（诉讼法学专业论文）民事诉讼中法官释明权研究.pdf

摘要 摘要 社会的基础条件发生了变化，由此导致了社会需求向多角度转化。多样化的发展条 件和形势决定了当事人主义模式和职权主义模式都有无法修复的弊端，不是完美无缺 的。在当事人主义诉讼模式中，出现诉讼效益不高，诉讼费用昂贵等不足。因此法官应 给当事人必要的协助，准确及时地行使释明权。让当事人在实质和形式两个层面都平等 的环境中，进行攻击防御。法官释明权是民事诉讼理论研究和司法实践适用中不可或缺 的基本内容。释明权不但能够给当事人提供实现实体权益的条件，而且能够给予当事人 追求程序利益的机会。保护当事人的诉讼权利，推进民事诉讼的有序进行。受辩论主义 约束的法官释明权，不仅能限制和纠正当事人主义的不合理的因素，也能完善和强化其 合理的因素，实现司法高效性和维护司法权威。但释明权制度的理论问题和实践研究在 我国仍处于不完善的状态，因此，本文对法官释明权基本问题及其在我国的制度完善进 行阐述。正文分为四个部分，第一部分阐述了民事诉讼中法官释明权的基本理论，包括 释明权的概念及特征、释明权的性质、释明权的种类、释明权的价值、释明权的功能、 释明权与相关理论的关系；第二部分介绍了两大法系民事诉讼中法官释明权比较研究： 第三部分评析了我国法官释明权的现状，着重分析了司法实践中存在的问题并指出问题 的原因所在；第四部分提出完善我国法官释明权制度内容的构想，包括完善的基础和现 实需要、完善的宏观层面和微观层面。 关键词：法官释明权；理论依据；释明权行使；制度完善 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eb a s i so fs o c i a lc o n d i t i o n sh a v ec h a n g e d ，w h i c hl e a d st ot h en e e d so fs o c i e t yi n t o m u l t i a n g l e t h ed e v e l o p m e n to fav a r i e t yo fc o n d i t i o n sa n ds i t u a t i o nd e t e r m i n e sw h e t h e r a d v e r s a r ys y s t e ma n dt h ea u t h o r i t ys y s t e ma r eu n a b l et or e p a i rt h ed e f e c t sa n di m p e r f e c t u n d e rt h ea d v e r s a r ys y s t e m ，l i t i g a t i o ni si n e f f i c i e n t ，t h el i t i g a t i o nc o s t sa r ev e r yh i g h ，t h e j u d g e se x e r t i n gi n t e r p r e t a t i o na c c u r a t e l ya n dt i m e l y , s ot h a tt h ep a r t i e sc a na t t a c kt h eo t h e r a n dd e f e n dt h e m e s e l v e si na ne q u a le n v i r o n m e n t j u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h ti st h e i n d i s p e n s i b l ea n db a s i cc o n t e n ti nc i v i lj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n da p p l i c a t i o n o fe s s e n t i a lc o n t e n t t h ej u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h tc a nm a k e st h ep a r t i e sh a v ep o s s i b i l i t yt o p u r s u eb e n e f i t so fe n t i t ya n dp r o c e d u r e ，t op r o t e c tt h ef i g h t so ft h ep a r t i e sa n dt op r o m o t et h e c i v i lp r o c e e d i n g si na l lo r d e r l ym a n n e r t h ej u d g e se x e r t i n gi n t e r p r e t a t i o nw h i c hn o to n l y r e s t r i c t sa n dm o d i f i e st h ep a r t i e s u n r e a s o n a b l ef a c t o r s ，b u ta l s oi m p r o v e sa n