解释的难题_对几种法律文本解释方法的追问.pdf

解释的难题 对几种 法律文本解释方法的追问 苏 力 本文通过对几种法律文本解释方法的经验的和理论的分析指出 尽管实践中具体的 法律解释常常获得成功 社会接受 但是法律解释尚无法构成一种抽象化的获得确定的 法律结论并保证法律适用的方法 法律解释的这一难题从根本上是由于 1 司法活动是一 种决定他人命运的实践 涉及到综合性的判断 而不是一种个人化的智识性的理解 法律 解释在司法的作用是提供决策的部分而不是全部正当理由 2 法律解释要求语言文字的 表述 而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考 决断过程 后者涉及大量的无法 交流或交流起来不经济的知识 作者苏力 1955年生 法学博士 北京大学法律系教授 没有人问我 我倒清楚 有人问我 我想说明 便茫然不解了 奥古斯丁 一 问题的界定 近年来 法律解释在中国法学界和法律界均受到重视 表明中国司法开始更多注 重司法技术以及相关的理论问题 注意对具体案件的考察分析 这代表了一种新的 建 12 法律解释的研究可以大致分为两类 一类是对法律解释理论和方法的追求 例如 郭华城 法律解释的比较研究 中国人民大学出版社 1993 年版 梁慧星 民法解释学 中国政法 大学出版社 1995 年版 一类侧重于具体案件中的法律解释 例如 梁慧星 雇主承包厂房 拆除工程施工致雇工受伤感染死亡案评释 法学研究 1989年第 6 期 孟勤国 也论电 视节目预告表的法律保护与利益平衡 法学研究 1996年第 18 卷第 2 期 本文侧重考察 第一类的研究 忏悔录 卷 11 周士良译 北京商务印书馆 1963 年版 第 242页 设性的制度发展 然而 任何法律解释 无论是个案研究还是对法律解释方法的研究 都必须注意 到 当学者谈论法律解释时 解释总是个人 法官 律师或学者 的一种智识性 的追求 而在现实生活中 除最简单的由单人审理的案件外 一切以文字或语言公布 出来的具有约束力的法律解释 在几乎所有的现代国家中 都不是单个人对法律条文 理解 解释的产物 一些研究结果已经隐含地或部分地表明 实践中的法律解释是一 个制度的产物 即一个权力结构的产物 是一个集体活动的产物 而不是纯粹个人性 的智识探讨的结果 忽略了这一差别 任何关于法律解释的研究或对解释方法的追求 都必然脱离实际 这实际上已经向目前的法律解释学研究提出了一个难题 个体化的 解释方法如何可能为制度或为集体所用 这个问题并不能完全否弃法律解释的个体研究进路 人们可以辩解 制度是个人 之间互动的产物 个体的解释由此构成了制度化法律解释的基础 因此 从个体的解 释入手仍然是研究法律解释的最佳进路 这种辩解是可能成立的 虽然辩解本身已经 隐含了法律解释中智识性因素面对社会性因素的退却 因此也就必然消减了研究者视 为方法的法律解释的重要性 然而 这一辩解得以成立的前提条件是 我们能否发现 个体使用的正确可靠的解释方法 因此 对这一前提进行经验性和理论性的分析考察 就成为一种必要 本文将对人们普遍接受的法律文本解释方法略加归类 并逐一进行考察 本文集 中讨论的是对法律 文 本的解释 但是 司法中所说的法律解释并不限于对法律文本的 解释 甚至主要不是对法律文本的解释 尽管哲学阐释学意义上的解释存在于任何人 类活动之中 因此必然存在于任何案件审理之中 但是司法上所说的法律解释往往仅 出现在疑难案件中 这时法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概 括为 法律解释 其中包括类比推理 空隙立法 裁剪事实 重新界定概念术语乃 至 造法 难怪波斯纳要说 解释是一条变色龙 因此 将法律文本或条文的解释 和其他法律 解释 分割开来 本身就有问题 本文的这种聚焦则有可能强化这种人 为的分割 尽管如此 作为一种论说的战术 本文不得不限定于讨论狭义上的 法律 解释 即法律文本的解释 这并非否弃我在此无法展开的论点 而是因为法律解释已 