解开加班费六大.doc

解开“加班费”的六大纠结特约撰稿 周斌纠结一：公司有加班审批制度不执行怎么办？【说来听听】 在一家外资企业担任成本会计的小王最烦临近下班时收到部门经理的工作短信。这不，到了周五下午4点半，正在外地的部门经理又给她发来了一条短信：“请把上季度的各车间成本核算报表整理一下，下周一上午办公会议要讨论。”天哪，还有一个小时就要下班了，可这活没有一二天的时间怎么干得完！想到答应周末带儿子上动物园的事情，她就有些郁闷，而最让她纠结的是放弃休息天工作还未必算加班。公司的考勤管理制度明文规定：“加班须经部门经理批准，由个人填写加班申请表，报人力资源部由个人、部门经理、人力资源部经理、总经理签字后生效。未经批准的超时工作，不计算加班。”可是部门经理现还在外地啊，他回来后不肯批准，或者即使他肯批准，但是人力资源部经理和总经理不肯签字怎么办？这周末的加班是否就算义务劳动了？想起人力资源部经理斤斤计较的样子，她不禁打了个寒颤。【法律诊断】 加班领取加班费天经地义。根据国务院关于职工工作时间的规定，我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。按照以上标准工时制度计发工资待遇的，实行计时工资制。上海市企业工资支付办法规定：“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150支付工资；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200支付工资；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300支付工资。”但以上规定也表明，用人单位须支付加班工资的前提是，“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿性的延长工作时间，不属于法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。案例中小王的部门经理尽管没有明确要求小王在周末休息日加班，但从他布置的工作量和完成时间上看，可以视为他安排小王在法定标准工作时间以外工作。如果小王有关工作的事实成立，应当认定她在法定意义上加班。那么关于加班的事实由谁来举证呢？劳动争议调解仲裁法规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”根据2010年9月14日公布实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”案例中部门经理发给小王的短信即是加班的重要证据，如与有关工作成果等证据一起形成证据链，就容易为有关部门所采信。至于公司规定了审批程序，但是实际上未很好执行，而且责任并不在劳动者身上。就是说，不能因为加班审批程序上存在瑕疵，就一概否认加班事实的存在。当然，现实中劳动者主张加班事实，未必都像小王一样掌握用人单位安排加班的直接证据，如果用工单位实行考勤制度、加班审批制度的，仲裁或审判机构一般会审查用人单位的规章制度和考勤执行情况。如有关加班规章制度、考勤制度较为完善，且单位提供的相关证据又不能支持劳动者加班主张的，劳动者的加班主张可能就难以得到支持。实际上由用人单位提供的证据证明劳动者加班事实可能性不大。因为考勤记录是可以是否修改的，而且考勤记录也只能证明你上下班的时间，而不能证明你服从单位安排延长工作的时间。所以劳动者加班如未拿到公司的加班审批单，就一定注意掌握能证明加班的其他直接证据。纠结二：周末休息日培训是否算加班？【说来听听】 小张是某IT公司财务部里有名的“妻管严”，闲暇时间和零用钱都由妻子一手掌控。每当周末休息日，夫妻二人总要外出逛街。但是最近接连几个周六上午，公司都组织新税法培训，要求财务部所有员工都要参加。小张向妻子“告假”，妻子说，公司周末还要到单位去？谁信啊？除非你拿加班费回来！小张本来就很郁闷，想想妻子说的更加不满：明明公司占用员工的休息时间安排培训，为什么不算加班、支付加班费？但当他去向公司人事部询问时，却被告知培训不能算加班，不能支付加班费。这培训到底算不算加班呢？【法律诊断】 加班是单位“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。加班的特征主要有三点，一是用人单位要求工作，二是工作内容体现用人单位的意志，三是在标准工作日之外工作。本案例中，小张在周六上午进行培训是公司统一安排进行的，不是小张自己主动报名参加的。培训内容也与工作相关，尽管加班是为用人单位创造利益，但这种利益可以体现为很多形式，如提高生产产量、完成工作任务、提高员工素质等。案例中公司的这种培训学习，目的是提高员工的工作能力和专业素养，以便于更好地为公司创造经济价值，这实际上也是正常工作的延伸，符合加班的主要特征。所以小张参加的培训，在法律上应认定为加班，但公司并不一定非向员工支付加班工资不可。劳动法的规定是：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此，用人单位在休息日安排员工加班可以安排补休，不能安排补休时则应当支付加班工资。现实中企业组织的培训大致可分为有上岗培训和专业技能类培训。对于上岗培训，企业一般都会安排在上班时间；对于专业技能培训，有些企业认为既要支付培训成本，又要支付人工成本不划算，所以不太愿意把专业技能培训放在上班时间。所以劳动者一方面应熟悉法律规定，另一方面也不要“因小失大”，为了计较一点加班费而错失了提高技能的机会，这实际上是得不偿失的。道理很简单：你的工作技能提高了，自己在劳动力市场的价格自然就会上涨。你到底是想涨工资还是要加班费，这个问题要想清楚。纠结三：加班和“值班”如何区分？【说来听听】 春节期间有次同学聚会，小黄因去单位上班来晚了。他是某通讯公司的电脑工程师，公司为了保证网络服务器的正常运行，在春节期间也要派人维护。他一进门，就有人打趣道：“挣了多少加班费？多到让你觉得比同学情谊更加重要啊？”不提也罢，一说小黄就来气：“什么加班工资，老板说了，这是值班，每天100元值班补贴。