的财产权里只有少数权利是绝对的，大多数权 利都是相对的，财产的非所有者也可能有一定的财产权，财产的所有者还有现实和未来 利益之分。这从一个方面反映了美国法对解决实际问题的兴趣远高于对概念的确定性与 体系化的追求。 当然这并不意味着美国法中没有概念。美国的判例、法律和法学著作仍试图对所有 权这个概念作界定。其中耶鲁大学著名教授霍菲尔德( w e s l e y l o r e d ) 的定义被法 律重述财产法第一版采纳，这一定义很典型地体现了美国法的思考方法。他将财产 权分为四大对称的法律关系；权利和义务( r i g h ta n dd u t y ) ，特权和无权( p rjv i l e d g e a n da b s e n c eo fr i g h t ) ，豁免和无能力，权力和责任( p o w e ra n dl i a b i l i t y ) ，并举了 四个例子说明这一定义，而所有权指的是上述权利、特权、豁免和权力的完整的结合。 ”这种列举式的定义方法，完全不同于大陆法中的种加属差的定义方法，体现了一种具 体化、形象化、实用化的思维模式。 美国法对作为商事法基础的“法人”( 1 e g a lp e r s o n ) 这一概念的定义方式也有类似 之处。大陆法系的学者普遍把美国法下的定义“法人”的方法论归入法人拟制说一类， 但与英国法一样，美国法实际上没有对法人性质的准确定位，法人在美国法中本非个 严格的定义体。美国法中仅对相对具体的“公司”( c o r p o r a t i o n ) 这一概念作界定。根 6 李进之 ：久华李克宁蒋丹宁美国财产法法律出版社1 9 9 9 年1 月第l 版第2 3 贞。 据布莱克法律词典，公司是“根据州的法律创造出来的虚构的个人或法律团体， 法律将公司当做个人对待，公司与组成公司的个人( 股东) 有区别，因为股票通常可 以转让，股东去世后公司仍可以继续存在。”这样的定义逻辑松散，其定义方式 是描述性的，事实判断性的。应当说，英美法的丰旨和精华本不在此，定义和体系是美 国法的弱项。 然而，当今世界正处于一个瞬息万变的时代，法律领域以变革和创新为旗帜，以 商事法律尤然，对法律的灵活性有很高的要求。正因为此，被欧陆法学家讥为“粗俗”、 “不严谨”、“庞杂”但却灵活实用的英美法，得以在面对多变难料的现实生活中产生的 错综复杂的各种情况时游刃有余，从容不迫，从而在当今的国际经济领域执其牛耳。当 项目融资、金融资产证券化、金融衍生交易、风险投资大行其道时，德国法学家还在苦 苦争论其究竟属于民事行为还是商事行为，为在缜密规范的理论体系中赋予其一个恰当 地位而绞尽脑汁时，英国的伦敦城中蜚声世界的高伟绅律师事务所( c 1 i f f o r dc h a n c e ) 、 富而德律师事务所( f r e s h f i e l d s ) 则早已分别吞并了德国的潘德律师事务所和弼伟时律 师事务所而迅速抢占了欧洲大陆的金融投资市场，为实际问题的解决摸索出一套方法。 长于逻辑思维的德国法学界为追求形式的完美而忽略现实的需要，在飞速发展的现代转 型社会必然会削足适履，而英国人习惯了从具体到具体，反而没有了这样的困扰。 确定性和灵活性本似乎是矛盾的概念，但英美法在这个问题上将二者较好地统一了 起来，在宏观法律发展层面体现出灵活性，在个案层面体现出相对确定性。从法律发展， 法律规则的演进等较宏观的角度着眼，英美判例法具有较强的灵活性，较少受到既定体 系的束缚。但从个案的角度而言，英美判例法受遵循先例原则的拘束，同时又具有较强 的确定性。在判例法下，被判决的案件都会成为对将来的审判有拘束力的先例，因此， 从理论上说，相似的所有将来的案件，应该都可以从中找到判决的结果，因而也就有了 较强的可预见性。 ( 三) 线性思维和类比推理 英美人经验主义的态度挤占了逻辑思维和演绎思维发展的空间。