经习惯被人们理解为对法律文本或条文的解释 此外 虽然这里仅仅集中讨论法律文 本的分析 其中所揭示的或隐含的道理却也可能适用于广义的法律解释 尽管不一定 13 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 法理学问题 苏力译 中国政法大学出版社 1994 年版 第 342 345 页 汉斯 格奥尔格 伽达默尔 真理与方法 洪汉鼎译 上海译文出版社 1992 年版 参见张志铭 关于中国法律解释体制的思考 中国社会科学 1997 年第 2 期 强世功 赵 晓力 影响法律解释的几种因素 未发表 能照搬 当然 在分析过程中我也不时有所跨越 我的研究将表明 尽管有各种法律文本的解释的方法都有某些不错的道理 但人 们也无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的 解释 也无法构建成为一 种 客观的 统一有效的 程序化的并因此大致可以重复的 可以传授的作为方法的 解释学 在这个意义上 我认为建立作为一种方法的法律解释学的学理努力 可能不 会有什么令法官 律师们满意的结果 在文章最后部分 我将从司法活动和司法解释 所要求的特点 从理论上简单地回答为什么会是这一结果 二 文义解释或平义解释 在日常生活中 我们都感到文字是可以解释的 读一本书 我们理解了其中的故 事或道理 甚至还能复述 在这个意义上 我们解释了这个文本 而含义似乎就是这 么从文字中冒出来的 触动了我们的心智 我们很容易得出结论 意义是文字中所包 含的 只要认真阅读 作者注入文字的含义就会在我们的心目中再现出来 因此 文 义解释被当做解读文本的基本方法 并成为法律解释方法的首选 文义解释的方法还可以细分为平义方法和特殊文义方法 前者的基本要求是 法 官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义 后者则强 调法律文字的专业性 它不能按照常人的使用习惯来理解 而必须按照法律界的习惯 意义来理解 法国学者对 法国民法典 的评价和德国学者对 德国民法典 的评价 可以分别作为这两种文义解释的代表 详见后文 但是从其哲学设定来看 这两种文 义方法并没有根本的差别 两者都假定意义是隐含在语言中的 差别仅仅在于我们后 面将讨论的确定平义的语境 即以哪个语境作为平义的参照系 如果意义真就隐含在语言之中 我们就应当假定 只要懂得语言 就应当了解法 律 然而在日常生活中 即使熟练掌握语言 认识每一个字词 即使有很高的文化 至 少在很多时候 我们读某一专业的书时却也不知所云 只有当我们学习了这一专业之 后 我们才开始懂得这些语词 甚至我们可能从 字 里 行 间中读出意义来 这就表明语 词本身不可能具有含义 这里之所以发生了这种变化 完全是因为作为读者的我们发 生了变化 这一现象本身所指明的就是 阅读是读者的一种活动 意义是读者的创造 在一定程度上是由我们赋予文字的 而不是文字或语词的自然产物 语言的意义是人赋予的 这就意味着语言的意义会流变 一个语词在一个历史时 14 中国社会科学 1997 年第 4 期 斯坦利 E 费什 文本在读者中 感受文体学 王逢振 盛宁 李自修编 最新西方文 论选 漓江出版社 1993年版 第 55 页以下 例如梁慧星 民法解释学 第 243 页以下 期中被普遍认可的意义在另一个时期会消失或变更 孟子说过 尽信书 则不如无书 今天的人们 通 常将这句话中的 书 理解为一个一般概念 而据有关历史学家的考证 孟子句中的 书 是专有名词 指的是 尚书 而不是泛指的书 然而 时光已经 使孟子的 书 的含义在人们的心目中发生了变化 这种语义的变化在近代甚至会很 快 例如 100 年前汉语 经济 一词的平义指的是今天 政治 一词的平义 而 10年 前颇具贬义的 保守 一词如今已具有相当的褒义 因此在阅读文本时 我们就面临 着接受该语词的哪一种平义的问题 法律中存在着同样的问题 例如 子女 这个词 究竟在法律中指什么 也许 200 年前 许多社会都将之仅仅理解为婚生子女 