（民商法学专业论文）我国电子合同实施的法律障碍及对策研究.pdf

我国电子合同实施的法律障碍及对策研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：傅钟琦 指导教师：高富平教授 随着现代信息技术的日臻成熟，电子商务在各国的商业领域中占据了越来 越重要的份额。然而，随之而来的不仅是机遇，也有挑战。面对技术进步引起的 商事变革，传统法律逐渐表现出力不从心之势，新的法律问题不断凸显。在合同 法领域，由于电子合同的广泛适用，电子通讯方式逐渐取代传统的口头和书面方 式，成为了缔结合同的重要手段。这一变化使得传统合同法的相关制度面临冲击 和挑战，诸如电子化意思表示的生效问题、电子文件的证明力问题等。现行法的 滞后与电子商务的蓬勃形成了鲜明对比，进而成为了电子合同推广和应用的巨大 阻力。如何应对电子商务的挑战，消除法律障碍，成为了各国立法者共同的难题。 本文从电子商务的基本法律要素电子合同入手，归纳出我国电子合同 实施可能遭遇的法律问题，并予以深入分析，力图在传统合同理论和我国现行立 法的基础上提出解决方案。本文将电子合同实施的法律障碍归结为三个主要问 题： 一是电子合同的订立问题。由于电子合同的订立方式的改变，使得传统意 思表示的规则无法完全适用，尤其是合同成立的时间和地点难以判断。在比较了 各国家的相关立法后，本文研究了电子合同要约和承诺的生效时间和地点问题， 并对其撤回和撤销制度进行了讨论。 二是电子合同的效力问题。现代信息技术令电子合同订立过程“虚拟化”， 从而带来了电子交易主体认定的法律难题。本文对电子合同主体认定的一般规则 进行了阐述，还分别探讨了未成年人、电子代理人等特殊“主体”订立电子合同 的效力。另一方面，电子合同中有相当部分是格式合同，对于电子格式合同( 主 要为点击合同) 的效力如何认定，笔者也提出了拙见。 三是电子合同的证明力问题。传统法律对合同的形式要求，往往建立在书 面形式的基础上。如何使电子合同满足证据规则，具有与书面合同同等的证据地 位，是电子合同推广应用的关键所在。本文根据联合国提出的“功能等同法”， 对电子合同的证据效力展开论述，试图建立电子合同的一般证据规则 对以上问题进行了研究分析之后，本文结合国际立法的特点及我国立法现 状，在最后部分对完善我国电子合同立法提出了建议。 l 关键词1 电子合同法律障碍订立效力证明力 2 s t u d y o i lt h el e g a lb a r r i e r sa n dt h ec o u n t e r m e a s u r e so f e l e c t r o n i cc o n t r a c t s a p p l i c a t i o n i nc h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ： s p i a l t y ： a u t h o r ： t u t o r ： c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w c t v i la n dc o m m e r c i a ll a w f uz h o n g q i l r o f e s s o rg a of u p i n g a l o n gw i t ht h em a t u r i t yo fm o d e mi n f o r m a t i o nt e c h n o l o g y , e - c o m m e r c ei s t a k i n gm o r ea n dm o r op o r t i o ni nt h ef i e l d so fc o u n t r i e s c o n l m e r t 睫h o w e v e r , i tn o t o n l yb r i n g so p p o r t u n i t y , b u ta l s ob r i n g sc h a l l e n g e t h et r a d i t i o n a ll a ws y s t e m , f a c i n g t h ec o m m o r c cr e v o l u t i o ni n d u c e db yt h ed e v e l o p m e n to f t e c h n o l o g y , i sb e c o m i n go u t o f d a t e ，w h i c he v o l v e sn e wl e g a lp r o b l e m s t h a n k st ot h ew i d e l yu s a g eo f e o e o n w a c i , i n t e n t i o ni se x p r e s s e di nt h ef o r mo fe - r e c o r dr a t h e rt h a nt h a to fo r a la n dw r i t t e n s u c hc h a n g e si ss t r i k i n ga n dc h a l l e n g i n gt h ep r i n c i p l eo ft r a d i t i o n a