ds t r e n g t h e n si t s r e a s o n a b l ef a c t o r s ，s oj u d i c i a le f f i c i e n c yc a nb ee n h a n c e da n dt h ej u d i c i a la u t h o r i t yc a i lb e m a i n t a i n e d h o w e v e r ，t h ei n t e r p r e t a t i o nr i g h to ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lr e s e a r c hi ss t i l li na s t a t eo fi m p e r f e c ti no u rc o u n t r y ，t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l eo u tt oa d d r e s st h eb a s i cp r o b l e ma n d i t sp e r f e c ts y s t e mo f j u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h ti no u rc o u n t r y t h eb o d yc a nb ed i v i d e di n t o f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r th a ss e tf o m lt h eb a s i ct h e o r yo fj u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h ti nc i v i l t r i a l ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c s ，t h en a t u r e ，t h et y p e ，t h ep r e s c r i b e dv a l u e ，t h e p r e s c r i b e df u n c t i o no fi n t e r p r e t a t i o nr i g h t ，a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n t e r p r e t a t i o n r i g h ta n dt h er e l e v a n tt h e o r y t h es e c o n dp a r th a si n t r o d u c e dac o m p a r a t i v es t u d yo f j u d g e s i n t e r p r e t a t i o nr i g h to ft h et w ol e g a lc i v i lt r i a l t h et h i r dp a r th a sc o m m e n t e do nt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o ni nj u d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h ti no u rc o u n t r y ，f o c u s e do na na n a l y s i so fp r o b l e m t h a te x i s t ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dp o i n t e do u tt h er e a s o no fp r o b l e m t h ef o u r t hp a r tt o p e r f e c tt h es y s t e mo f ju d g e si n t e r p r e t a t i o nr i g h ti nc h i n a , i n c l u d i n gp e r f e c tb a s i sa n dr e a l i s t i c s o u n dn e c e s s a r y ，p e r f e c tm a c r ol e v e la n dp e r f e c tm i c r ol e v e l k e yw o r d s ：j u d g e si n t e r p r e t a t i o nf i g h t ；t h e o r e t i c a lm o t i v a t i o n ；e x e r c i s ei n t e r p r e t a t i o n r i g h t ；p e r f e c tt h es y s t e m i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下迸行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特另t i ：d h 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 重鱼馐日期：趔2年厶月上日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 茨亨诼活手陔官秤明积研宏) 的学位论文，是我个人在导师( 柯i j 日良 ) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：重鱼鱼 一 一日期：盟年厶月二日 作者签名：鏖鱼盘 导师签名：壁雪醴邀 日期：鱼盟年上月一日 日期：! 