不包括非婚生子女 而 200年后 人们 对子女的理解就改变了 包括了非婚生子女 这种理解的改变 并不是由于文字改变 了 而是因为人们对子女的理解改变了 人们将子女作了更广泛的理解 波斯纳曾提 出一个更加典型的例子 按照美国宪法 国会有权建立陆军和海军 而没有提到空军 当时的人们无法想象空军 但今天 所有的美国法官和律师都将这一条款理解为包 括有权建立空军和其他必需的武装力量 这种变化 也并不是文字自身发生了变化 而 是人们对这些文字的理解发生了变化 语词并不仅仅有历时的变化 还有共时的变化 如果将不同的历史时期理解为不 同的社会环境 那么同一社会中的人们 由于职业不同 他们对同一语词有时也会有 不同的理解 因此一个词可能会出现几个 平义 从而发生以哪个平义为准的问题 关于孟子话语中的 书 就是一个范例 普通人和文史学者对 书 的平义理解不 同 美国曾经有一个案件 一个法律禁止进口植物果实 但不禁止进口蔬菜 有人进 口番茄 因此发生了番茄究竟属于植物果实还是蔬菜这样一个问题 不同的职业团体 对这几个词的含义 以及与之相关的种属关系 发生争议 对普通百姓来说 更多的 人会认为番茄是蔬菜 而对植物学家或海关人员来说 番茄则有可能被视为水果 这 就会出现平义之争 就会出现按照谁的理解为真的问题 而这个问题也不是语言本身 不是该语词的 平义 或 文义 本身能解决的了 可能有人会指出 这里重要的是要了解语词和语词所指的物体之间的确定关系 人 们一旦把握了这种关系 我们就可以正确理解语言文字 这是非常流行的一种语言的 唯实论 或语言的标签理论 即认为一个语言总是指称一个实在的物体 语言的含义 15 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 Nix v Hedden 149U S 304 1893 波斯纳 法理学问题 第 332页 汪晖 关键词与文化变迁 读书 1995 年第 2 期 第 107 页以下 杨伯峻 孟子译注 下卷 北京中华书局 1960年版 第 325页及其注 1 有关一些重要概念的历史变化 参见 T erence Ball James Farr and Russell L Hanson ed Political Innovation and Conceptual Change Cambridge University Press 1989 就是语词所指的物体 要理解一个语词就是要明白语词的参照物 因此 要理解植物 果实的含义就是要找到与之对应的那个实体 然而这种观点也是站不住脚的 近代的语言学研究表明 语词和实体并没有对应 这种对应是语言使用者的误解 比如说 我和你 如果说 我 你 均有具体的 指称 而 和 就没有一个具体的指称 也许有人会说 和 在此指的是你我之间的 一种关系 但是人们有时会说 老子和耶稣 胡适和中国传统文化 这时的 和 显然就不存在一种实在的关系了 而是说话者自己的联想 另一种证明方法就是我们 不时会有的 此时无声 文字 胜有声 的经验 此外 还可以考察那些抽象的名词 例如现代性 事实性 以及上面提到的 植物果实 这些语词尽管为人们广泛适用 却很难指出与之对应的 物 这种不对应关系其实并不仅仅限于 虚词 和 抽象名词 所谓的 实词 甚至 名词也难免 例如当我们说 你 我 时 似乎有确定的指称 但是只要想一想就会 发现 这种指称是随着说话人改变的 结果仍然是你我没有确定的对应实体 一位法 国画家曾画过一幅画 上面画了一个大大的烟斗 然而画家在旁边写了 这不是烟 斗 几个字 福柯曾就此写了 这不是烟斗 一文 对物与词的关系作出过精辟分析 由于不存在语词与事物的这种对应关系 我们就很难寄希望于法律文本的语词与世界 上的事物有某种关系 并因此从语词本身去了解其含义 当代很多学者也承认词物关系不是精密的对应关系 但是他们仍坚持词与物之间 有一种大致的对应关系 并因此提出所谓语言的核心 边缘理论 按照这种理论 每个 语词都有个核心的含义 但语词的边界却是含混的 富有弹性的 可以变化 延展的 例如当年的新闻界 