lc o l n l n e r c el a w t h e o r y t h el a go fl a wi nf o r c ec o n t r a s t sw i t ht h eb l o s s o mo fe - c o m m e r c e , w l f i e h b a f f l e st h ee n f o r c e m e n ta n dp r o m o t i o no f e c o n t r a c t i tb e c o m e sl a w - m a k e r s m u t u a l d o u b tt or e p l yt h ec h a l l e n g ea n de l i m i n a t et h el e g a lb a r r i e r t h i sp a p e rs t a r t sw i t he - c o n t r a c t , t h ee s s e n t i a ld e m e n to fe - c o m m e l c e , c o n c l u d e sa n da n a l y s e st h em a i nl e g a lp r o b l e m so ft h ee n f o r c e m e n to fl e g a lc o n t r a c t i nc h i n a , 蛐gt of i n dt h es o l u t i o no i lt h eb a s i so f t h et r a d i t i o n a lc o n t r a c tt h e o r ya n d l a wi nf o r c e t h el e g a lb a r r i e r sa c a t e g o r i z e di n t ot h r e em a i np r o b l e m s f i r s ti st h ep r o b l e mo ft h ec o n c l u s i o no ff c - e o n t r a e t d u et ot h ee l e c t r o n i c c o m m u n i c a t i o n , t h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fo f f e ra n da c c e p t a n c e 啪n o tb es u i t a b l ef o r t h ee c o n t r a c t ，e s p e c i a l l yf o ra s c e r t a i n i n gw h e r ea n dw h e nt h ee c o n t r a c ti sc o n c l u d e d 3 c o m p a r e dw i t ho t h e rc o u n l r i e s c o d i c e s ，t h i sp a p e r 仃i 岱t of i g u r et h et i m ea n dt h e p l a c eo f t h ec o n s i d e r a t i o no f e - c o n t r a c t , a n dd i s c u s e st h ec a n c e la n dr e o 嚣s i o no f t h e o f f e ra n da c c e p t a n c ei nt h ec o n s i d e r a t i o no f e - c o n t r a c t s e c o n di st h ep r o b l e mo ft h ev 删i t yo fe - c o n t r a c t t h em o d e r ni n f o r m a t i o n t e c h n o l o g ym a k e st h ec o n t r a c tc o n s i d e r e dv i r t u a l l y , w h i c hb r i n g st h ed i f f i c u l ：yt of i n d t h er e a lp e r s o ni n v o l v e di nt h et r a n s a c t i o mt h i sp a p e re x p l a i n st h ec o m b l o nr u l et o i d e n t i f yt h ec o n t r a c t i n gp a r t i e s ，a n dp r o b e st h ev a l i d i t yo f t h ee - c o n t r a c tc o n c l u d e db y t h em i n o ro rt h ee l e c t r o n i ca g e n lo nt h eo t h e rs i d e , t h e r e8 1 er a t h e ral o ts t a n d a r d c o n t r a c t si ne - c o n 拄a c t s , w h