王年月上l 日 引言 己i喜 = il 口 经济体制的改革，市场经济的确立，是我国经济发展史上的一次变革，为我国的法 制建设奠定了丰富的、广阔的社会经济基础。为了适应经济基础，进行民事诉讼制度的 改革是必须的。我国民事诉讼改革过程中，把我国的法律实践和诉讼原理相结合同时借 鉴别国的有益经验，来指导诉讼改革。我国民事诉讼模式正从单纯的职权主义向当事人 主义过渡，诉讼模式的转变决定了相应诉讼原则和制度的确立，以辩论主义为基础的当 事入主义诉讼模式，本身存有不足，影响司法效率，导致诉讼不平等，不能实现自身的 价值。法官释明权对民事诉讼制度目的实现具有重要的保障和修复作用，释明权制度是 一项基本制度。有效地行使释明权能够把国家的公权力和个人的私权利有机的联系起 来。它实质上也体现了国家职权和个人权利相互影响相互渗透的观念。释明权是处于“边 缘地带”的权能，体现了法院司法权与当事人诉讼权互动平衡的状态，它穿插在职权主 义和当事入主义两种诉讼模式之间。它的价值在于剔除辩论主义和处分主义的缺陷，完 善和强化两原则的内容，给当事人与法院之间的诉讼信息提供交流的平台，给当事人程 序保障。释明权制度理论和立法的构建在我国处于不完善的状态，把我国转型时期的司 法实践及国外释明权的基本理论和制度体系结合起来完善我国的释明权制度，掌握释明 权制度的精神实质，把握释明权的实际的运用。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章民事诉讼中法官释明权的基本理论 1 1 释明权的概念 要深入理解法官释明权的理论和运作机制，必须明确它的概念，通过和相关范畴 的比较，掌握内涵和外延。 “释明”原意是指“本来不明了的事项使之明了化”n 1 。该用语源于德语“f r a g e u n d a u f k l a r u n g s p f l i c h t ”，它的汉义：有解释，说明，阐明；教导，开导，启发；侦察，摸 清情况；澄清，净化。【2 】法语“e x p l i c i t e r ”的汉义为阐述，阐明。口3 日本“释明”的汉 义为阐明，说明，辨明，解释清楚。h 1 关于法官释明权的概念，不同的学者，依据不 同的诉讼背景和诉讼理念，概括的角度和方法存有差异，因此没有对它作出统一的规 定；以下列举几种： 第一种说法：从释明的内容范围出发，在诉讼进程中，当事人的诉讼活动出现偏 差，如当事人提出的主张和列举的证据存在瑕疵时，法官释明当事人致使其纠正不当 的主张声明和完善证据。 第二种说法：“从行为的性质出发，法官行使释明权是民事诉讼进行过程中法官的 一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是案件中的当事人。从法院的职权看， 释明是法官所享有的一种权利释明权；从法院的义务看，又是法官应当承担的义 务释明义务。”嘲 第三种说法：与诉讼指挥权的比较界定，诉讼指挥权是指法院为了保证程序的进 行而依据职权对整个诉讼程序进行引导、协调的权限，是职权主义的具体体现和核心。 西方法治国家关于诉讼指挥权的基本内容从总体上可以概括为：“( 1 ) 指挥诉讼的 有序进行。( 2 ) 指挥当事人的诉讼行为。( 3 ) 整理司法审判活动。( 4 ) 对当事人诉讼 请求或事实理由的解明。”3 释明权属于法院实质诉讼指挥权的范畴，二者在诉讼资料 的收集和诉讼进程的推进上具有一致性。但法官的释明主要是搭建与当事人交流的平 台，不具有强制性色彩；而法院的诉讼指挥权更多地推动程序进程，具有一定程度的 职权色彩。 以上三种定义从不同的角度作出了概括，但是侧重点的差异，造成了概念的片面， 2 第1 章民事诉讼中法官释明权! 勺基本理论 曼鼍璺曼皇! ! 曼曼蔓! ! ! 曼皇曼曼曼曼鼍曼! ! ! 曼曼曼曼! 曼曼! 曼曼! ! 曼皇曼! 曼! ! 曼曼! 皇! 曼! 曼! ! 曼曼! 皇! ! 曼! i i i i i ! 曼! 曼曼曼曼曼曼曼! 曼笪曼曼! 皇曼! 曼曼曼 不能系统、全面地论述出它的内涵和外延，有待完善。 释明权的实质是一种特定关系主体之间的相互作用，是法官和当事人的互动关系， 是法院职权与当事人诉讼权之间妥协的状态。是法官为了能与当事人取得有效的意思 沟通和能够准确地认定案件事实，对当事人的诉讼行为进行指挥和引导的权能。 1 2 释明权的性质 要加深对释明权意义的认识，必须透彻解读释明权性质。释明权的性质理论在不 同的国家和不同的历史时期有着不同的取向，这是因为不同的历史渊源和诉讼背景的 差异造成的。目前法学界和实务界一般有三种学说：一为权利说，二为义务说，三为 权利和义务说。 