世人常称英国人是 反逻辑的民族，但不讲逻辑的盎格鲁撒克逊人的确有更强的实践精神和行动的勇气，而 这区区英伦小岛可以在十七、十八世纪率先完成工业革命，进而殖民世界，形成所谓“日 不落”帝国，近代科学精神的巨擎培根、牛顿这样的大家都诞牛在这弹丸的英伦小岛之 7 转引自胡果威著美国公司法法律出版社1 9 9 9 f1 月第1 版第3 - 4 页。 上，恐怕也从很大程度上得益于此。 这种思维方法反映在法学方法论上，则体现为类比推理的方法。这种推理要求三个 步骤，“( 1 ) 识别一个权威性的基点或判例；( 2 ) 在判例的一个问题案件间识别事实上的 相同点和不同点；以及( 3 ) 判断是事实的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依 照判例还是区别判例。”它区别于我们熟悉的以规则为案件起点的演绎推理形式。这 种推理方法把过去作为权威的来源，从具体到具体，由个别及于个别，表现出一种线性 演进的态势。 这种思路为美国法官心领神会，大法官霍姆斯就曾通过对逻辑推理的质疑，表达了 其对类比推理方式的推崇，“逻辑的方法和形式迎合了那种对明确性、对静止不变的渴 望，这种渴望存在于所有人的心目中。但是，确定性一般来说是幻想，静止不变也不是 人类的命运。在逻辑形式的背后，存在着一种判断，涉及的是相可冲突的立法根据的相 对价值和重要性；的确，这种判断常常是不清楚的和无意识的，但它都是整个进程的根 基和核心所在。你们可以给任何结论披上逻辑的外衣。但是，你们为什么要这样做 呢? ”霍姆斯的观点在很大程度上代表了美国法学界实务界的态度。 总体而言，美国法继承了英国法线性思维的基本思考方法和类比推理的法律方法 论。 ( 四) 崇尚自由高于安全 英国法相对于大陆法国家而言，在法律价值问题中，对自由这一价值的强调甚于 安全。这当然不是说欧洲大陆国家忽略自由这一价值。天赋人权的思想始于卢梭，而法 国大革命更是欧洲大陆国家自由价值的集中体现。但是相对而言，就法律文化的层面上， 英美有意无意地更多强调了自由这一价值。 这种强调突出表现在诉讼法的领域。如刑事诉讼法中，英美法盛行的摹本规则和做 法是无罪推定原则、肯定涉嫌人的沉默权、比较普遍地实行保释制度，相应严格制约检 控机关的权力、严格禁止许多诉讼手段。而大陆法则赋予司法机关尤其是侦查机关广泛 的权力、为打击犯罪强调侦、控、审二机关的互相支持和信赖，强调效率，加快个案处 理的速度和定罪完结性。 英国法和美国法表现出明显的强调程序法的倾向。英国法律文化的一个重要特点是 侣 美 史蒂文j 伯顿法律和法律推理导论张志铭解兴权译中国政法大学出版社1 9 9 8 ，l 9 月第l 版。 ”0 1i v e rw e n d e l lh o l m e s ，j r ，t h ep a t ho fl a w ，1 0h a r r l r e v 4 5 7 ，4 6 6 ( 1 8 9 7 ) 9 重视程序法，英国的这种传统有其历史的成因。英国的普通法是由当事人依据一定的令 状向法院起诉，由法院以判例的形式发展起来的。由每一种令状开始的诉讼都有它固定 的程序，每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。衡平法 也有类似的情况，它也有自己特有的诉讼程序，也是由法院以判例的形式形成和发展起 来的。在这个意义上，可以说英国的实体法是通过各种诉讼程序形成的。在英国，如果 某种权利缺乏适当的救济方法，那么这种权利就不能存在，也就自然无法得到法律的保 障。因此，英国法有一句格言：“救济先于权利”( r e m e d i e sp r e c e d er i g h t s ) 。这至少 表明，诉讼程序在英国法中占有十分重要的地位。这种形式主义的作风至今在英国还有 很大的影响，以至于经过十九世纪末的司法改革的精简运动后，英国的诉讼法和证据法 仍然十分繁琐、复杂。 英美国家的法律中对程序的强调势必导致在一些个案中，因为程序的不合法而无 法追究某些犯罪嫌疑人的责任，而英美法律制度中对这种程序上严格正义要求的容忍， 表明了英美法对自由价值的传统强调。