（民商法学专业论文）民事执行检察监督程序研究以与执行救济协调为视角.pdf

research of procuratorial supervision procedures in civil executivein the view of improve the relief system in civil executive a dissertation submitted for the degree of master candidate：zhao bolong supervisor：prof. zhao xinhui school of law shandong university of finance and economics 中图分类号：中图分类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编 号论 文 编 号 ：fx10456200910122 硕 士 学 位 论 文 民事执行检察监督程序研究 以与执行救济相协调为视角 作者姓名 赵伯龙 申请学位级别 法学硕士 指导教师姓名 赵信会 职 称 : 教 授 学科专业 民商法学 研究方向 民法学 学习时间 自 2009 年 9 月 1 日 起 至 2012 年 6 月 30 日 止 学位授予单位 山东财经大学 学位授予日期 2012 年 6 月 山东财经大学学位论文独创性声明山东财经大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得山东财经大学或其它教育机构的学位或证 书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东财经大学学位论文使用授权声明山东财经大学学位论文使用授权声明 本人完全同意山东财经大学有权使用本学位论文 （包括但不限于其印刷版和电子 版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门（机构）送交 学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查阅、借阅和复 印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用影印、缩印或其他 复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 日 i 摘要 针对目前司法实践中广泛出现的民事“执行难” 、 “执行乱”问题，有学者将其归 因于人民法院的执行工作缺乏必要的监督，建议完善民事执行监督制度，引入外部检 察监督来根本解决民事“执行难” 、 “执行乱”问题；同样有学者质疑这样的学说，认 为检察监督若不适当地干预民事执行将加剧检、法两家在民事执行问题上的分歧，从 而最终是否能够实现预期的效果无法预见。民事执行检察监督相关立法缺乏明确性， 因而检察机关是否有必要对民事执行进行监督、以如何的方式监督、监督的范围如何 等问题均未形成广泛的共识。其实如果换一个视角来看，民事执行中的监督与救济在 某种意义上是相通的， 是一致的， 其中任何一个制度的完善， 都对破解民事 “执行难” 问题有积极的作用。研究破解“执行难”问题的目的在于如何实现好、发展好、维护 好广大人民群众的根本利益，在民事执行中，民事主体的利益得到充分保障与实现才 是最重要的，至于民事执行中的监督，也是为这个目的服务的。着眼于这一观点，暂 避检察机关是否监督人民法院执行工作的争论， 民事执行救济制度的完善也可缓解和 破解民事“执行难”问题。 民事执行救济制度无法实现程序自治的原因在于民事执行权与当事人、 利害关系 人私权的非对称性以及救济程序启动机制依赖人民法院对执行合法性、 合理性的自我 判断，当事人等难以寻求有效途径实现权利救济。检察监督作为民事执行救济制度的 补充，可以弥补民事执行救济制度的缺陷，使民事执行救济制度独立实现权利救济的 功能。 关键词关键词：民事执行，执行救济，执行监督，民事执行检察监督 ii abstractabstract in civil executive widespread “executive difficulties ” and “executive chaos problem. some scholars attributed those problem to court lack of necessary supervision, and appeal to improve the supervision system in civil executive, by the way of introduction of external procurator oversight can finally solve the civil executive difficulty and the “executive chaos problem. also some scholars have questioned this theory, they argue that the procurator supervision if inappropriatly intervene in the civil execution will intensify the disagreement between