权利说认为释明是法官享有的一项诉讼职权，法官可以自由支配处分，按自己的 意愿决定行使与否。法国倾向于该说，法国民事诉讼法第4 4 2 条赋予法官要求当事人 为了解决纠纷对事实和法律作准确的解释和充分的说明。 义务说认为释明是法官根据规定应履行的一项法律义务，如果法官违反或不当的 行使，就要承担一定的法律责任。该说在德国占有显著位置。 权利义务说认为释明是法官诉讼权利和诉讼义务的统一。日本和我国台湾地区倾 向于该说，正如谷口安平教授所言：“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以 上便成为权限，再过一定限度时则为违法( 违背辩论原则) 。川7 3 在法定范围内，法官应 主动履行释明义务，并应承担消极不履行义务的法律责任；在成为权利时，由法官的 自由裁量权决定，但是要以辩论原则和处分原则为底线，不能超越这两项原则实施违 法释明。 通过解读以上学说，得到的启示：权利说是在释明权制度建立的初期提出的，主 要是限制和修正当事人主义，制止当事人滥用诉讼权利为目的，通过法官适当地行使 释明权，推进诉讼程序的有序进行，以提高诉讼效率。随着司法实践的发展，该说的 缺陷日益突显，权利的指引具有不确定性，完全按照权力者的意愿来决定行使与否， 如此以来造成恣意和权利地滥用，也就丧失了该制度设立的目的和存在的价值。义务 说主要是为当事人提供程序保障，实现诉讼平等，提供一种法定的司法救济形式。该 说克服权利学说丧失效用的危险，但也有本身的不足，打破了当事人的平等的诉讼格 局，以未尽释明义务为由提起上诉审，造成审判程序的混乱和不稳定，司法的权威受 河北大学法学硕士学位论文 到质疑，造成诉讼资源的浪费。以上两种学说，之所以存在难以克服的障碍是割裂权 利和义务的联系，二者是一对基本的范畴，总是相对应而存在的，相互依赖的。权利 义务说，看到了二者的联系，统一起来进行分析，以法官和当事人的地位和相互关系 为基础，从审判权和诉权的关系入手进行阐述。从法官推动诉讼程序顺利进行的角度 讲，属于司法职权的范畴，从保障当事人的合法权益给予司法救济的角度讲，属于法 律义务。 1 3 法官释明权的种类 法官释明权的种类，根据不同的标准，在理论上做不同的类别的划分。标准的多 样性造成了种类的多样性，这里只介绍三种典型的分类。 1 3 1 消极的释明权与积极的释明权 该分类标准是以释明对诉讼证明程度的差异为基准进行的划分，也有学者认为是 以内容为基础的一种大体的分类。消极释明应包括：( 1 ) 澄明不明了的释明，使不明 了变为明了；( 2 ) 除去不当的释明，把当事人所主张的不妥当的、不应该提出的请求 去掉或更改；( 3 ) 诉讼资料补充的释明，在当事人提供的诉讼资料不完备或不充分时， 应让其补充充分。而积极释明则主要是指法官提醒当事人提出新的诉讼资料释明。阳3 1 3 2 辩论主义领域的释明与处分主义领域的释明 这种分类是以诉讼标的是否因释明权的行使而改变而作的抽象的划分。辩论主义 领域的释明是对辩论中相关内容的释明，法官释明权的行使受到当事人提出的同一诉 讼标的限制，不能发生诉讼标的转移变更，可以改变攻击防御方法和证据资料。而处 分主义领域的释明，法官释明权的行使可以突破当事人的诉讼请求的范围，可以改变 诉讼标的，提出新的诉讼请求。 1 3 3 对程序的释明与对实体的释明 对程序的释明与对实体的释明是以释明的对象涉及程序方面还是实体方面为依据 而划分的。对程序的释明是法官对当事人在诉讼过程中享有的程序权利和承担的诉讼 义务的释明，如当事人证明责任的负担，举证的时限和形式，当事人的攻击防御方法 等等；而对实体的释明告知当事人在实体法上的权利和义务，主要是法官对当事人争 议焦点诉讼标的释明。法官概括性告知法律要点，明确当事人的诉讼请求，为解 4 第1 章民事诉讼中法官释明权的基本理论 决当事人之间的纠纷，维护当事人的合法权益，及时完成法院的审判工作奠定基础。 1 4 法官释明权的价值 释明权制度追求的法律价值在司法活动中得以体现，贯彻了司法理念。它的价值 可以分为内在的和外在的，公正的和效率的，这里介绍它的公正价值和效益价值。 1 4 1 公正价值 1 4 1 1 能维护当事人平等的诉讼地位 诉讼通过程序这“装置”来规制利益相互对立与冲突的当事人进行有效的交涉， 最终实现诉讼的目的。“诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相 互交流、作用的过程，它包括权力主体与权利主体之间的纵向沟通和权利主体相互之 间的横向沟通过程。”例诉讼程序的设置以保障冲突主体之间平等的法律地位为依据。 不能因主体的差异而造成诉讼程序适用的实质不平等。当事人诉讼地位的平等性渊源 在于宪法所确立的法律面前人人平等原则和民事实体法所确立的当事人平等原则。当 事人平等原则包括立法上静态的平等和司法上动态的平等，在立法上当事人拥有平等 的法律地位，在司法中当事人适用法律平等，受到法院平等的保障。法律平等原则的 规定和法院的同等救济途径为冲突主体的法律地位提供了形式上的平等。但是在司法 实践中，当事人的辩论能力、处分能力、诉讼技术和技巧会因为社会地位、经济实力、 文化素质的不同而存在着很大的差异，致使他们不能表达自己的真实意思，进行有效 的沟通，此种情况下如果法院仍然保持中立的地位、无动于衷的话，就会出现相反的 裁判结果，是非颠倒，违背了民事诉讼制度的价值取向。