o s ev a l i d i t yi sc o w a o v e r s i a l t h i sp a p e ra l s ot a l k sa b o u t t h i si s s u e t h i r di st h ep r o b l e mo f e - c o n t r a c ta se v i d e n c e t h er e q u i r e m e n to f t h ec o n t r a c t f o r m a t i o no nt h et r a d i t i o n a ll a w , u s u a l l yb a s e so i lt h ew r i t t e nf o r m i ts h o u l db et h e k e y - p o i n tt op r o m o t et h ee - c o n t r a c tt om a k et h ee - c o n t r a c ts a t i s f yt h ee v i d e n c er u l e a n da c h i e v et h e $ 8 i i el e g a lp o s i t i o na st h ew r i t t e nc o n w a c t t h i sp a p e ri sa d d r e s s e dt o t h ee v i d e n c ef u n c t i o no fe - c o n w a c t , t r y i n gt os c h e m et h ec o m m o ne v i d e n c em l eo f e - c o n u a c tb ym e 刮t l bo f t h ef u n c t i o n a l - e q u i v a l e n tp r i n c i p l ei n t r o d u c e db yu r n a f t e ra n a l y z i n gt h ea b o v ep r o b l e m s ，t h i sp a p e r p u t sf o r w a r dt h ea d v i c eo f h o w t oi m p r o v eo u rl e g a ls y s t e r no fe - c o n t r a c tw i t ht h ec o n s i d e r a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a l a n dd o m e s t i cl a wi n 也el a s tp a r t 【k e y w o r d s l e - c o n t r a c t v a f i d i t y l e g a l b a r r i e rc o n c l u s i o n e v i d e n c e 4 论文独创性声明 雄的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究 注和致谢的地方外，小包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对奉研究的启发和所做的贞献均已在论文中作了明确的声明并表示了谫十意。 作者签名 论文使用授权声明 日期：壶2 ：篁 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名导师签名嘻馕期 壶型纠 蓐， 耐幻 我国电子合同实施的法律障碍及对策研究 导言 2 l 世纪被誉为“信息时代”、“数字时代”，这种种的称谓彰显着信息技术 或数字技术在人类生活中越来越重要的地位。在诸多领域中，受益于信息技术 最深的奠过于商晃，由于技术革新对商业活动的冲击过于强烈，造成的变革过 于迅速、影响过于巨大，有人毫不夸张地将之称为“海啸”，以形容商务电子化 的不可阻挡。作为传统的商务与现代的信息技术相结合的产物，电子商务的意 义不仅仅在于其在现代世界经济中所占据的巨大比重，更在于它引起了人类生 活、工作方式的变革；这些变革同时引发了一些前所未有的问题，或者说将一 些原本微不足道的事情放大到令人瞠目的程度。这其中，就包括许多值得关注 的法律问题。 电子商务的发展需要众多因素相结合，比如商业化的运作、科学技术的进 步、各国政府的支持等等，而法律的保障也是不可或缺的一环。美国法官曼斯 菲尔德曾在默地卡夫v s 霍尔一案中做出如下表述：“在所有的商事活动中，有 两件事是万古不变的，那就是：便利性与确定性。”1 此言道出了商事法律法规 的要旨，即在于保证商事活动的效率和安全。时至今日，电子商务已经发展到 了前所未有的高度，但撇去辉煌的面纱，就可以发现始终困扰着电子商务精英 们的现实网络交易的安全性。电子商务的便捷性毋庸置疑，然而，其安全 性尤其是诚信度问题，却始终无法得到解决。信息技术在赋予人们创造力的同 时，也使得犯罪者和失德者越发猖獗，人们时常对网上交易产生忧虑我是 否会遇到欺诈。电子商务由于缺乏安全保障，其发展脚步不得不渐渐放缓。 然而，本应是商务活动守护神的法律，却在这一现实面前，起到了相反的 作用。立法者应当制定电子商务的规则，明晰活动者的权利义务，赋予电子商 务活动以确定性。