procurator and court in the civil executive issues, and ultimately whether achieve the desired effect can not be foreseen. relevant legislation procurator supervision in civil execution lack of clarity, therefore, whether the procuratorial organ is necessary to supervise the civil execution and the scope of the supervise and the way to supervise were not reach a broad consensus. in fact, another perspective, the supervision in civil execution and the relief are in a same sense, each of them make an improvement, will play a positive role in the problem solving. the fundamental purpose of the problem-solving is how to develop and maintain a good majority of the peoples fundamental interests. the most important thing in the civil execution is fully protect the civil subjects rights and interests and the supervision in civil executive is in the same purpose focus on this view, we can overlook the disagreement between procuratorial and court and make improvement in relief in civil executive to solve the problem of executive difficulties. the reason of the relief system in civil execution can not achieve procedural autonomy is the dominant position of the civil executive power in the confrontation with the parties in civil execution. and the launch of the procedure of relief in civil executive depends on the court. and parties are hard to find effective ways to reach the relief of the right. procurator supervision in civil executive can patch the leak of the relief system in civil execution and make it independent achieve its function. key words: civil execution，relief system in civil execution ，supervision system in civil executive，procurator supervision system in civil executive iii 目录 第 1 章 绪论 . 1 1.1 研究背景及意义 . 1 1.1.1 研究背景 . 1 1.1.2 研究意义 . 2 1.2 研究思路 . 2 1.3 国内外研究现状及总体评价 . 3 1.3.1 国内研究现状 . 3 1.3.2 国外研究现状 . 3 1.3.3 国内外研究状况总体评价 . 4 第 2 章 民事执行救济制度现状及非自足性 . 5 2.1 民事执行救济制度现状 . 5 2.1.1 执行异议 . 5 2.1.2 执行异议之诉 . 7 2.1.3 变更执行法院 . 9 2.2 民事执行救济制度的非自足性 . 10 小结 . 11 第 3 章 民事执行监督制度现状及困境 . 12 3.1 民事执行监督制度现状 . 12 3.1.1 内部监督方式 . 12 3.1.2 外部监督方式 . 13 3.1.3 当事人、利害关系人及案外人的监督 . 14 3.2 民事执行监督缺乏实质约束力 . 14 小结 . 15 第 4 章 检察监督与执行救济的融合 . 17 4.1 执行救济与执行监督关系辩证 . 17 4.1.1 形式的差异性 . 17 4.1.2 目的的同一性 . 18 4.1.3 功能的一致性 . 19 4.2 民事执行检察监督实践经验总结 . 22 iv 4.3 检察监督与执行救济制度的理论融合 . 24 4.3.1 执行救济制度的非自足性决定了需要外部因素介入 . 