在保障当事人诉讼权利在形 式上平等的前提下，更重要的是实现实质上的平等。释明权正是这样一种诉讼制度， 在诉讼中，法官通过行使释明权，给予当事人事实上的平等保护，引导当事人完整陈 述案件事实，及时有效的提出证据，实质性地参与法院的审判活动，行使诉讼权利， 履行诉讼义务，进行平等地对抗，把法律问题与事实问题澄清，保证法院裁判的公正 性和正当性。 1 4 1 2 防止突袭性裁判的有效手段 防止突袭性裁判是指防止法院的裁判活动对当事人的权利造成突然袭击。法院和 当事人都有可能是造成突袭性裁判的主体，一方当事人违反程序规则对对方当事人实 施突然袭击，对方当事人可以通过辩论主义进行攻击防御，防止突袭性的对抗；法院 5 河北大学法学硕十学位论文 在诉讼审理过程中，就判决的结果与作为判决基础的各项诉讼材料没给予当事人攻击 和防御的机会和条件，法院就作出裁判的话，则造成突袭。w 法官的审判行为之所以 会对当事人造成突袭，是法官误解了事人主张的案件事实，适用了错误的法律规则。 单纯依靠辩论主义的实行不能有效的防止法官的突袭性裁判，而必须由法官行使释明 权，探求双方真意，建立对话的平台。释明权使双方当事人与法官之间能够疏通意思 表示并进行有效的合作，当事人知晓法官在事实和法律上的认定判断及时地提出诉讼 证据，正确表明法律主张，参与到具有针对性地辩论程序中来纠正法官对其不利的法 律和事实的认定，充分理解法院的判决，欣然接受判决，排除对判决的质疑。防止法 官的突袭性裁判要求法官向当事人及时地行使释明权，公开其心证和法律见解。 1 4 1 3 保障实现实体公正和程序公正 现代意义上的司法公正就是司法必须以正当程序的方式追求对客观正义的全面保 护，是人类追求的恒定理念。司法公正主要是从微观层次上讲的，它包括实体公正和 程序公正。实体公正可以从两种意义上来理解，“一是指立法者对人们实体权利和义务 的公正分配，这是实体的一般公正；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在 民事诉讼程序中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果。”n 实体公正实质是通过司法恢复正义。比利时法学家叶达班的正义理论分为：“三 种不同形式：矫正正义、分配正义和法律正义。第一种正义指的是适当地调整个人与 个人之间的关系。分配正义确定集体成员从集体得到什么，他从立法上对权利、权力、 荣誉和报酬等方面进行分配。而法律正义所关注的则是集体成员应给予集体什么。前 面两种正义与法律正义发生冲突是后者占优先地位。”n 订实体公正是最大限度地发现 裁判的事实和接近客观真实，正确适用法律，真正实现当事人的合法权利，解决纠纷， 维护社会的稳定。但是在实际的审判中，受主客观条件的影响和制约，当事人的诉讼 请求并不明确和完整，举证也不甚明了和充分，受案件时空条件的制约，构成裁判基 础的事实受法官认识程度的限制。只有通过法官的释明，使当事人的诉讼请求完整明 确，提供或补充有效充足的证据，实现当事人之间民事法律关系的全部内容，有助于 发现案件的客观真实，保证法官作出公正合理的司法判决，实现民事诉讼制度的目的。 诉讼中的突袭性裁判，即指在诉讼审理过程中，裁判者没有给予或充分地给予当事人攻击 或防御( 关于主张的陈述、诉讼资料的提出、质证、答辩) 机会和条件，便做出对案件的裁判。 6 第1 章民事诉讼中法官释明权的基本理论 曼曼曼曼鼍i i i i 曼曼曼曼曼鼍曼曼! ! ! 曼! 鼍 程序公正是人们对现代民事诉讼的基本价值追求。程序公正是诉讼程序方面体现 的公正，是司法过程的公正。程序正义不是孤立存在的，它与结果正义是相互联系的， 以结果正义为参照来考察程序正义。学者从不同角度认识程序公正的目的，因此确立 程序公正标准的理论各具特色，形式各异。 美国学者泰勒认为，评价某一法律程序是否公正的价值标准有：“( 1 ) 程序和决定 的参与性；( 2 ) 结果与过程的一致性；( 3 ) 执法者的中立性；( 4 ) 决定和努力的质量； ( 5 ) 纠错性；( 6 ) 伦理性。”n 2 1 通常把程序公正的要素概括为五项：“司法者的中立性、程序的平等性、程序的参 与性、程序的自治性和程序的公开性。”n 3 3 释明权制度确保受判决结果有利或不利影响的诉讼当事人自主、自愿参与到审判 活动中来，成为诉讼程序的活动主体。在声明自己的主张，提出利己的证据的同时， 反驳对方的观点；在获知法官适用法律的意见的同时，以自己的行动对诉讼进程和案 件的裁判施加实质的影响，充分发挥当事人的参与性。当事人双方的社会地位的不同， 经济实力的差距，诉讼经验的欠缺，文化知识和诉讼技术的不足，这些背景条件的差 异导致了实质上的不平等。法官对诉讼冲突方以中立公平的态度进行释明行为，在对 案件事实和适用法律的方面给予引导和指挥，保障当事人诉讼地位平等和平等的防御 攻击能力，公开表明审判依据的事实资料法律法规，避免搞“暗箱”操作，从而实现 法官的中立地位、公正审判的权利和司法的透明度。 1 4 2 效益价值 效率是近代法律所追求的基本价值之一。现代汉语中效率有两种意思：一是指机+ 器在运行时有用功在总功中所占比例；二是指单位时间内的工作量。司法效率是：“司 法成本投入与司法产出之间的最佳函数关系。它表明在司法投入恒定的情况下，取得 最大的司法效益，或在司法产出恒定的情况下，投入最少的司法资源。 