诚信与法治一种文化视角的考察.doc

诚信与法治一种文化视角的考察 提要诚信不仅具有一种伦理上的含义而且具有上的含义法治则经历了一个从形式法治到实质法治的过程从发生学的角度来看诚信作为一种资本主义伦理对法治的确立产生了非常重大的作用尽管如此法治与诚信的关系并不是从一开始就非常*在法治的发展过程中经历了一个从在法典中拒尽诚信原则到明确把诚信原则规定中法典中的变化本文以为这种变化与西方文化从由理性主义占尽对主导地位到非理性主义兴起并占重要地位有着非常紧密的联系在我们今天建想法治国家的过程中我们不仅应该留意法律的建设而且也应该留意诚信的建设关键词诚信法治文化一探讨诚信与法治首先面临的一个题目就是概念题目无论是诚信还是法治都不存在一个公认的概念况且“在思想和价值观同商品和消费一样日益多样化的世界上企盼定义的同一几近于痴人说梦”1因此本文放弃了埋头厘清诚信与法治概念的努力而是把的爱好限定在文化的框架之内试图在这种独特的视角之中能够对诚信与法治题目作一有意义的探索尽管本文舍弃了对诚信与法治概念进行厘清的努力但这并不意味着对它们在本文中的含义作一解释是无意义的正如郑也夫所指出的在从事一项具体的研究前最好能够先给个定义由于固然“人们并不要求你的定义与他们相同却希看能从你的定义中明白你讨论的是一桩事物从而免除误读与误会这是定义的价值之一”2鉴于此笔者将首先对本文中所使用的诚信与法治二词作一简单的界定在本文中诚信一词首先是一种伦理的范畴它意味着人们在人际关系中应当老实不欺、讲究信用在西方诚信还曾经作为资本主义的理性伦理的一项重要原则对资本主义的发展起了重大的推动作用3在法律（尤其是民法）采用诚信作为自己的一项原则之后4诚信还兼具有法律上的含义诚信原则就其宗旨而言是为了维持某种秩序这种秩序或体现为一定的利益平衡或体现为一定道德基础的可供依靠；就内涵而言是以模糊的公平要求为内容；就外延而言具有不确定性可补救具体规定的不敷使用；就其与司法活动的关系而言意味着承认法官创造性司法活动答应法官在法无明文时依据公平的要求进行裁判5因此法律意义上的诚信既是当事人进行各种活动的行为准则又是法官享有自由裁量权的依据至于法治一词本文根据法治的发展和韦伯的“理想类型”进路以为法治存在着两种形态一种是近代意义上的法治这种法治将个人本位视为第一位的价值把追求法律的形式公道性6作为自己的首要目标以为只有维*的形式公道性才能服务于保障人权的目的尽管此种法治也包含了对某种实质公道性的追求但由于它过分关注于形式公道性因此在形式公道性与实质公道性发生冲突的时候往往通过牺牲实质公道性而满足形式公道性的需要其理念正如什坦姆列尔所说的“法之为正当的法并不需要具有一定的内容只要它形式上合乎标准不管其内容多么糟糕仍不失为正当的法”7本文把这种近代意义上的法治称之为形式法治形式法治发展到极端会导致一种发展危机即形式法律理性的危机8因此形式法治会在法律变迁的内在动力与外在压力之下进一步发展即发展为意义上的法治现代意义上的法治是以形式法治为基础并通过克服形式法治的危机发展起来的因此它追求的是一种形式公道性与实质公道性的有机同一这类似于欧洲学者所阐述的“形式法的再实质化”也类似于诺内特和塞尔兹尼克所说的“回应型法”根据图依布纳的分析这种法实际上包含了两个维度即实质理性与反思理性9本文把这种包含实质理性与反思理性的法治称之为实质法治应当指出的是实质法治并不是对形式法治的全面背叛而是在吸收了形式法治的优点之后发展起来的 提要诚信不仅具有一种伦理上的含义而且具有上的含义法治则经历了一个从形式法治到实质法治的过程从发生学的角度来看诚信作为一种资本主义伦理对法治的确立产生了非常重大的作用尽管如此法治与诚信的关系并不是从一开始就非常*在法治的发展过程中经历了一个从在法典中拒尽诚信原则到明确把诚信原则规定中法典中的变化本文以为这种变化与西方文化从由理性主义占尽对主导地位到非理性主义兴起并占重要地位有着非常紧密的联系在我们今天建想法治国家的过程中我们不仅应该留意法律的建设而且也应该留意诚信的建设关键词诚信法治文化一探讨诚信与法治首先面临的一个题目就是概念题目无论是诚信还是法治都不存在一个公认的概念况且“在思想和价值观同商品和消费一样日益多样化的世界上企盼定义的同一几近于痴人说梦”1因此本文放弃了埋头厘清诚信与法治概念的努力而是把的爱好限定在文化的框架之内试图在这种独特的视角之中能够对诚信与法治题目作一有意义的探索尽管本文舍弃了对诚信与法治概念进行厘清的努力但这并不意味着对它们在本文中的含义作一解释是无意义的正如郑也夫所指出的在从事一项具体的研究前最好能够先给个定义由于固然“人们并不要求你的定义与他们相同却希看能从你的定义中明白你讨论的是一桩事物从而免除误读与误会这是定义的价值之一”2鉴于此笔者将首先对本文中所使用的诚信与法治二词作一简单的界定在本文中诚信一词首先是一种伦理的范畴它意味着人们在人际关系中应当老实不欺、讲究信用在西方诚信还曾经作为资本主义的理性伦理的一项重要原则对资本主义的发展起了重大的推动作用3在法律（尤其是民法）采用诚信作为自己的一项原则之后4诚信还兼具有法律上的含义诚信原则就其宗旨而言是为了维持某种秩序这种秩序或体现为一定的利益平衡或体现为一定道德基础的可供依靠；就内涵而言是以模糊的公平要求为内容；就外延而言具有不确定性可补救具体规定的不敷使用；就其与司法活动的关系而言意味着承认法官创造性司法活动答应法官在法无明文时依据公平的要求进行裁判5因此法律意义上的诚信既是当事人进行各种活动的行为准则又是法官享有自由裁量权的依据至于法治一词本文根据法治的发展和韦伯的“理想类型”进路以为法治存在着两种形态一种是近代意义上的法治这种法治将个人本位视为第一位的价值把追求法律的形式公道性6作为自己的首要目标以为只有维*的形式公道性才能服务于保障人权的目的尽管此种法治也包含了对某种实质公道性的追求但由于它过分关注于形式公道性因此在形式公道性与实质公道性发生冲突的时候往往通过牺牲实质公道性而满足形式公道性的需要其理念正如什坦姆列尔所说的“法之为正当的法并不需要具有一定的内容只要它形式上合乎标准不管其内容多么糟糕仍不失为正当的法”7本文把这种近代意义上的法治称之为形式法治形式法治发展到极端会导致一种发展危机即形式法律理性的危机8因此形式法治会在法律变迁的内在动力与外在压力之下进一步发展即发展为意义上的法治现代意义上的法治是以形式法治为基础并通过克服形式法治的危机发展起来的因此它追求的是一种形式公道性与实质公道性的有机同一这类似于欧