令人遗憾的是，该领域的立法滞后于现实，有关法律规定的 模糊和立法意图模棱两可，使得电子商务经营者对某些商业领域的投资犹豫不 决，技术开发者对某些技术的研发心存顾忌，商法律师告知当事人选择传统方 式而非电子方式从事活动。种种现象告诉人们，电子商务立法势在必行。 简考夫曼沮，本杰明莱特著；电子商务法 ，张楚等译，北京邮电大学出版社2 0 0 2 年版，导言 1 合同，作为商务活动的基本要素，其有关规定亦对商务的发展起着导向性 的作用。在电子商务领域中，电子合同的诸多问题，也是电子商务法律研究的 基本问题。要赋予电子商务以确定性，解决相关的法律问题，必须从电子合同 入手，首先列举出电子商务活动中遭遇到的障碍，然后结合传统民商法律规则 深入分析其性质，最后根据实际情况来寻求对策。 因此，本文拟以我国电子合同实旌之现状和存在的问题为研究对象，运用 传统合同法学说，具体分析电子合同实施可能遭遇到的法律障碍；在与国外法 律法规横向比较的基础上，结合我国国情，寻求合理的解决方法和法律对策， 以期促进我国电子商务和相关法律的健全发展。 第一章电子合同：现状与问题 第一节电子合同 若要论述电子合同的概念，须得首先澄清何谓合同。对于合同的含义，著 述甚多不便赘述，在此仅取通说：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织 之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；或者说，合同是一种发生民 法上效果的合意。2 具体地讲，合同具有以下法律特点：一是合同是平等主体的 自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为；二是合同以设立、变更或终 止民事权利义务关系为目的和宗旨；三是合同是当事人协商一致的产物或意思 表示一致的协议。被称为合同的协议之所以区别子其他协议，是因为该协议本 身具有法律效力，即在订立协议的当事人之间产生法律约束力，如果一方当事 人翻悔，那么另一方当事人可以请求法院强制对方履行或承担违约责任。 电子合同这一名词，以“合同”为主语，“电子”为修饰语，可见，电子合 同本质上也是合同，属于合同的一种形式。无论是电子合同，还是书面合同、 口头合同，都具有合同的以上三种特性。因此，从合同角度而言，电子合同， 就是平等主体的自然人、法人及其他组织之间为设立、变更、终止民事权利义 务关系，而以电子方式订立的协议。 2 合同法第2 条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止 民事权利义务关系的协议” 2 电子合同作为合同的一种，其特殊性在于它的“电子”形式。现实中有许 多合同，虽然缔结了，乃至履行完毕，然而却并不存在一份合同书。一个有效 的合同本身并不需要将其表达为某种形式，因此，仅口头承诺或协商一致便可 以成立有效的合同，毋须任何形式的记载或表达。电子合同亦是如此，双方当 事人将合同内容存为电子文档是一种电子合同；双方当事人运用电子手段缔结 合同，但不将其内容汇总成文档，所成立的合同也可以称为电子合同。可见， 电子合同指通过电子通讯手段订立的合同，其与传统合同的区别在于其缔结合 同的合意表现形式是电子的。 因此，必须廓清的第二个概念是。电子”在早期的电子商务研究中，一些 学者也曾经认为，所谓电子合同，就是指运用电子数据交换( e d i ) 订立的合 同。3 他们之所以这么认为，是因为在电子商务发展的初期，e d i 被广泛地运用 于商业实践，其传递的是信息化信息，且有固定的程序，形成了一整套规则和 运行体系，因而当时的许多相关法律都是依据e d i 系统所制定的。但随着信息 技术的发展，越来越多的通讯手段不断涌现，i n t e r n e t 网络逐渐取代了e d i 系统， 人们大量采用电子邮件和网站作为缔约方式，仅有少部分工业企业仍然在采用 e d i 系统缔约。有鉴于此，“电子”的概念也进一步扩大了。1 9 9 6 年联合国贸 易法委员会( u n c i t r a l ) 的电子商业示范法( 以下简称为示范法) 第 2 条第l 款明确规定：“数据电史，是指以电子手段、光学手段、或类似手段生 成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换( e d i ) 、电子邮 件、电报、电传或传真”。5 我国2 0 0 4 年出台的 明显借鉴了示范法规 定，不过缺少了定义，列举中也没有“包括但不限于”的字样，似乎数据电文 的类型只包括列举的数种，有学者猜测其为立法疏漏。6 笔者认为，合同法 。 该条旨在界定书面形式的类型，因此“数据电文”这一概念侧重于适用电子手 段表现的信息或者文字。这里的数据电文包括了计算机网络出现之前的电子通 信手段，而这些手段( 即电报、电传、传真) ，因为其传递的的电子信息最终总 是以纸面形式出现，并已经被法院接受为书面证据而非视听资料，可以认为其 在法律上被视为书面形式。因此，不妨将合同法中的“数据电文”定义称 为传统的数据电文概念。与之相对的，联合国对“数据电文”的定义，强调表 现信息或文字的手段，列举中的电子数据交换( e d i ) 、电子邮件等是利用计算 机生成、传输、存储的电子信息，通常只以电磁或数字的形式存储和读取：其 打印输出的内容一般不认为是电子信息的直接表现( 并不当然地认为是原件) ， 很难归类于书面证据。