妇3 7 3 矧效率 体现的是法官心态、操作方式和诉讼进程的公正，没有效率的裁判，即使公正合理也 是没有用处的。正义的实现不能不考虑实现正义要付出的成本要求，无限的投入而实 现的正义也就失去真正的价值。 诉讼改革的推行，法律制度的深化发展，使当事人的义务责任强化。诉讼能力的 贫乏和不均等使在调查、收集证据活动中浪费人力、时间、财力，出现了对不重要的 7 河北大学法学硕士学位论文 细小问题纠缠不清，对不公或模糊的诉讼程序产生不满，造成滞诉拖诉，浪费私人的 诉讼支出和国家的司法资源等弊端。对于经济实力薄弱的当事人，不能因为他们没有 资本适用法律程序就将其杜绝适用范围之外。因此要设计保障裁判及时有效的程序制 度，立法者或法院应给当事人提供能够节省人力、时间、金钱之机会或简易程序，使 当事人促进程序，接受迅速而有效率的审理，法官的释明权正好能胜任该目标。在诉 讼过程中法官通过行使释明权，加强法官与当事人双方的交流，使案件裁判接近客观 真实，避免申诉和上诉反复出现和司法资源的浪费，节省当事人的诉讼支出，缩短诉 讼周期，保障当事人的程序利益的实现。 1 。5 法官释明权的功能 1 5 1 释明权加强了民事诉讼法和宪法的联系 宪法作为国家的根本大法，对民事诉讼法的基本原则和制度做出了规定，民事诉 讼法的制度原则必须贯彻宪法的精神实质。释明制度使宪法中的原则在民事诉讼法中 实现和深化，加强彼此的联系。 宪法对当事人的诉权、程序基本权和法院的审判权予以确认。诉权是宪法赋予国 民享有的请求司法救济的基本权利。世界人权宣言第8 条规定：“当宪法和法律赋 予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”“从人类的 历史过程来观察，权利侵害之所以未能得到应有的救济的，往往是自始肇因于受侵害 人被杜绝了走向法院，接近法院的途径，而无法求得司法的救济。 n 4 3 要切实的保障 当事人的诉权，就必须设计具体的制度，积极采取改革措施，推进司法的运作，从起 诉开始就存在的释明制度，能够给予制度的保障和救济方式选择的机会。 理想与现实，法律的规定与法律的运行不是完全重合的，它们之间存有差别，因 此在法律实践中弥补该差别，让具有充分理由的当事人获得胜诉，实现实质的公平和 正义。宪法赋予当事人程序主体权和程序主体地位，赋予相当的程序保障，保障当事 人的公正程序请求权和获得及时裁判权。世界人权宣言第1 0 条规定：“在确定当事 人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、 公正的法院进行的公开、公正的审理。”释明的法官依其理智选择事务的范围，对使用 的手段方法进行理性的思考，区别平等与合理的差别，考虑事实上的平等与否，真正 实现公正诉讼。释明权在民事诉讼中的实施搭建了宪法和民事诉讼法联系的桥梁。 8 第1 章民事诉讼中法官释明权的基本理论 1 5 2 释明权使辩论主义优质化 辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法的核心原则，是指法官只审查和核实当事人 提出的案件事实和证据，法官不能依职权积极主动地介入当事人没有提出的事实，也 不能干预证据的取舍问题。辩论主义的缺陷，使诉讼主体的信息资源不均衡，造成实 体的不平等。“而在民事诉讼中，当事人主义的诉讼结构意味着双方当事者彼此之间以 及和法官之间围绕主张和证据展开的信息交流和反应的相互作用过程，因此，这三方 面信息交换和意识疏通的数量和质量决定了当事人主义诉讼本身的质量。州巧3 所以既要 均衡双方当事人在诉讼过程中的利益，又要均衡当事人和法官在诉讼过程中的利益。 释明权制度提供信息的双向流动和交流，加强法官与当事人的互动，弥补辩论主义发 现真实的不足，提供证据和事实的补充，平衡当事人之间的诉讼能力，使辩论主义更 加优质化。 1 5 。3 释明权使处分权主义充分化 处分权主义，在诉讼过程中，当事人遵守法定的要求，有选择是否行使和如何行 使自己权利的自由。“处分权主义遵循了当事人的意思自治，保障了当事人的程序主体 权，有利于维护法官的中立性，防止来自法院和当事人的诉讼突袭。川1 6 3 释明权保障了 当事人的实体处分权，对于诉的提出和诉讼标的的确定其有自主的决定权和选择权。 释明权加强了程序的有序性和安定性，加强了当事人程序主体地位，有利于当事人充 分发挥处分权，使处分权主义充分化。 1 5 4 释明权使既判力正当化 既判力是指判决实质的确定力，简言之，“就是确定判决所具有的通用性和拘束力。 既判力拘束作用主要是针对以后的诉讼，对后诉的作用主要包括两个方面：其一，当事 人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张；其二，后诉法院也不得作出 前诉有既判力的判断相反的判决。川 3 既判力制度能够彻底解决纠纷，有助于维护社会 的安定性。判决的终局性是纠纷及时有效解决和尊重司法权威的有效保障，如果诉讼 当事人将其不利己的判决结果重复起诉的话，诉讼纠纷永远得不到解决，矛盾激化， 浪费司法资源，丧失司法威信，造成社会秩序混乱。因此要充分发挥既判力制度的作 用，从法律层面限制当事人无休止的反复诉讼。