25 4.3.2 执行救济制度的处分性原则决定私权制约公权的科学性 . 26 4.4 检察监督与执行救济制度的制度融合 . 29 4.4.1 检察监督的功能定位 . 29 4.4.2 执行程序中检察机关与人民法院关系 . 30 小结 . 31 第 5 章 补充性检察监督程序研究 . 32 5.1 检察监督程序的启动 . 32 5.1.1 检察监督程序的启动主体 . 32 5.1.2 检察监督程序启动方式 . 33 5.1.3 检察监督启动的条件 . 34 5.2 检察监督的形式 . 34 5.2.1 检察建议 . 35 5.2.2 抗诉 . 36 5.3 检察监督的法律效力 . 37 5.3.1 时效中断 . 37 5.3.2 暂停执行 . 37 5.3.3 执行法院的处理 . 37 小结 . 37 结论 . 39 参考文献： . 40 攻读硕士学位期间的学术成果 . 42 致谢 . 43 山东财经大学硕士学位论文 1 第第 1 章章 绪论绪论 1.1 研究背景及意义研究背景及意义 1.1.1 研究背景研究背景 （1）目前在司法实践中广泛存在民事“执行难” 、 “执行乱”问题，不仅干扰了 司法机关正常的司法活动、 影响了当事人应然权利的实现， 同时还影响了司法公信力， 导致民事生效裁判失去法律的权威性。针对这样的问题，有学者将其归因于人民法院 的执行工作缺乏必要的监督，建议完善民事执行监督制度，引入外部检察监督来根本 解决民事“执行难” 、 “执行乱”问题11。 （2）在学者的呼吁下，一些地方检察机关 及人民法院开始对检察监督制度进行实践探索，取得了一定的积极效果，但是更加存 在检、法机关在检察监督的必要性、科学性、可行性、法律依据等问题上的分歧，在 如何解决执行难、执行乱问题以及充分保障诉讼当事人合法权益的问题上，法院机关 倾向于用完善法院内部执行救济制度来对以上问题加以解决， 而检察机关倾向于由检 察院对人民法院的执行活动进行监督来解决以上问题。这样的分歧继续扩大，容易使 本来就效率低下的民事执行程序陷入更加被动的局面。 （3）这些分歧不仅在两个实务 部门出现，在理论界对是否引入检察监督制度制度同样存在较为广泛的争论，有学者 质疑认为检察监督若不适当地干预民事执行将加剧检、 法两家在民事执行问题上的分 歧，从而最终是否能够实现预期的效果无法预见22。 “引入说”和“反对说”都有较 充分的理由主张自己的学说，如果继续这样的争论，在民事执行检察监督制度问题上 难以形成共识，将影响到民事强制执行法草案的起草，进而难以使民事执行程序 早日纳入到规范化、制度化渠道中。 （4）虽然检、法机关及学者们在是否引入检察监 督制度问题上的分歧较大，但是民事执行救济制度难以实现程序自治，民事执行监督 制度亦不完善，内部监督机制存在固有缺陷，外部监督机制无法形成有效制约，因此 需要建立一种制度来实现对民事执行程序的规范以及对民事强制执行权的约束， 以保 障民事执行权沿着正确的轨道运行，执行当事人等的权益得到有效保障。 （5）检察监 督和执行救济程序虽然分属检察机关及人民法院两个实务部门， 但是这两种制度的出 发点和最终归宿都是为了实现好、维护好、发展好诉讼当事人的合法权益，理论基础 上具有价值追求的同一性、目的的同一性。在制度设计上具有互补性，法院的执行救 1 韩丙振.论民事执行检察监督的必要性j.金卡工程经济与法 2009(6):20;李立.论民事执行检察监督机制建立的 正当性j.法学杂志 2010(1):123-125;曾献文、高传伟.民事执行监督：在合作中实现公正与效率j.检察日报 2008-12-12(03) 2 赵晋山,黄文艺.如何为民事执行监督开处方n.法制日报 2007-8-14(03);王亚新.执行检察监督问题与执行救济制 度构建j.中外法学 2009(1):138 第 1 章 绪论 2 济制度需要外部监督介入来实现其自足性，而检察机关的专业性司法机关、以及专业 性监督机关的角色决定了检察监督是最科学最有效的外部监督。 1.1.2 研究意义研究意义 研究民事执行检察监督制度的意义在于： （1）对民事执行救济、民事执行检察监 督制度的现状、 困境及出路进行分析， 论证民事执行检察监督制度的必要性及合理性， 设计形成具有科学性、可操作性的规范民事执行权力运行、保障执行当事人等合法权 益的制度； （2）通过分析比较民事执行救济制度、民事执行检察监督制度在价值追求 和功能上的同一性，围绕二者的共性，即统一于民事执行的目的实现，来化解在是否 引入民事执行检察监督问题上，检、法机关以及学者们之间存在的分歧，以寻求在制 定民事执行立法的时候对检察监督问题较为广泛的共识； （3）监督制约是社会主义法 治的内在机制，建立民事执行检察监督制度，切实解决民事执行程序中困扰执行当事 人等的具体问题何困难，是社会主义法治理念在民事执行程序中的具体体现。 1.2 研究思路研究思路 （1）对民事执行救济、民事执行监督制度的概念、内涵、外延进行归纳、梳理， 并对其界限、差异及相同点形成统一的认识，为进一步理论研究作铺垫。通过分析比 较民事执行监督与民事执行救济的关系、研究民事执行救济制度目前面临的问题，最 终发现民事执行救济制度面临的弊病是在民事执行救济程序中法院权力与当事人与 权利的不均衡性，这样的局面难以实现当事人权利的救济。