7 后一种定义显然更符合网络环境下的数据电文概念。我 国2 0 0 4 年制定的电子签名法即对数据电文重新进行了定义，认定为“是指 以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。该定义较 之合同法的规定又有突破：首先是将电子手段等信息技术与传统的模拟通信技 术区分开来，凸现了电子商务的特性；其次是采纳了开放式的立法技术，为未 来的新技术留下了合理空间。 在此，笔者将“电子”技术定义为：以电子、光学、磁或者类似手段生成、 发送、接收或者储存信息的技术。“电子”技术的范围小于数据电文技术，专指 运用计算机等手段处理、生成信息的技术，而不包括电报、电传和传真等传统 电子信息传载方式。鉴于针对电报、电传、传真等方式的法律规则已经确立， 现在要解决的问题主要是电子化活动的法律规则。必须认识到，电子商务赖以 为生的信息技术和网络技术主要建立在计算机技术的基础上，如不以现实的信 息技术为考量对象，试图凭空勾勒出信息流转的框架加以研究，是困难且无益 的；而从目前的技术水平展开研究，以此为基础对技术发展适度设想，方为正 确的研究方向。因此，本文将主要从采用计算机通信技术订立合同的角度出发， 高富平著：电子商务法律指南 法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 6 页 7 高富平、俞迪飞；电子记录等同于纸面证据的解决方案一( 中华人民共和国电子签名法) 的局限性 ， 载法学 2 0 0 4 年第1 1 期 4 对电子合同有关法律问题进行研究。 综上，电子合同是以电子、光学、磁或者类似信息技术手段订立的，平等 主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协 议。 第二节我国电子合同立法现状 我国电子商务相关法起步较晚，其中涉及到电子商务的两部主要法律是 1 9 9 9 年合同法和2 0 0 4 年电子签名法。此外，还存在着一些位阶较低的 部门规章和地方性法律、法规。 一、合同法 1 9 9 9 年3 月颁布的 合同法是被认为是世界上第一部认可了电子形式合 同的合同法。对于电子合同，最重要的当是 合同法第n 条，该条在立法上 承认了数据电文是书面形式，确定了电子合同的法律地位；其次是合同法 在第1 6 条、第2 6 条和第3 4 条中，分别对电子合同要约、承诺的到达时间和缔 结地点作出了规定。 合同法首次从基本法的层面肯定了电子合同的有效性和法律效力，为 电子合同的推广奠定了法律基础。不过，合同法虽然借鉴了联合国示范法， 但在对数据电文的定义上仍嫌保守，不仅将电子形式与电报、电传等传统技术 并列为数据电文，将其归入书面形式，而且还对数据电文采取了封闭式的立法， 仅仅列举了五种形式的数据电文，并未采用示范法中开放式的立法模式。 此外，合同法中有关电子合同的规定过于简单，不具有可操作性和安全性， 在审判实践中难以运用，对电子合同的推行造成了一定障碍。 二、电子签名法 为了解决以电子签名及以数据电文形式进行之交易的法律效力问题，我国 于2 0 0 4 年顺利通过并实施了中华人民共和国电子签名法( 下文简称电子 签名法) 。电子签名法运用了“功能等同”、“技术中立”等立法技巧，将不 5 特定技术解决方察的功效与其法律效力相衔接，其目的在予既促进技术的应用， 又举瓣技零窝产簸熬发震造成袋锈。 电子签名法试图解决的核心问题，就是赋予电乎记录以法律效力，这 也是阻碍电子合同实施和电子商务发展的奎袋法律难题。通过确立屯予记录的 效力烧聚，窀予篾名法秀寓凌我嚣毫予念瓣窝奄子交荔妻每援范证帮法潮铯葵 定了坚实的基础。由此，电予箍名法的诞生被认为是推动我国电予髑务发展 和确保电子商务蜜全的重要举攒。尽管其戴法过程赂显念健，但其巍法理念和 技术爨霜先遴，冤箕毫子纛务浚律惩憨被终麓独立鲍禽戆麓戮鬟筏在我国羯属 首次。 第三繁我翮电子合同实旋静法襻障碍 由子电子合嗣采用了先进的信息技术，具有不可比拟的优越性，涕得广大 豹磷务入士所喜爱。与其缝形式裁会霹褶避，邀予会疑莛鸯疆下谯势；一是订 立避捷；二是保存方便；三燕逡营成本低廉。电子合同的优势来源予电子合露 的电子化。由于电子合同订立阶段的整个沟通、接洽、谈判、订约、锻字的过 程，也壤是法掺上豹要终承遂，部戮逛予方式进行，数葵程运营效率秘成本上 远低予常见的书蕊合同。然耐，就是西为瞻予合同的蓬勃发展，才使褥立法者 措筝不及，面对电子合同带来的种种法律f i 可_ 题无法及时网应，使得电予商务这 辆魏攀“费驶在了没有交逶援粼鹣裹逮臻童”。5 电子合同闯蹶中，最令立法者和司法者头痛的就是“电子”形式的虚拟性。 在储息科技的帮助下，电子龠间的订立过稷都是电子化的，所有的意臌表示行 鸯，鄂是逶过电磁形式发送疆嚣嚣毅蹇接感皴懿，这藏露舞事法律串熬“舞理 主义”有所冲突。人们的行为并非直接向穗对人传达，黼是首先通过桃器转化 成0 戚1 的数字代码，再由机器转化成人爽可以理解的形式。这一转化过程使 褥揍凝塞熬复杂，鑫失立法蠹琴仅要考瘪露秀久獒蠹心蠢懑翻舞在表壤，还必 须了解数字信号韵运行方式。 搴实上，电予龠同也是当渗入意思表示的产物，有翁同样的本质，其一经 订纛，在矮行、救济等方嚣每赞绞会嚣苓存在投本毪豹熬雾，是嚣逶愆般熬 万以娴著：论电子瓶务之法律闻艨一以嘲绍交易为中心 ，法律出j 氍社2 舳t 年板。