现代解决纠纷理念促进既判力本质的 9 河北大学法学硕士学位论文 新发展，即以诚实信用原则和当事人之间的公平原理为基础，以保护当事人的实体权 益和诉讼权益，实现实体公正和诉讼公正为目标。释明权使法官的自由裁量权以透明 的方式行使，阐明法律见解和公开心证，促使实体公正和程序公正的实现，奠定既判 力的正当化基础。 1 6 法官释明权与相关理论的关系 1 6 1 释明权与辩论主义的关系 辩论主义( v e r h a n d l u n g m a x i m e ) ，是大陆法系国家和地区特有的法律概念。关于 辩论主义的内容，一般认为，辩论主义的基本内容包括以下三项内容：“第一，直接决 定法律效果发生或消灭的主要事实( 要件事实) 必须在当事人的辩论中出现，法院不 能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据。第二，法院应以当事人没有争议 的事实作为裁判的依据，当事人自认行为约束法院。第三，法院对证据的调查，原则 上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。”n 8 3 辩论主义的内容 不是一成不变的，在不同的社会背景和条件之下，也会发生相应的变化，学者的表述 和理解也存在差异。 辩论主义的内容和依据对探讨释明权和辩论主义的关系奠定了基础。释明权是辩 论主义的产物，是当事人主导的民事诉讼体制所特有的，它是辩论主义的修正器。关 于二者的关系，法学界有限制说和补充说两派相对立的观点。之所以出现这两种学说， 是法学者们的诉讼理念的差异和对释明权态度的不同造成的。 本质论对释明权持消极的态度，限制释明权的行使。理由是：“民事诉讼的对象是 私法上的权利，诉讼就应当尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权力和诉讼权 利，自主地适当地解决涉及私权的争议。法院根据当事人所提出的事实、主张来进行 判决，是民事诉讼本质的要求。法院在诉讼中反过来要求当事人被动地提出主张、提 出证据、陈述案件的事实，是辩论主义的例外。”n 町 手段论认为：“释明权是对辩论主义的补充而不是例外。理由是民事判决只能是根 据案件的事实妥当地作出判决，把收集资料的权限和责任委以与诉讼胜败有直接利害， 并且熟知争执事实的当事人，将比职权探知主义更能适当、便利、迅速地发现事实， 辩论主义是一种发现真实的方法。”啪1 笔者认为，以上两种学说从不同的侧面反映了它们的关系，认识具有片面性。释 1 0 第1 章民事诉讼中法官释明权的基本理论 明与辩论主义是辩证的关系，既对立又统一。其对立表现在：释明权来源于职权主义， 本质上与辩论主义是对立的，与它具有相冲突的一面，使裁判理念与辩论主义之间存 在紧张关系。其统性表现在：首先，二者体现的是当事人和法院在诉讼资料提供和 收集方面的相互关系和权责划分，是主体之间的双向互动关系；其次，在贯穿诉讼理 念方面具有共同性，都强调当事人的意思自治原则的运用；再次，二者都是为实现可 信赖的真实这一目标服务的，都防止“诉讼突袭”的出现，追求实体公正和程序公正 的统一；最后，都能为当事人提供程序权益的保障。 1 6 2 释明权与处分主义的关系 处分主义的核心内容是：“当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定 权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。 口妇 处分原则根源私法自治理念，作为一项私权，主要依当事人的意思自主地处分。 它承认当事人程序主体的人格理念，当事人对诉讼程序的进行与审理对象的确定有主 导权。其内容主要包括i ( 1 ) 民事诉讼的开始是由当事人主动申请决定。“不告不理 这一“公理性”原则是处分权最突出的体现，在实行当事人主义诉讼构造的国家，这 一点就更不成问题。( 2 ) 审理对象的范畴和请求内容由当事人自己决定。法院不能 就当事人未提出的请求内容做出判断。中国民事诉讼法第5 2 条体现了原、被告对 诉讼请求的自主支配权以及被告的反诉权。法院作出的裁判要受当事人诉讼请求的约 束，受请求的质和数的制约，不能做出矛盾的判决。( 3 ) 诉讼程序的结束依当事人的 意思决定，法官不能干预当事人的选择。 法官的释明权与处分权主义的关系实质上是审判权与处分权主义的关系，二者紧密 相联的。“当事人行使处分权不是绝对的，法院在一定程序上应当干预处分权的行使。川2 2 1 当事人行使处分权要遵守法律的相关规定，维护国家、社会和他人的合法权益。如果 当事人民事诉讼处分权处于强势地位，法官的审判权处于弱势地位，则成为无政府主 义。如果法官的审判权处于强势而当事人民事诉讼处分权处于弱势，则成为强权主义， 所以要对法官的释明权形成合理的制约。释明权与处分权主义联系的关键在于平衡二 者，单纯的依靠当事人的诉讼行为和单纯依靠法官的职权行为来都不能达到诉讼目标。 关于诉讼程序的开始方面，我国民事诉讼也规定了法院或检察机关可以职权进行的情形， 这一点突出的表现就是对再审程序的启动，法院可以不依当事人的处分权而自行发动，或由检察 机关启动。但在实行当事入主义诉讼机构的国家中，对程序的开始是绝对尊重当事人的处分权。 l l 河北大学法学硕士学位论文 所以必须寻求当事人处分权活动的“度”与法官释明行为的“度”的切合点。