仅仅指报业 后来由于出现广播电台和电视台 新闻界的涵盖面 就变宽了 为解决这个边界含混的问题 习惯的方法是强调定义 通过定义将语词的 边界界定清楚 这种观点在法学界颇为流行 依据这种观点 好的立法就是语言简洁 16 中国社会科学 1997 年第 4 期 参见梁慧星 民法解释学 第 215页及其所引文字 法学界有些学者认为哈特在承认规则 的不确定性的同时还强调其具有确定性的特点 因此得出结论 哈特也主张核心 边缘理论 这可能是一种误解 哈特公开并反复论证 规则的语言是一种 空缺结构 open texture 并认为确定性是社会实践赋予的 而不是文字本身具有的 参看哈特 法律的概念 第七章 张文显 郑成良 杜景义 宋金娜译 中国大百科全书出版社 1996 年版 上述的语言唯实论和这种语词标签理论 常常存在于一个高度同质的社会 原因是没有其他 语言参照系 也由于生命的短暂和缺乏对语言的系统的历史的研究 缺乏对语言流变的自 觉 近代以来 由于人类社会文化的交往日益增加 由于语言的记录使语言研究得以可能 语言的流变被认识 如今已很少有人坚持那种强烈的唯实论的语言观了 参见叶秀山 画面 语言 和 诗 无尽的学与思 云南大学出版社 1995年版 第 295 页以下 见维特根斯坦 哲学研究 第 1节 汤潮 范光棣译 北京商务印书馆 1992 年版 定义明确 精确 最好是可以使得普通民众都可以读懂 而发现法律含义就是要仔细 阅读法律文本 了解语词的核心含义 要掌握定义 这种观点也是难以成立的 例如 一些人可能认为水果的核心含义是苹果 桃子 等 而番茄属于边缘 可是为什么应当这样划分 对生长在不产苹果的南方人来说 水 果的核心也许是菠萝 荔枝 而不是苹果 桃子 在这些植物的果实之间 区别也许 只是一个连续体上的差别 为什么应当将番茄划在水果之内或之外 西瓜到底更接近 苹果还是更接近南瓜 我们也许都能提出相当不错然而不能令人彻底信服的理由 这种核心 边缘之区分 在维特根斯坦看来 仍然反映了一种本质主义的倾向 即 认为分享某一概念或范畴的事物有一个根本性的特征将之同其他事物区分开来 而实 际上 只要我们看 而不是想 就会发现所谓的一类事物之间并没有一种共同的本质 它们之间的关系最多只有一种 家族相似 而且这一 家族 的某些成员与其他 家族 的某些成员有时反而可能有更多的 家族相似 这就如同与某个人最相像的 可能不是其兄弟姐妹 父母或其他近亲属 而可能是一个不相关的陌生人一样 从这个角度看 就很难说一个语词有核心和边缘之分 因此也就没有绝对意义上 的 精密语词 和 不精密的语词 的区分 以前面提到美国宪法中关于国会有权建 立 陆军和海军 的语言为例 我们就很难说在这个语境中 究竟是 武装力量 还 是 陆军和海军 更为精确 今天我们也许会认为 武装力量 一词更为精确 但如 果从当时来看 也许立法者之所以选择了 陆军和海军 而没有选择 武装力量 就 是因为他们认为前者更为精确 而我们之所以今天认为 陆军和海军 不精确 是因 为我们有了我们的目的 在这个意义上 没有脱离语境的所谓 精确的 词 正如维 特根斯坦雄辩地指出的 将一个扫帚称之为一个与扫帚头相匹配的木棍 或将国际象 棋棋盘称之为多少黑方格与多少白方格的组合 可能在一个意义上对说话者是更 精 确 但在另一个意义层面上对理解者则是更为含混 这里的关键是如何理解 精 17 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 维特根斯坦 哲学研究 第 60节以及相关文字 维特根斯坦 哲学研究 例如 法国民法典 就被许多学者认为是 清晰流畅 简洁 格伦顿 戈登 奥萨魁 比较法律传统 米健 贺卫方 高鸿钧译 中国政法大学出版社 1993年版 第 23 页 又 见 K 茨威格特 H 克茨 比较法总论 潘汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译 贵州人民 出版社 1992 年版 第 169 170页所引文字 但是也有一些比较法学者认为 法国民法 