英美国家形成这种崇尚自由的倾向的原因是多方 面的。 从政治哲学的角度而言，英美历史上有两种政治哲学一直处于强势。 其一，国家消极理念。与大陆法国家的历史上普遍有过大一统的中央集权国家的历 史不同，英国始终是一个权力相对多元而分散的国家。大陆法国家这样的历史背景使得 强大的国家机关和国家权力并不为社会公众乃至一些思想家们所坚决反对，黑格尔就认 为，国家是“绝对理念”在现实生活中的完善体现。相应的，大陆法国家的公众相信国 家权力可以发挥积极而良好的作用。英国和后来的美国社会广泛持“绝对的权力导致绝 对的腐败”的消极国家观。基于历史经验，对国家始终怀有高度的警惕之心，唯恐其侵 染私权，因此对国家权力始终持怀疑的态度。对国家权力的恐惧，对滥用权力的疑虑构 成英美社会心理中无法解开的强烈而持久的情结。因此，英美的政治哲学多强调国家的 负面因素，整个政治体制的设计思路是限制而非发挥，怀疑而非信任国家权力。英国的 唐宁街1 0 号首相府，不起眼如普通民宅；直到不久前，世界金融之都伦敦连市长都不 设，这些对政府机关的弱化，都体现出强烈的对政府和公权力的怀疑。 其二，自然权利说。这种思想由卢梭提出，却在英美国家得到了更多体现。它认为 个人具有一些天赋的、不可转让的权利，人人牛而有之，这些权利以牛命、自由和财产 最为基本。它们不受非法干预和剥夺，一旦被横加限制、剥夺则构成对个人权利的最大 侵害。英美法强调每个人因人格的平等而享有完全相同的权利，个人的价值不因人而异， 坚决反对那种借口维护社会最大多数人的安全而牺牲少数人权利的功利丰义作法。 从历史传统而言，英国法律的发展是继承中世纪普通法精神而逐渐形成、壮大的。 作为游牧民族的盎格鲁撒克逊人创制的普通法较多地体现了该民族的崇尚个人自由 的精神。英国的法律制度承受了普通法的这些积极因素，形成了对个人自由的关怀和坚 决捍卫。 从国民心态而言。盎格鲁撒克逊民族，在长期的生活中敢于冒险，具有十分强烈 的渴求自由的精神。因此，英美社会的国民敢于打破现存的社会秩序，追求在变革中实 现新的秩序，而不满足于现存秩序的稳定。 时至今日，英国的劳工、货币和其它经济政策仍是欧洲自由_ 丰义的典范，而英国的 政治评论家的犀利和他们对政治人物的刻薄及评判仍是世界之最。这些都体现了英国本 土文化中对自由这一价值的强调。 美国人继承了英国人自由、平等的价值观，并对其作了进一步的发展。美国民族中 较少欧洲传统等级制度枷锁。新大陆的开辟倚仗的是意志、精神和力量，传统世俗特权 已为人所不屑。因此，美国宪法声称“美国人生而平等”，表达了美国人对自由主义的 崇拜。这种价值直接影响并肩发了代表美国主流文化的实用主义者。詹姆士强调个人自 由，被称为“个人主义哲学家”，杜威则把自己的理想国家模式称为“民丰和自由的国 家”，为此他被西方思想界称为“民主和自由的哲学家”。可见，自由这一基本价值取向 在美国文化中同样占有重要的位置。 二、美国法律文化对英国法律文化的发展 随着英国和美国社会近两百年来的发展，“英美法”已经越来越多地成为一个从 历史传统的趋同性上着眼的概念。美国法已经与英国法有了实质性的区别。美国法律文 化在其两百年的发展历史中，在各个层面上对英国法律文化作了发展和创新，强化了其 中民丰、实用、多元的因素。美国法对英国法的这些发展很好地回应了时代的需要，并 进而促进了美国法的这种适应性。 ( 一) 宪政制度方面 美国的宪政制度较英国而言，体现出更彻底的三权分立模式和权力分散化的特点。 英国具有比较强的精英文化的传统，至今仍然实行议会君主制。在1 6 8 8 年“光荣 革命”后，英国建立了君主立宪制政权形式。虽然1 6 8 9 的“权利法案”和1 7 0 1 年的“王 位继承法”使国王的权力受到很大限制，但议会的上院( 贵族院) 的议员不是选举产生， 而是由王室后裔、世袭贵族、因功受封的终身贵族、卸任首相、上诉法院法官、大主教 和主教等世袭和任命组成。