要在实 践中厘清释明权与处分权主义的基本界限，法官的释明行为受当事人“绝对性”处分 行为的约束，不能任意干预当事人合法、有效的处分权，法官在证据和事实主张层面 可以释明指导。这样既丰富处分权和释明权的理论基础，指导立法实践，又保障当事 人的合法民事权益，实现诉讼公正。 1 6 3 释明权与心证公开的关系 1 6 3 1 心证的概念 心证的词义为从内心作出的确信。对心证的概念依据不同的标准和角度，其概念的 内涵和外延也就不相同。综合分析，所谓心证，是指法官在诉讼中认定案件的事实和 法律关系得到的明确信任，对于诉讼的焦点事实、权利义务关系、证据的取舍与运用 由法官凭借“良心”和“理性”自主地作出判断，进而根据法官的确信度对判断作出 评论。 1 6 3 2 释明权与公开心证的关系 对于二者的关系更多体现的是彼此的统一。第一，释明权与公开心证的主体都是 法官，是法官和当事人行为互动的结果，都能加强法官与当事人之间的沟通。法官与 当事人的关系为“当事人的这些举证或证明的努力被理解为总是指向在判断者心中进 行的认识活动，目的在于尽力通过证据使他的认识达到确信待证事实是或否的程度。” 乜3 1 第二，释明权和公开心证有着共同的法理基础，两者相互联系，目的一致，都以防 止突袭裁判，保障当事人实质性参与为价值目标。第三，释明和心证的对象都要受处 分原则和辩论原则的制约，法官在诉讼中进行释明，判断和认定的事实受当事人主张 和声明的约束。释明权和公开心正在行使过程中相互渗透，相互制约，把公开心证制 度整合到释明权制度之中。诉讼模式、法官素质和社会对审判的信任是这两项制度的 决定因素，要从以上因素入手来完善它们，充分发挥它们的作用。 从观念形态上讲，心证表现为一种主义，一种学说，它是一种关于判断证据标准的主义或学说， 这种学说反映在立法上就成为一种制度，即心证是关于证据判断标准的制度；从司法的角度来看，心 证又是一种判断证据的行为，它属于一种理性思维的过程：而从行为学意义上看，心证是指法官通过 对证据的审查形成的确定信念。学者邱联恭论述道：“所谓心证，狭义而言，系指法官在事实认定 时所得确信之程度、状况；广义言之，系指法官就系争事件所得或所形成之印象、认识、判断或 评价。 1 2 第1 章民事诉讼中法官释明权的基本理论 1 6 。4 释明权与民事诉讼模式的关系 1 6 4 1 民事诉讼模式的定义 关于民事诉讼模式的概念，有以下两种代表性观点： ，第一种观点是本质属性说。该说认为：“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程 序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。民事诉讼模式是通过揭示 民事诉讼体制中的具体制度的本质属性来表明该制度与他制度的差异。”险钔 另一种观点是诉讼地位与诉讼关系说。该说认为：“民事诉讼模式是指为了审理民 事案件，解决民事诉讼，依法确定的审理民事案件的基本形式。民事诉讼模式的确立 实质上也就是确立人民法院、当事人、其他诉讼参与人之间在民事诉讼中的法律地位 及其相互之间的权利、义务关系等，即诉讼主体在诉讼程序中的权力配置关系。”嘲 总结上述分析，民事诉讼模式的定义包括诉讼主体、内容和存在程序三要素。它 是指在民事诉讼程序中，概括了民事诉讼机制及其运行的特征，体现了以诉讼权限分 配为基本要素来界定法院和当事人的法律地位及二者间权利义务的配置关系。 1 6 4 2 民事诉讼模式的类型 对于民事诉讼模式的类型依据不同的划分标准，得出的结论也就不相同，依程序 启动的主体不同，划分为弹劫式民事诉讼模式和纠问式民事诉讼模式。依据社会内容 性质的不同，可以划分为奴隶制民事诉讼模式、封建制民事诉讼模式、资本主义民事 诉讼模式、社会主义民事诉讼模式。 民事诉讼模式最具代表性的类型是当事人主义民事诉讼模式和职权主义民事诉讼 ， 模式。民事诉讼模式的这一划分标准存在不同的看法，可以概括为两方面的内容，即 谁在诉讼程序的推进中起主导作用和主要由谁来确定审理对象。张卫平教授则认为， 民事诉讼模式的划分依据应当是辩论主义。还有观点认为应以“权力与权利的配置” 为依据对民事诉讼模式进行划分。3 笔者认为依据法院与当事人之间在民事诉讼中的 法律地位和权限分配为标准，这是民事诉讼理论界基本认同的划分方法。 1 6 4 3 释明权和诉讼模式的关系 当事人主义民事诉讼模式符合诉审分立的原理，当事人的诉讼活动与法院的审判 活动独立分开，从程序上保证法官居中裁判的地位，防止法官脱离中立的位置任意干 预当事人间的诉讼活动，要求其以消极的方式行使审判权，作出最公正、高效率的裁 河北大学法学硕士学位论文 判。但是随着市场经济的发展，司法实践的变革，当事人主义民事诉讼诉讼模式的弊 端日益显现： 首先，当事人主义民事诉讼模式注重保障程序公正和当事人的诉讼权利，突出诉 讼双方当事人的主体地位，对诉讼活动起积极推动作用，法官受消极、被动地位的制 约，不能有效控制诉讼进程，造成诉权的滥用，导致诉讼效率低下，诉讼成本过高。 其次，当事人主义诉讼模式不利于发现案件客观真实，形式的正义掩盖了实体的 不公正。法官不能超越当事人处分原则、辩论原则、自治原则实施诉讼活动，当事人 的主张约束和制约着法官，为了得到有利于己的判决，采取不正当的手段进行诉讼， 歪曲案件的客观真实，不利于案件及时有效地解决，不能满足人们对实质性公平正义 的追求。