第4 疑 6 法律原则和规定以及当事人的约定即可。电子合同引发的法律问题，主要存在 于电子合同的缔结、法律效力和证据效力三方面。 一、电子合同的订立问题 电子合同的订立问题，是指由于电子合同要约、承诺的发送和接收蜘是电 子化的，因此整个意思表示的形式也是电子的，意思表示的外观形式具有虚拟 性，导致电子合同的缔结时间和地点难以确定。对某个具体合同而言，当事人 所为的仅仅是敲击键盘，合同的订立可能是通过电子邮件、聊天软件或者网络 平台进行的，而数字信号不具有实体，法官该如何判断要约和承诺是何时何地 发出、收到或生效。另一方面，任何人只要拥有联网电脑就可以轻易发表言论， 突破了现实中的地域、时间和资格限制，使得网络上的信息五花a f ，缺乏监 管机制，因而意图含糊、受众不明的网络信息如何甄别，判断哪些信息属于要 约，哪些属于要约邀请，也成为了难题。 一 二、电子合同的效力问题 影响电子合同效力的因素有多种，但归结起来，主要涉及电子合同的内容 和主体两方面。电子合同的内容经常缺乏有效性，是因为网上格式合同的应用 程度和频率远高于传统交易领域，这些格式合同的内容往往无人审查，单方面 倾向于合同的提供方，对另一方的权利有所贬抑。参照传统合同法理论，此类 合同的效力如何认定，是否应对网络格式合同提出新的要求，都应当成为立法 者考虑的内容。在电子合同的主体方面，主体缺乏行为能力的现象较为普遍， 这亦是因为电子商务的虚拟性。在网络中鉴别身份是一件困难的任务，人们只 能通过网络代号来判断相对人，因此许多未成年人乃至儿童在网络上进行网络 购物和网络娱乐等活动，如何认定这些未成年人与商家订立合同的效力，也成 了网络时代的崭新法律问题。 三、电子合同的证据效力 根据传统民法，合同可以分为口头合同和书面合同，而我国合同法又将电 了 子合同列入书面合同。那么在我国现行证据体制下，一旦发生纠纷，当事人如 何证明合同的存在，就成为了难题。既然电子合同属于书面合同，就应当按照 书证的规则进行举证；然而，电子合同是一种无形的存在，如何证明提交的电 子文件是合同的原件，又如何证明对方曾经对这份电子文件进行了认可，我国 的有关法律均未对此作出规定。 以上三个问题令电子合同的法律地位模糊，造成了电子合同实施的法律障 碍，也影响了电子合同在我国的应用和推广。无论是电子合同的主体或内容， 还是电子合同的表现形式，均会对电子合同的效力产生影响。电子合同的效力 问题与证据效力问题，实际上属于电子合同在实体法和程序法领域内遭遇到的 不同法律障碍。因此笔者对于电子合同效力问题的讨论，将集中在传统合同法 规则对电子合同如何适用上；而在探讨电予合同的证据效力问题时，将力图对 传统书面形式文件的证据规则进行分析，赋予其新的涵义，使其能够适用于电 子环境。虽然合同法和电子签名法等法律对这些问题均有所涉及，但 是合同法还没有对采用电子通信手段订立的合同作出全面和详细的规范，而签 名法也仅就数据电文制度作出了规定，要怎样将其应用到合同领域，还需要进 一步的实践和研究。 值得注意的是，尽管电子合同与传统合同存在诸多区别，然而其本质仍然 是当事人合意的产物，其内容与传统合同一般对当事人具有约束力，其不同之 处仅在于电子合同采用了电子通讯技术作为订立方式和表现形式。电子合同的 特殊订立和表现方式，令其无法直接沿用传统合同法的部分规则。但是电子合 同与传统合同的相同之处远大于相异之处，并且合同法基本原则比如诚实信用、 等价有偿等当然地适用于电子合同。故而没有必要将电子合同作为合同的异类， 仅需对传统合同中不适应电子合同的规则予以变动，使其在电子环境下能够继 续沿用。 因此，本文试图立足于我国现行法律，与传统民法理论相结合，发掘以上 电子合同法律障碍的成因；同时，借鉴国外先进立法理念和司法实践，寻求消 除障碍的法律对策。 8 第二章电子合同的订立问题 第一节电子合同的订立：一般规则 根据传统的合同法理论，合同订立的过程可以分为要约和承诺。所谓要约 即是指希望与他人订立合同的意思表示；承诺是指受要约人同意要约的意思表 示。承诺一经生效，合同就成立了。对此，合同法分别在第1 3 条、第1 4 条、 第2 l 条和第2 5 条予以规定。事实上，现实生活中合同的订立要复杂得多，围 绕着整个缔约过程尤其是要约和承诺，还存在着一系列相关的规则。电子合同 作为合同的一种新型形式，其订立过程应当参照传统的要约和承诺规则，不过 由于电子合同的特殊性，需要对传统的规则进行适当修正，使其在电子环境下 依然适用。 合同的要约指希望与他人订立合同的意思表示。在电子商务中，存在各种 形式的要约，比如电子邮件形式的、电予聊天形式的、e d i 形式的、网页形式 的等等，其共同点在于这些要约都是通过电子通讯手段发出的。与传统的要约 相比，电子合同中要约的最大特点是：要约往往针对不特定人群。这一特点， 来源于电子商务的无界性。网络本身就突破一般地域的限制，发布在一个公众 网络的信息，可被任何联网的信息系统使用者获得，甚至不存在国界之分，要 约者可能受到来自四面八方的承诺，承担着前所未有的责任。此时，区分电子 信息是否是要约，就显得尤为重要。 合同法概念中，要约最容易与要约邀请相混淆。要约邀请是指希望他人向 自己发出要约的意思表示。