典 法律条文的构成常常是不精确 有缺漏或模棱两可 远远未能象 德国民法典 那样做到术语的精确 他们认为 德国民法典 使法律专业人员 每每为其精确和思想上 的严谨而赞羡 但条件是要有 受过专门训练的专门人员 茨威格特 克茨 比较法总 论 第 168 270 页 但请注意 在这种评价之差异背后 似乎有作者的文化背景起某种 作用 茨威格特和克茨是德国学者 而 比较法律传统 一书的作者之一奥萨魁任职的图兰 大学所在州适用的是法国法 确 说话的目的是什么 在司法实践中 有许多时候法官或律师声称法律条文或语言含糊 需要解释 人 们常常也就接受了这种声称 但是仔细考察一下 争议之发生并非由于法律语言本身 含糊 而是由于人们对该法律 应 当 涵 盖 适 用 的 范 围有争议 实际上是不同的人力图 将他们赋予的含义确立为该法条或语词的含义 例如 在 1995 年底至 1996 年初沸沸 扬扬的王海 知假买假 事件中 许多人认为王海属于 消费者权益保护法 中所说 的 消费者 而许多人认为王海不是严格意义上的 消费者 似乎这里的争议是 消费者 的含义不清 但这里的问题并非 是还是不是 而是 应该是或不应该 是 的问题 如果没有王海或类似的事件 可以说 立法者和司法者以及平民百姓都 很清楚什么是实际生活中的消费者 否则 我们怎么能说该法旨在保护并实际保护了 消费者 的权益 既然连它所要保护的对象都不清楚 我们又怎么能说许多普通百姓 曾利用了 消法 来保护自己作为消费者的权利 只是在王海事件发生之后 人们 试图重新争夺这个语词的定义来达到他们各自认为是可欲的目的 而不同的人们的可 欲目的之间又有冲突 这里存在的问题仍然不是语词本身具有什么含义 而是我们 希 望它具有什么含义的问题 正如一位学者所说的 在这里 并不是 人们从文本中 看到的东西不同 而是他看到而讨厌的东西正是我也看到却喜爱的东西 所谓的语 义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争 这 恰恰表明了语词的含义是在社会中由人赋予的 因此是可以由人来争夺界定的 无法依据文义或平义方法发现法律文本的真实含义并不意味着必须废除平义和文 义方法作为理解 解释法律文本的一种手段 而只是说它无法成为一种为法官或律师 提供普遍认同的法律含义的方法 尽管文义和平义方法本身不足以成为一种有效的解 释方法 但是这一方法首先强调阅读文本 这一点从哲学阐释学上看却是正确理解和 解释法律的第一步 并且是不可缺少的一步 尽管不是终结的一步 三 法意解释和目的解释 为弥补文义或平义解释方法之难题 许多学者提出了所谓的法意解释或原意解释 即 探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的 以推 知立法者的意思 在这个意义上 法意解释也可以包括目的性解释 因为一个立法 的目的 往往就是立法意图的构成部分 但是习惯认为目的解释不同于法意解释 其 18 中国社会科学 1997 年第 4 期 梁慧星 民法解释学 第 219页 C S 刘易斯 转引自斯坦利 E 费什 文本在读者中 感受文体学 最新西方文论 选 第 75页 区别大致有两点 其一 目的可以基于对原意的考察 也可以是今天读者的构建 而 一般说来 法意解释拒绝构建的说法 尽管事实上法意解释必然也是构建的 其二 目的性解释从根本上是向前看的 强调为适应未来而解释法律 强调法条现时所具有 的合理含义 而法意解释是向后看的 强调的是忠实于过去 即立法者立法时的意图 无论是法意解释还是目的性解释 一旦确定了立法的原旨或法条的目的 在某种 层面上对法律解释确有很大帮助 至少有助于解决平义解释中的某些难题 例如 番 茄究竟属于立法者意欲禁止之列的水果还是属于不欲禁止之列的蔬菜 它也有助于确 定在什么时候 法律的语词应当作扩大或狭义解释 什么时候一种解释会成为 当 然 解释 例如 只有理解了公园禁止采摘花果的目的是为了保护公园的植物 那么 禁止砍伐树木才可能成为 当然 的解释 此外 从政治学的角度来看 原意解释在 