鉴于民事执行救济与民事 执行监督制度的内在关联性， 检察机关介入民事执行救济领域有利于打破这一不对称 性，实现民事执行救济程序自治，从而最大限度地保障和维护当事人在民事执行程序 中的权利和利益。从民事执行的价值追求与根本任务来看，当事人权利和利益的实现 是最重要的，解决这一问题，民事“执行难”问题便不攻自破。 （2）对民事执行救济、民事执行监督程序面临的问题进行分析，并得出是否有 必要对执行程序进行检察监督的结论。由于民事执行检察监督相关立法缺乏明确性， 因而检、法两家在是否有必要对民事执行进行监督、以如何的方式监督、监督的范围 如何等问题均未形成广泛的共识。其实换一个角度来看，民事执行中的监督与救济在 某种意义上是相通的， 是一致的， 其中任何一个制度的完善， 都对破解民事 “执行难” 问题有积极的作用。研究破解“执行难”问题的目的在于如何实现好、发展好、维护 山东财经大学硕士学位论文 3 好广大人民群众的根本利益，在民事执行中，民事主体的利益得到充分保障与实现才 是最重要的，至于民事执行中的监督，也是为这个目的服务的。着眼于这一观点，暂 避检察机关是否监督人民法院执行工作的争论， 民事执行救济制度的完善也可缓解和 破解民事 “执行难” 问题。 检察监督的实现方式可以通过以民事执行救济制度为基础， 以检察监督为补充， 检察机关介入民事执行程序目的在于弥补执行救济制度的非自足 性。 （3）设计补充性民事执行检察监督制度，并对其启动程序、监督方式、法律效 果等问题详细分析论证，在此过程中应充分体现检察监督制度的补充性、有效性及可 操作性。 1.3 国内外研究现状及总体评价国内外研究现状及总体评价 1.3.1 国内研究现状国内研究现状 国内学者对民事执行检察监督较为系统全面地研究出现与 2007 年新民事诉讼 法修订以后，较早提出民事执行检察监督制度的学者及文献见于：汤维建著论民 事抗诉制度的完善 ，孙加瑞著我们需要怎样的执行监督立法等，这些学者率先 呼吁在民事执行程序中应当引入检察监督制度， 检察机关以监督者的身份介入民事执 行程序；同样有学者提出对检察监督制度的必要性和科学性的质疑，如赵晋山、黄文 艺如何为民事执行监督开处方 ” ，在此争论的基础上有学者提出补充性民事执 行检察监督的设想，如王亚新著执行检察监督问题与执行救济制度构建 ；赵信会 著民事执行检察监督程序设计 ；肖建国著民事执行中的检法关系问题民事执 行检察监督法理基础的另一种视角 ；民事执行救济制度主要代表性文献有：童兆洪、 林翔荣民事执行救济制度刍论等。 学者们对民事执行检察监督制度的研究，主要集中在对民事“执行难”问题的分 析、对民事执行程序的瑕疵进行的批判，对民事执行检察监督制度的必要性、合理性 及科学性问题上的论证，而对民事执行检察监督具体的程序设计论述较少。 1.3.2 国外研究现状国外研究现状 民事执行检察监督制度最早萌芽于十二世纪的法国，法国司法院组织法规定 了检察官可以依职权在民事法领域监督法律、裁判和判决的执行，法国 1991 年颁布 的民事执行程序改革法对检察监督的规定更加明确，明确了检察官对司法执达官 的权威，赋予了检察官监督和保障判决和其他执行依据依法得到执行的使命。在俄罗 第 1 章 绪论 4 斯联邦的民事诉讼法中规定了检察长对法院执行中的裁定依法可以抗诉。目前世 界其他国家还缺少民事执行检察监督相关立法例， 因此就民事执行检察监督问题可以 借鉴的国外经验颇少，国外对民事执行检察监督制度的研究也罕见。 1.3.3 国内外研究状况总体评价国内外研究状况总体评价 民事执行检察监督制度的研究程度处于起步阶段， 国内学者对其论证主要体现于 监督的必要性、合理性等问题，较少涉及到检察监督的具体程序设计、监督方式、法 律效果等内容， 国外除饿、 法等过之外缺乏相关的立法例， 也缺少相关的研究。 因此， 民事执行检察监督制度是一项崭新的课题， 有必要对这一问题进行进一步挖掘、 探索。 山东财经大学硕士学位论文 5 第第 2 章章 民事执行救济制度现状及非自足性民事执行救济制度现状及非自足性 民事执行是人民法院依照法定程序， 实现生效判决书所记载的民事权利及利益的 活动，在执行程序中会出现两种不对称的权利对抗，一种带有公权力属性的法院强制 执行权，一种是具有私权属性的当事人等依法享有的民事权利和利益。在这种不对称 的抗衡下，当事人等依法享有的民事权益可能遭受民事执行权的损害，因此法律规定 了在执行程序中给予当事人等程序上的救济手段，这种手段成为民事执行救济制度。 执行救济制度在保护当事人等的权利和利益中起到了重要作用， 但在实践中出现的问 题也颇多，梳理民事执行救济制度的内涵，总结民事执行救济制度的问题对进一步研 究检察监督问题有重要意义。 2.1 民事执行救济制度民事执行救济制度现状现状 按照学者的一般理解， 民事执行救济制度主要包括新修订的民事诉讼法确认的执 行异议制度、执行异议之诉制度、变更执行法院制度、执行回转制度、司法赔偿制度 等。现将几种主要的救济制度介绍如下： 2.1.1 执行异议执行异议 民事诉讼法 202 条规定 “当事人、 利害关系人认为执行行为违反法律规定的， 可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人 民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正； 理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日 起十日内向上一级人民法院申请复议。 ” 。解读修订后的民事诉讼法 ，须更新对于 “执行异议”概念的认识，按照修订前民事诉讼法208 条的规定，学者通常把执 行异议定义为“执行异议指案外人基于自己的程序权利和实体权利，就原生效法律文 书执行实施之方法、应遵守之程序，或其他侵害其权益的情形，请求执行法院予以救 济的方法33” 。认为执行异议是指人民法院在民事案件执行过程中，案外人对被执行 的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。通常认为 “异议人只是案外人，而不能是被执行人44” 。修订后民事诉讼法202 条将执行 异议制度明确限定于当事人、利害关系人对执行法院的违法执行行为所提出的救济。 按照新民事诉讼法 ， “执行异议制度是指当事人、利害关系人，认为执行行为侵犯 3 童兆洪,林翔荣.民事执行救济制度刍论j.比较法研究 2002(3). 4 马原主编.民事诉讼法的修改与适用m.人民法院出版社 1991:227228. 第 2 章 民事执行救济制度现状及非自足性 6 了其程序的或者实体权利或利益， 而向有权机关提出书面异议要求给予救济的法律制 度55” 。执行异议制度包括了当事人、利害关系人对于执行过程中的程序违法及实体 违法等行为的救济方式，救济的手段是提出书面异议。 与民事诉讼法修改前的执行异议不同，案外人不能对违法执行行为提出执行异 议，提出执行异议的主体只能是受违法执行行为侵害程序利益或者实体利益的当事 人、利害关系人，其提出的要求是纠正、撤销违法执行行为，在执行行为给其造成侵 害，且执行人员有故意或者重大过失的情况下，可以提出国家赔偿的要求。关于执行 异议权能否代位行使，理论上有两种观点：一是否定说。认为执行异议权是为保护权 益的一种方法，并非权利，故当事人或者利害关系人不得依民法的规定代位行使；二 是肯定说。认为债权人代位权的标的，不以民法上的权利为限，应当允许债权人代位 行使65。我们比较赞同第一种观点，基本的理由是异议权仅仅是民事诉讼法赋予当 事人、利害关系人的一个程序权利，目的是祛除违法执行行为导致的程序或者实体不 利益，并不必然与实体利益相关。必须注意相当数量的程序利益并不具有和实体利益 一样的可以转让的属性，故此不能依民法的规定代位行使。同时代位权的本意是由权 利人的债权人代位行使权利人可以对债务人直接行使的权利， 但必须注意在执行程序 中，当事人、利害关系人可以提出异议的情况下享有异议权人的债权人不好确定。 执行异议的事由主要包括以下几种情况： （1）对于执行命令不服。执行法院关于 执行程序所发出的各种命令，如责令被执行人报告其财产状况、责令被执行人提供担 保等命令； （2）对于执行的措施防范不服。执行法院在实施强制执行行为时，对于被 执行人的财产采取相应的执行措施，如不动产的查封、债权扣押等。应实施一定执行 行为而没有实施的，债权人有权申请执行机构为一定执行行为；执行机构实施强制执 行的方法有违法或不当之处的，当事人或利害关系人如不服可以提出异议； （3）执行 行为违反法定程序。执行机构在实施强制执行行为时，依民事诉讼法规定应遵守法定 程序。但执行机构在实施该具体的执行措施时违反法定程序，侵犯申请执行人的程序 利益或者实体利益的； （4）其他侵害利益的情形。 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题 的解释 （以下简称执行解释 ）第 5 条的规定， “当事人、利害关系人提出执行异 议应以书面方式向执行法院提出。 应当对执行法院应当自收到书面异议之日起十五日 5 江伟主编.民事诉讼法.m（第四版）.中国人民大学出版社 2009:428. 6 江伟主编.民事诉讼法m（第四版）.中国人民大学出版社 2009:429. 山东财经大学硕士学位论文 7 内作出裁定。理由成立的裁定予以改正或者撤销；理由不成立的，裁定驳回，裁定书 中应载明当事人或利害关系人申请复议的权利，并且一并表明申请异议的费用负担。 对于法院作出的执行异议裁定，当事人、利害关系人不服的，可以向上一级人民法院 申请复议76” 。根据执行解释第 10 条的规定， “执行异议的申请和执行异议的审 查、复议不具有停止执行行为的效力。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保 请求停止相应处分措施的，人民法院可以停止执行行为；申请执行人提供充分、有效 的担保请求继续执行的，应当继续执行行为87” 。 2.1.2 执行异议之诉执行异议之诉 1991 年民事诉讼法确立的执行异议制度，一种给予案外人程序救济的制度，案 外人最终权利的实现必须以人民法院在认可案外人异议的情况下，决定再审。学界对 传统的执行异议的批判是： （1）混淆了执行救济与审判监督程序； （2）执行机构同时 负责实体问题的解决，具有审执合一的倾向； （3）没有给予被执行人应有的救济。为 应对理论上的批判和实践中出现的问题，新民事诉讼法新增加了执行异议制度。 民 事诉讼法第 204 条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法 院应当自收到书面异议之日起十五日内审查， 理由成立的， 裁定中止对该标的的执行； 理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的， 依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向 人民法院提起诉讼。 