根据合同法第1 4 条规定，要约“应当符合下列 规定：( 一) 内容具体确定；( 二) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表 示约束。”可见，要约和要约邀请的不同之处有二，一是要约应当包含合同成立 的必要条款，包括合同法第1 2 条列的标的物、数量，要约人的姓名或名称 等；二是指要约人与他人订立合同的意思表示是明确的，受约束的。要约邀请 与要约的本质区别是要约邀请不含有当事人表示愿意承担约束的意旨，它不因 相对人的同意而成立合同，比如合同法即规定“寄送的价目表、拍卖公告、 招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。然而，在司法实践中，往往 参照传统商业习惯，对要约和要约邀请进行判断。在传统的商业活动中，要约 9 往往是向特定人发出的，而要约邀请则是向不特定人发出的。但是，在开放的 网络情况下，如上文所述，要约和要约邀请都是向不特定人发送的，信息受众 的多寡就难以成为判断的标准。因此，有观点认为，应当参照这一传统，将网 上的商业广告都视为要约邀请。9 另一种观点则认为，应该分不同情况对待。m 笔 者认为，应当根据电子信息的实际内容，判断其为要约或要约邀请，即是看信 息中是否有与他人订立合同的意思以及必要的合同内容 1 、网页发布的信息。( 1 ) 信息中介绍了商品的名称、性能、价格、数量等， 并且提供了电子邮件链接或确认按钮，表明了一旦点击或者发送邮件就能成交。 这类广告应当视为要约( 2 ) 若这类信息不包含确定的联络方式或者购买方式， 则不应当视为要约，而应当是要约邀请；另一方面，如果这类信息，不包含商 品的质量、价格或数量等要素，而需要买家与发布者进一步联系确定，也应当 视为要约邀请。( 3 ) 如果发布者在信息中明确，需要经其确认，才能达成交易， 仍应当视为要约邀请，因为买家的点击行为或者发邮行为只是要约，发布者的 确认才是承诺行为。( 4 ) 信息中不但包含了商品的必要资料，还表明发布者受 到该信息限制的，诸如售给最先出价者或售完为止等，应当视为一种要约。( 5 ) 若信息仅仅是发布在发布者主页，或者其它网站的主页上，说明商品的名称、 性能等，没有说明价格，也没有提供购买的连接，仅仅是作为商品的宣传，则 既不能认为是要约，也不能认为是要约邀请。1 1 2 、电子邮件或者电子聊天软件发送的信息。( 1 ) 一般认为，这类信息中， 如果包含商品的名称、性能、价格、数量等必要内容，就应当认为是要约。因 为这类信息是对特定人群发送的意思表示，而且含有合同的主要条款。与此类 似的还有在特定会员制网站上发布的广告，同样应当认为是一种要约。( 2 ) 如 果这类信息中不包含合同的必要条款，或者表明需要和发布者联系后确认的， 则应当认定为是要约邀请。 电子合同的要约人发出要约后，还需受要约人做出承诺，电子合同方可成 立。所谓承诺，是指受要约人发出的同意要约的意思表示。电子合同中的承诺 朱遂斌、陈源源：电子商务合同成立的法律问题载于政法论坛1 9 9 9 年第4 期 ”此观点按照交易的性质将朗上商品信息划分为实物信息网络町传输的软件等信息和网络服务信息三 类，认为实物信息一般属于要约邀请，后两者则属于要约参见张楚著：电子商务法 ，中国人民大学出 版社2 0 0 1 年版，第2 2 3 页 “高富平、张楚著：电子商务法( 第2 版) ，北京大学出版社2 0 0 4 年版第1 2 9 - 1 3 1 页 1 0 一般是针对电子形式的要约作出的，其一经生效，电子合同就成立了。电子合 同的承诺与传统的承诺类似，都需要符合以下条件：一是承诺必须由受要约人 作出；二是承诺必须向要约人作出；三是承诺必须与要约的内容一致；四是承 诺必须在要约的有效期内作出。由于电子承诺规则与传统承诺有所类似，在此 不予赘述。 值得注意的是，在电子环境下，由于自动化交易系统的盛行，出现了交叉 要约行为，使得实践中要约和承诺本就不甚明显的界限愈发模糊。交叉要约， 又称为要约交错，是指当事人之间偶然地同时相互表示要约，且双方要约的内 容完全一致；而同时表示是指当事人之间以对话的方式，同时做出相同内容的 意思表示。在电子合同的订立过程中，如果当事人同时用因特网或e d i 缔结合 同，存在两种情况可能产生交叉要约：一种情形是当事人双方各自使用电子自 动交易系统，一种情形是采用自动竞价系统( 如证券交易撮合系统) 。交叉要约 是否要求严格意义上的“同时”为认定标准，曾经存在争议。现今通说认为， “同时”并不要求时间上的绝对等同，只要在相对人不知道有要约前发出就构 成“同时”。在电子合同情形下，更不要求同分同秒，只要在要约到达相对人之 前，相对人向要约人做出与该要约内容相同的要约，即可构成交叉要约，电子 合同成立，并且合同成立的时间和地点应以后到达的要约为准，其成立时间和 地点的确定规则与普通合同相关规则相同。1 2 第二节电子合同订立中要约和承诺的生效规则 一、电子环境下意思表示生效的一般规则 对于意思表示的生效，大陆法系与英美法系理论有不同的观点。大陆法系 国家多采取到达主义，意思表示达到相对人才生效；而英美法系则采取投递主 义，意思表示一经发出就会生效。但在电子交易条件下，意思表示的传递具有 瞬间性的特点。其发出与到达可能在极短的时间内就已完成，使投递主义失去 了意义，因而两大法系在电子环境下意思表示生效问题上趋于融合，均采取了 到达主义。