逻辑上也更符合近代社会的政治哲学对法官的角色定位 实施立法者的意图 而不 是按照自己的平义理解来实施 修正 甚至篡改 法律 因此 法意解释 目的性解 释也一直很受学者 法官的青睐 是司法解释之合法性之根据 然而原意解释和目的性解释同样存在许多无法解决的问题 并不像人们乍看起来 那么有效和有力 在此我们暂且不讨论这些解释实际上将不可避免地涉及到的语境解 释问题 而仅仅考察在发现原意或目的的过程中可能存在的问题 首先提出的问题是 一个法律或一个法条究竟有没有一个贯穿始终的原意或目的 人们一般都假定一个法律文本总有一个贯穿始终的原意和目的 并将之作为理所当然 的理解和解释的出发点 但是 法律的制定往往不是某个人的意图的产物 用流行的 语言说 法律是上升为国家意志的统治阶级的意志的体现 而用经验性的话语说 现 代的绝大多数法律都是一个由许多人组成的立法机关或法律制定机构的产物 因此 一 个现实的问题是 在什么意义上我们可以说 这些立法者分享了共同的意图 经常的情况是 在立法过程中 立法者们对一个问题以及如何处理这个问题的法 律措施及措词往往有不同的看法 有时甚至是针锋相对 但在最后形成的法律文本之 中 这些问题都似乎消失了 双方取得了一致意见 是常用的语言 而仔细想一想 这些不同观点其实往往仍然存在 法律或条约得以通过 有时是因为冲突双方使用了 19 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 正因为此 极力主张解释中作者意图至上的赫希也不得不承认 由于法律文本没有一个作 者 因此他所主张的作者意图至上的方法在法律解释中是不适用的 参见E D Hirsch Jr T he Validity of Interp retation New Haven Yale University Press 1967 波斯纳 法理学问题 第 341 页 又请参看王泽鉴 民法实例研习 基础理论 台北三 民书局 1982 年版 第 144 页 一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧 有时则是冲突各方作出妥协 还有时 法律文本 中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款 例如 美国的反对种族歧视民 权立法中常常夹入了一些不允许实施积极补偿的法律条款 因此我们很难确定这些立 法或法条究竟反映了什么样的立法意图 是反对种族歧视的立法者的 还是反对实施 积极补偿的立法者的意图 当然 我们也许可以说反映的是 有节制的反对种族歧 视 这样一种意图 但是问题在于这种所谓的 原意 已经是我们的解说 是我们基 于文本中表现出来的诸多似乎不一致的条款而作出的解说 如果说这就是 立法意 图 的话 那么这种立法意图既非主张反种族歧视的立法者的意图 也非其对手的意 图 而是 我 们 认 定 的立法者的意图了 当然 我们并非完全不能接受这一结论 但是 这样一来 在法律解释中真正重要的是我们认定的那个意图 而在什么意义上我们还 能说这个法律文本的意图是立法者的意图 而不是我们希望立法者具有的意图呢 即使假定一个立法机关是一个立法者 有一个统一的意图 我们还必须注意 许 多 并非一切 法律文本与一般的文学文本并不相同 绝大多数文学作品都只有一个 作者 且往往是一次性完成的 而很多法律都是由众多作者逐渐完成的 例如普通法 的许多原则 例如美国宪法以及它的修正案 这许许多多作者并不生活在同一社会或 时代 所面临的问题也都不同 因此也不分享共同的目标或价值 正如美国学者在谈 论美国宪法时所指出的 美国宪法是一个由许多不同时代的有不同价值观的学者 法 官 政治家 律师共同构建的大厦 然而 这是一个很可疑的隐喻 有可能使人在不 经意时就接受了美国宪法是一个事先有整体设计的假设 并将之作为讨论问题的出发 点 当美国人在实施宪法的时候 他们所追求的又是谁的原意 是 1787年的宪法创 制者 还是第14 宪法修正案的创制者 或者 到底有没有原意 