上院虽然在立法方面不享有实权，但拥有最高司法权。英国 最高立法机关的职能主要由议会的下院行使。下院的主要职权就是制定和通过法律。虽 然下院完全是民选产生的，但英国的立法仍然体现了很强的精英性。 英式现代立法，大多是由国会议员或主管各部的大臣根据需要聘请的法律家制定 的。财政部附设的“议会法律顾问局”，就扮演了相当重要的角色。这里，是数名牛津 大学和剑桥大学出身的大律师负责起草法律的所在。这些时常被称为知识的“权势集团” 的超级精英，凭借着他们的学究能力，对休谟和巴克莱的了解，以俯瞰众牛的态势和牛 津、剑桥特有的那份骄傲和矜持，执掌着英国立法的起起落落。任何社会变革的呼声和 激进主义的浪潮传到这些躲在古典乔治式的大门里宽阔的草坪后幽深的维多利亚式的 庭院之中时，传到这些崇尚绅士风度和幽雅与从容的爵爷们耳边时，早已是强努之末了。 相比之下，美国近代法律文化中，对封建法律制度的摧毁是比较彻底的。这种法律 文化的民主性，不仅比通过改良而发展起来的英国、德国、日本明显的多，而且比由激 烈的革命而形成的法国要彻底得多。仅以三权的配置方式而言，英国和美国立法、行政 和司法三权的权力地位就有很大区别。在英国、议会是最高权力机关，行政机关和司法 机关的权力不得超过立法机关的权力。美国则不同，立法、行政和司法三权地位是相同 的，不允许任何一权凌驾于其它两权之上，目的是使三种权力起到制约和制衡的作用。 这种相对彻底的三权分立方式体现了美国法律文化中较强的权力分散化的特点。 造成这一特点的原因主要有三个方面：首先，美国是一个移民国家，其建国的历史 又很短，自身新的传统也来不及形成，所以就成了最没有封建传统拘束的一个民族；其 次，美国以独立战争这样的方式脱离英国的统治，为平等、民主精神的孕育创造了很好 的条件；最后，美国立法主体多样化，联邦、州都有一定的立法权，而各立法辛体又相 对更强调立法的广泛代表性，因而，其精英色彩远不如英国浓厚。 ( 二) 法律制度方面 在两百多年的相对独立发展之后，美国的法律制度较英国更为多元、灵活、发达。 第一，美国的法律渊源更加多元。 首先，在制定法方面，美国制定法以体系庞杂、条文繁多、法律层次多元为其明显 特征。美国制定法分为联邦法和州法两大部分，这成了美国法的一个重要的特点，也是 美国法与英国法最重大的差异之一。美国联邦宪法对联邦与各州的立法权都作了明确的 规定。根据1 7 9 1 年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行 使的权力，均属于各州。这就是说，各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但是 在效力上，联邦的法律高于各州的法律，如州法与联邦法有抵触时，应适用联邦法。在 民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行、工业、国际贸易、州际贸易、专利权 和税收等事宜，但这种立法权限并非专属，这些领域中州同样可以行使立法权。在联邦 的立法权限范围之外，各州也不能制定与联邦法律相抵触的法律，但可以制定补充性或 附加性的法律。这样，在制定法上，联邦与州的法律出现了一些重叠、冲突与补充。 其次，在普通法方面，情况更加复杂，美国最高法院在1 9 3 8 年的一个判决中明确 宣布，不存在所谓的“总的联邦的法律”，除联邦国会法律所管辖的事项外，应适用州 法。”而州法应当包括州的成文法和判例法，这项原则至今仍然适用。但是在纯粹属于 联邦立法权范围内的事项，联邦法院可以发展联邦的普通法。无论联邦法与州的判例法 之间的关系如何演变，这种法律渊源多元化的因素始终存在着。 这种法律的多元化，尤其是各州法律的独立性及其相互间的差异，在一定程度上促 进了美国法律的快速发展和制度进步。美国有五十个州，各州都有自己的主权和法律体 系。美国又是一个人口流动性很高的国家，各州势必竞相优化自己的法律，以吸引人才 和资金。