例如，美国统一计算机信息交易法对于电子信息的生效时问就 1 2 叶知年著，电子合同研究 ，福建教育出版社2 彻年版，第1 3 3 页 1 1 采用了到达主义，而放弃了英美法的“邮箱规则”。”美国统一州法委员会表示： “之所以放弃邮箱规则，是避免收到与否的不确定性，采用到达主义是考虑 到电子信息传输的迅捷性，而把没有收到的风险置于发送人。”应当说，电子 交易本身具有以往任何技术手段无法比拟的快捷性，因而，安全成了每个国家 立法者考虑的第一要素，而到达主义正好符合了这一要求。要约和承诺均属于 意思表示的一种，因此对于电子合同的要约和承诺生效问题，各国均采用了到 达主义。 对于这一问题，我国合同法第1 6 条规定：“如果收件人指定了特定系 统，数据电文到达此系统的时间是到达时间。如果没有指定特定系统，则数据 电文第一次进入收件入的任何系统的时间是到达时间。”我国电子签名法第 l l 条作出了类似规定：“收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入 该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电 文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。”联合国国 际合同使用电子通信公约( 以下简称为公约) 1 5 的规则则略有不同，其第l o 条规定：“收件人指定了特定电子地址的，电子通信在此地址能被检索到的时间 是接收时间；没有指定特定电子地址的，电子通信在其他电子地址被检索到的 时问是接收时间，并且收件人知道电子通信已被发送到那个地址。”初看三部法 律，似乎并无不同，即电子意思表示都是以达到相关电子空间为生效时间的， 但仔细研究后，就可以发现其中的微妙含义。 我国 合同法与电子签名法在数据电文接收时问的认定上均采用了 “进入系统”的规定，而公约则采用“在电子地址能够被检索到”的规定，同 时规定当电子意思表示到达收件人的电子地址时，则推定能被收件人检索到， 如此看来似乎公约“能被检索到”的规定与我国法律的“到达”的规定没有不 同，但若电子信息进入了收件人之非其指定的任何系统，收件人很难发现也没 有义务去发现非其指定的系统中的信息，若此时认为意思表示已经对其生效， ”u n i f o r mc o m p u t e ri n f o r m a t i o nt r a n s a c t i o n sa c t , 涮2 1 5 _ 【a ) 。 1 简考夫曼温、本杰明幕特著：电子商务法 ，张楚等译，北京邮电大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 2 页 ”公约于2 0 0 5 年1 1 月2 3 日经由联合国大会通过，宗旨是在对国际合同使用电子通信的情形中增强法律 确定性和商业可预见性。公约处理的问题包括如何确定一方当事人在电子环境中的所在地；电子通信的收 发时间和地点；使用自动信息系统订立合同；以及确立电子通信和纸面文件( 包括”原始”纸面文件) 以及 电子认证方法和手写签名功能上等同所使用的标准 1 2 贝l j 有所不公。哺此外，在现实因特网环境下，作了邮件过滤设置的电子地址对 于被过滤的邮件贝是能够“到达0 但不能被收件人“检索到”由此。公约的 “能够被检索到”的规定更加公平合理且可行。其二，我国法律规定接收对闻 以进入“系统”为准，丽公约规定以。电子地址”为准，相较而言，。电子地址” 更为孵确具体，丽“系统”则比较模糊，不利于法律的执行与适用。其三，公 约对于收件人没有指定特定系统的规定，附加了一个条件：“收件人知道电子通 信已发送到那个地址。”这个规定一方面避免了恶意缔约行为，另一方面保护了 收件人的和益。联合国公约中有关意思表示生效的规定，较好地平衡了收发件 人双方的利益。 在电子环境下，尽管采取了到达主义，表面上对发件人有所不利，然而实 际上却于其有利。因为信息技术的发展，大大减小了信息在传输途中丢失的风 险，却使得收件入与其收件空间有所疏离( 个人和企业往往拥有多个电子地址， 容易疏于管理而错漏信件) 通过法律的比较，可以看到，我国关于电子环境下意思表示生效的立法仍 然存在不足，不妨借鉴国际先进立法，对合同法的有关规定予以修改：第 一，合同法应对“系统”的含义做出规定，明确其到底为网络地址抑或本地 存储空间；第二。对收件人和发件人的利益进行平衡，以电子信息的发送能否 收件人得知和检索，作为其到达的判断标准。 二、确认收讫制度 确认收讫是指在接收人收到发送人的信息时，由其本人或指定的代理人或 通过自动交易系统向发送人发出表明其已收到的通知。联合国示范法颁布 指南指出：确认收讫包括各种各样的程序，从简单的确认收到一项电文到具体 表明同意某一特定数据电文的内容。示范法对确认收讫的应用规定了以下五 项主要原则：( 1 ) 确认收讫可以用任何方式或行为进行；( 2 ) 发送人要求以确 认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息未发送；( 3 ) 发送人未要求以确认 收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限，在上 述期限内仍未收到的，视信息未发送；( 4 ) 发送人收到确认的，表明信息己由 王利明著；合同法研究，( 第一卷) ，中禺人民法学出版社2