要是算加班，我的加班工资是这值班补贴的好几倍呢，3天的加班费够我好好请大家再聚一次了。” 听到老同学的抱怨，小李就出来劝：“算了算了，我就比较想得开。在我们单位，每逢法定节假日，也要安排我们这些中层干部轮流到门卫室和门卫一起值班，我年初一也在单位上班。说实话，单位也给我们发放每天100元值班津贴，只相当于我本人半天的基本工资，和所谓劳动法规定的三薪标准相距甚远了。但我想，值班时大多只是接接电话或处理点突发事情，和平常工作比较起来清闲得多，也就没啥好计较了。”【法律诊断】 值班与加班确实是两个不同的概念，虽然两者都是法定的标准工作时间的延长，也都要经过一定的批准手续，但是值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定值班与加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产、经营任务，是否有一定的休息时间。加班职工与值班职工所享受的待遇是不同的：加班工资是法定的，用人单位安排劳动者加班的，必须按照法定标准向劳动者支付加班工资；而关于值班报酬，单位规章制度有规定，集体合同、单项集体协议、劳动合同有约定或有惯例的，可遵照执行。一般而言，值班待遇会比加班待遇低很多。总而言之，值班就是值班，加班就是加班，两者是不能混淆的。小黄是专职电脑工程师，春节期间他在本岗位上坚持工作，当然属于加班，企业应当按照法定标准支付加班工资。而小李的情况则有所不同，他本人是企业中层干部，只是临时性地和专职门卫一起为企业担负一定的非生产性的责任，企业可以依据内部规定支付值班津贴。 纠结四：约定工资标准中包含加班费合理吗？【说来听听】 小何是本市某开发有限公司的后勤人员，整天没日没夜地干，一周要工作60个小时。但是小何的超负荷工作却没有任何加班费，因为劳动合同中约定，“每周工作60个小时，每月工资为1500元，其中包含每周20个小时的加班费。”当初签订劳动合同的时候，小何急于找工作，没有多想就签字的。后来越想越郁闷，这点工资还包含加班费实际上还不如农民工呢！但是自己白纸黑字签下的大名，后悔还有用吗？【法律诊断】 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”以上条款需把握两点，一是对于强制性规定的理解。如工资不得低于最低工资标准，依法缴纳社会保险费等，这无疑属于强制性规定。二是对于重大误解和显示公平的把握。显失公平的协议是可撤销的，但显失公平应当是不能预见结果，行使撤销权应当在一年期限内。有的用人单位与劳动者事先约定工资标准中包含加班费，却未约定加班费的具体数额，也未约定加班时间，而最终导致劳动者加班却不能获得应有的加班工资，这样的协议就显失公平，当事人可以请求撤销。但司法实践中，有的用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位支付的工资包含加班工资。案例中劳动合同虽然约定了具体的加班时间，但是每周工作60个小时，这是属于违法约定，是没有法律效应的，因为劳动法规定每月加班不得超过36个小时。退一步说，即使认定劳动合同约定的工资包含加班工资，劳动者实际到手的工资也不能低于最低工资标准。劳动法规定，安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150支付工资；安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200支付工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300支付工资。上海目前最低工资1120元，如劳动者每周工作60个小时，即超出标准工作时间50%，超出部分即使按照不低于劳动者本人小时工资标准的150支付工资计算，小何的月工资也应远远超出1500元。劳动者在签订协议的时候签订劳动合同时一定要慎重，最好不要笼统约定每月工资包含加班工资。纠结五：加班费一律打7折计算冤不冤？【说来听听】 小刘在一家物业公司从事水电修理工作。劳动合同约定工资3000元，此外每月企业还发放伙食补贴100元，今年2月份还发放了过节费1000元。今年春节期间，企业安排他正月初一加班。2月10日，企业发放工资，同时发放了春节期间的加班费。小刘拿过工资单，左算右算，总感到不对。他便与企业人力资源部交涉。人力资源部认为，企业按他的基本工资3000元打7折即2100元，除以每月平均计薪日21.75，再乘上加班系数3，给他发放了加班费289.66元，没错。小刘不服，找到总公司人力资源部讨说法，说计算加班工资的月工资基数不应是2100元，而是月工资3000元加上伙食补贴100元和过节费1000共计4200元。但总公司人力资源部计算后，坚持认为加班费这样算没错，小刘是鸡蛋里挑刺没事找事。【法律诊断】 根据上海市企业工资支付办法，加班加点的日工资计算基数按以下原则确定：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。根据上海市高级人民法院近日规定的执行口径，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。劳动合同法第18条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”如按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。案例中加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资3000元来确定，所谓打7折计算是没有道理的。但是小刘所谓4200元加班工资基数的说法也没有依据，即使按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额，伙食补贴和过节费也都属于非常规性奖金、福利性、风险性等项目，在计算加班费基数时应当予以扣除。纠结六：加班费会不会“过期作废”？【说来听听】 丁先生从2005开始在一家企业工作，后来做了部门主管，看样子还可能进一步升职当部分经理。但是他心里也有不痛快的地方，就