以现代商法的核心公司法为例，由于美国的五十个州早在1 9 世纪末就竞相放 宽对公司的限制，导致美国公司法相对欧共体和日本都要灵活、开放得多。公司法发展 的过程本身就很好地说明了多元化的法源是如何促进美国法律现代化的。美国公司法早 期禁止公司持有其它公司的股票。1 8 8 9 年，新泽西州经济困难，遂通过法律允许公司 象自然人一样，持有其它公司的股票。在俄亥俄州因涉嫌垄断而被解散的1 0 家美孚石 油公司因此蜂拥而至。新泽西州的法律迅速导致了相邻的纽约州资本外流。纽约州立刻 于1 8 9 0 年通过了公司法的修正案，允许公司在有限的几种情况下，互相持有股票。为 了保住资本流入的势头，1 8 9 6 年，新泽西州进行了彻底的公司法改革，其自由丰义的 内容几乎包括了二十世纪所有丰要的公司法新制度。1 8 9 9 年头七个月，就有1 3 3 6 家公 司在新泽西州领取了执照。在美国1 2 1 家股票、债券总额超过一千万美元的工业公司中， 有6 1 家来到了新泽西。这又导致了其它州相继发展其公司法律制度，使之更有利于投 资者。“这种现象被美国法学界称为“向着底限的竞赛”。直到现在，美国公司法仍在 世界上明显居于相对领先的地位。 第二，美国更好地融合了大陆法系成文法的传统优势，其成文法的发展远比英国法 发达。英国是普通法系判例法的发源地，长期坚守判例法传统，判例法的丰导性法源地 位不曾受到来自制定法的有力冲击。总体上，美国无疑是确立了判例法传统的国家，无 2 0 参见董茂云英美两国判例法之比较政治与法律1 9 9 8 年第1 期第7 6 页。 2 1 参见施瓦茨著，乇军等译美国法律史中国政法大学出版社1 9 9 0 年第版。 论是民事或是刑事的各项基本原则，都是由判例法所确定的。但这种对判例法的沿袭是 与成文法并重的。 在实体成文法方面，美国虽以判例法为基础，但建国初期就显示出比英国更加重视 制定法的倾向，在后来的发展中也出现过欧陆型法典或法规取代判例法的倾向。1 7 8 7 年美国宪法开后世成文宪法的先河，美国的统一商法典( u n i f o r m e dc o m m e r c i a lc o d e ) 模范刑法典( m o d e lc r i m i n a lc o d e ) ，模范公司法 ( m o d e lc o r p o r a t i o na c t ) 均代表了该领域中的非常高的立法水准。 不仅在实体成文法的领域，在法学的研究对象方面，美国法中的成文法领域也比英 国法大得多，在宪法、行政法、商法等方面，美国法学都贡献了系统的、在世界上具有 影响的成文法典，而以成文法典为依据建立起来的美国宪法学、行政法学、商法学，与 以判例为对象的英国法学显然是不同的。 在其它部门法领域，美国法也表现出更明显的法典化倾向。即使是立法干预相对较 少的领域( 合同法、代理法、冲突法、侵权法、财产法等领域) ，也通过局部的、民间的 活动而使法律的统一化、系统化得到有力的推动。每内基财团于1 9 2 3 年在首都华盛顿 援助设立了“美国法律学会”( a m e r i c a r ll a wi n s t i t u t e ) 。在组成该会的有影响力的法 官、律师和大学教授的努力下，1 9 卷的“法律重述”( r o s t a t e m e n to fl a w ) 诞牛了。 其目的在于尽可能准确重述美国共同体的法系和各种部门法的最佳解决方案。虽然为避 免导致法的僵化而牺牲普通法的灵活性和丰富性，法律重述最终停留在了民间团体 的作品上，但在事实上，它具有很高的权威，成为法院解释民法非常重要的参考依据。 不夸张地说，在法的成文化、系统化的经验上，美、英之间已有了质的差别。 第三，美国的判例法更加多元化。英国普通法，在英国法的法源中是第一位的，近 代的契约法、侵权法、财产法等都是从普通法里发展起来的，普通法是适用于全国的统 一法。但在美国一般说来并不存在全国统一适用的联邦普通法。