执行异议之诉是与执行异议有严格区别的一种制度， 这些区别主要体现在以下几 个方面： （1）当事人不同。提出执行异议的人包括执行当事人、利害关系人；而能够 提出执行异议之诉的人在我国现有的民事诉讼体制中主要是案外人； （2）异议的目的 不同。执行异议是基于对执行行为不服，目的是撤消更正有瑕疵的执行行为；执行异 议之诉是基于案外人对执行标的主张实体权利，以排除对特定执行标的执行； （3）受 理案件的组织不同。执行异议由执行法院的执行组织专属管辖，执行异议之诉由执行 法院的民事审判组织予以审理； （4）裁判程序不同。执行异议原则上不经言词辩论， 由执行法院的执行组织直接以裁定作出；执行异议之诉作为正常的诉讼形式，必须按 照通常的民事诉讼程序审理，经过言词辩论作出判决。 一般说来执行异议之诉包括债务人异议之诉和案外人执行异议之诉。 7 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释.第 5 条 8 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释.第 10 条 第 2 章 民事执行救济制度现状及非自足性 8 债务人异议之诉是指债务人对于执行根据所载明的请求权， 有消灭或妨碍债权人 请求的事由，而提起民事诉讼，请求法院判决排除执行根据的执行力，停止对执行根 据的强制执行。目前我国民事诉讼法缺乏对债务人异议之诉的一般规定，仅有的债务 人异议之诉体现在公证法第 40 条。据之， “当事人、公证事项的利害关系人对作 为执行根据的公证书内容有争议时，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼98” 。当 事人、 公证事项的利害关系人对公证文书的内容提起的此种诉讼理论上称为债务人异 议之诉， 在此诉讼中债务人或者利害关系人主张公证债权文书所确认的债权与债权人 在实体法法上的权利现状不符，请求法院判决确定当事人之间的实体权利状态，并且 排除法院强制执行的一种类型10” 。 案外人异议之诉是指案外人对于执行标的物主张有足以排除强制执行的权利， 从 而向执行法院提出诉讼要求排除对该执行标的物的执行， 并确认自己对该执行标的物 的实体权利的诉讼。提出执行异议之诉的原告必须是为执行债权人和债务人以外的、 执行根据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理处分权的人， 如破产管理人、遗嘱执行人等。案外人执行异议之诉的被告须为执行债权人或者其权 利义务承受人。在特殊的情况下，即被执行人不同意案外人提起执行异议之诉的，可 以将被执行人列为共同被告。 执行解释第 21 条规定： “申请执行人依照民事诉讼 法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告； 被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告119” 。案外 人执行异议之诉提出的事由应当是案外人对执行标的物主张所有权或者其他能够阻 止执行标的物转让、交付的权利。 执行解释第 15 条规定： “案外人对执行标的主 张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼 法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议1210” 。案外人提出执行异议之诉应当 首先向执行法院的执行组织提出执行异议，经过执行组织的审查，如果执行组织认为 异议成立裁定中止执行执行标的的情况下，即不存在案外人提出异议之诉的问题。此 时， 如果申请执行人拟恢复对该特定执行标的物的执行， 则必须向执行法院提出诉讼。 如果经过执行法院的执行组织的审查，认为案外人提出的执行异议不成立，则裁定驳 回。此时，案外人为组织对特定执行标的物的执行可以提起执行异议之诉。由此可以 9 中华人民共和国公证法.第 40 条 10 江伟主编.民事诉讼法.（第四版）m.中国人民大学出版社 2009:432. 11 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释.第 21 条. 12 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释.第 15 条. 山东财经大学硕士学位论文 9 看出， 案外人申请执行异议的时间应当是在执行程序进行中， 如果执行程序已经结束， 则案外人失去了提出执行异议的机会，也不会存在进一步提出执行异议之诉的可能。 案外人为救济其对特定执行标的所享有的实体权利， 可以另外提出民事诉讼要求申请 执行人返还财产或者赔偿损失。同时必须注意，案外人提出执行异议之诉应当在裁定 作出以后的 15 日内提出。 2.1.3 变更执行法院变更执行法院 针对执行机构的消极执行行为， 申请执行人有权积极地请求其实施一定行为或者 不实施一定行为，尤其是有权向上一级人民法院申请执行民事诉讼法第 203 条规 定： “人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请