一切诉讼案件除了联邦 宪法或国会的法律已作出规定的事项外，均应适用某一特定州的普通法。因此，美国普 通法的形式，较之英国普通法更为复杂。 这种多元化不仅体现在其法源上，也体现在其法律思维上。在熟悉了按部就班、中 规中距的英国判例法之后，初读美国判例，往往惊异于其思维的广度和深度。尤其是在 基础法律领域( 如宪法、刑法、侵权法) 的一些经典的权威案例中，执笔的主审法官详细 的判决理由书，加上附议法官的判决理由书( c o n c u r r i n g ) 和与主流意见相左的法官的反 对理由书( d i s s e n t i n g ) ，把各种社会价值、各种可能的视角都聚合其中，体现出强烈的 法律社会学的思维方法。 第四，美国发展出较为灵活的先例拘束理论。英国上议院曾严格遵循自己早先判决 所确立的先例，这是在1 8 9 8 年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案的判决中所确立的立 场。这种情况一直到加德纳大法官在1 9 6 6 年7 月2 6e t 所作的上议院声明后才有所改变。 ”英国高等法院原则上也受本院及同一级旧有法院先例的约束。唯的例外是，当某一 先例明显违反制定法或明显不合理时，高等法院有拒绝遵循这一先例的a 由。但考虑到 法律的稳定性，高等法院不会轻易行使这种自由。2 = 美国法下“先例拘束”原则较灵活的原因是多方面的。首先，美国法院对判决的合 理性的追求高于判决的稳定性，较不愿意牺牲个案中的正义。联邦最高法院和各州最高 法院，普遍具有推翻其本身以及其下级法院判决的权力。甚至美国的各中级上诉法院大 多也行使这样的权力。它们丰要以理由不充分、先前法院对判例的误解以及与新建立的 社会伦理道德观不符等理由，大胆推翻不适当的先例。同时，各级法院的法官，对忽视 约束性的先例，普遍拥有较广泛的权力，以致于许多法学原理、原则，以及其它各门部 门法学的原理、原则等，都是在联邦最高法院判决意见中发展起来的。 其次，英美两国的法院的组织体系的差别也是其重要原因。在英国，有一套统一完 整、等级森严的法院体系，下级法院有尊重上级法院的义务，这就为相当严格的“遵循 先例”制度提供了良好的条件。在英国，背离判例的特别决定权属于上诉法院和上议院， 并受到其“遵循先例”原则的严格控制。“美国无论联邦还是各州的法院系统都相当复 杂。这也使得美国判例法变得较为复杂，由于牵涉到州与联邦的关系及州的主权等敏感 问题，美国不同系统的法院之间不可能存在严格统一的等级制度，严格的“遵循先例” 规则就无法实行。 第三，对于先例的理解，美国也对英国传统作了较大的发展。英国一般认为认为判 决理由应以相对狭义的形式存在，即不得逾越确切的议题与实质案件事实的范围；美国 则认为判决理由必须是先前判决的实质理由。在这种理解的指导之下，美国法官自然获 得了较大的自由裁量权，因为对某先例中的判决理由是否构成实质理由本来就是见仁 见智的。也正因为此，英国法院的判决中较少出现反对意见( d i s s e n t i n g ) ，美国法院判 决中较多出现不同意见或少数意见，有时，还会有多位法官就不同的理由分别提出各a 的反对意见。 当然，美国这种相对的自由度并非不受限制，必须以宪法为最终依据，但总体上， 相比英国法而言，美国的判例法具有更强的灵活性，对社会变化的适应力较强，这种特 点在激烈变化的国际经济领域有着重要的意义。 2 2 参见克里夫施朱托夫：判例应当具有拘束力n 日? ，载法学译丛1 9 8 3 年第3 期：转引白董 茂云英美两国判例法之比较政治与法律1 9 9 8 年第1 期第7 5 页。 2 3 参见高柳贤三：英美法源理论，杨磊、黎晓译，西南政法学院1 9 8 3 年印行。 2 4 参见董茂云英美两国判例法之比较政治与法律1 9 9 8 年第1 期第7 6 贞。 ( 三) 法律教育模式方面 从英国的法律教育传统而言，传统的英国法律教育，尽