也许这个原意不过是 今天实施宪法者对这个为一些人认为是杂乱无章而另一些人认为内部统一 为什么要 说内部统一 又是一个迷惑人的说法 的许多文本的一个构造 这样一来 人最后在 20 中国社会科学 1997 年第 4 期 利科尔就持这种观点 认为文本一旦发生之后 作者就死了 文本具有自身的独立性 见利 科尔 解释学与人文科学 陶远华等译 河北人民出版社 1987 年版 判定法律文本是否具有内在的一致性 是否有矛盾 与我们对立法 原意 的判断相关 如 果我们认定该立法的原意就是要有限制地追求某一目标 那么这些似乎矛盾的条款就不矛 盾了 而如果我们判定立法原意是肯定地不加限制地追求一个目标 这时看到与实现这一目 标不一致的条款时 我们就认为法律文本有矛盾 这里有一个 恶 的解释循环 对原意的 判定取决于文本内部的一致性 而判定文本内部是否一致的标准又取决于对原意的构想 一个著名的例子 尽管不是常规意义上的法律的例子 是 1972 年中美上海联合公报 中关于一个中国的语言表述 很显然 中美双方 由于政治情势 当时各自力求表达的 观点并不一致 但双方找到了一种一致的 表 述 事物中找出的东西 只不过是他自己曾经塞入事物的东西 而一旦承认这一点 整个近代以来关于国家的主权学说和立法 司法 行政三权分立的学说 都将变成一 个泥足巨人 即使假定只有一个作者 也只有一个完整的原意 解释也仍然面临如何发现作者 原意的许多问题 首先 我们必须假定作者可以将其全部意图完整地通过法律的语言 表述出来 并且没有任何语言上的失误 这个假定在某些情况下可能成立 但在多数 情况下可能不成立 因种种原因法律文本出现明显错误并不罕见 而且人类自古以来 就有 书不尽言 言不尽意 意之所随 不可尽言 的问题 我们还是以美国宪法的规定为例 人们可以声称 尽管美国宪法在文字上是说国 会有权建立陆军和海军 而实际上当初立法者的意图就是用它来指武装力量 因此今 天人们将陆军和海军理解为武装力量是对立法者意图的真正遵循 还有人会提出 立 法者制定这一条款是为了保卫国家 为了实现这一目的 陆军和海军 应当理解为 武装力量 是的 我同意这种理解 而且几乎所有的美国法官 律师都是这样理解 的 但是为什么 可 以 并 应 当这样理解呢 事实上 我们看到的文字只是 陆军和海 军 而不是 武装力量 如果立法者当初心目中想的就是 武装力量 的话 并且 如同人们通常假定的那样 写入法律的语言都是经仔细斟酌的精确表达的话 那么为 什么美国宪法的创制者们不用更精确的词语来表述他们的思想 正如前面的分析所 显示的 只有在可以确定目的的情况下 我们才可能有把握地说哪个语词更精确 而 我们现在的问题恰恰是难以确定其目的 这是一个解释学上所谓的恶循环 当然 种种词不达意或出错的问题也许在立法中并不多见 但这种可能是存在的 而一旦承认了这一可能 我们就无法假定说 作者 总 是最清楚地表述了自己的意图 并 且随之而来的对于解释者的问题是 我们何以辨识哪个法律有或者没有这类问题 就算立法者的表达不成问题 也没有匆忙中的错误 然而法律解释者常常不是直 接同立法者进行对话 而是要通过体现了立法者原意的法律文字精确重现作者的原意 问题是 这有多大可能是现实的 以什么为精确的标准 实际上很可能如中国古语所 言 仁者见仁 智者见智 且不说前面提到的文字含义的流变不易为法官和律师察 觉 有时甚至察觉了 也还会利用这种流变 只要这种流变的含义对法官和律师的决 21 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 请注意这句话说的正是注 所引尼采的话的意思 这个问题尽管看起来是一个问题 但实际是一个基于对文字语言的误解 即精确性是语 言自身的品质 基础上出现的问题 周易 系辞上传 庄子 天道 参见波斯纳 法理学问题 第 339 页及其注 10 尼采 权力意志 第 281 节 洪谦主编 现代西方哲学论著选辑 北京商务印书馆 1993 年版 第 12 页 断有益 这个问题我将在以后讨论 就是语调 语气 着重点也都会随读者不同而发 生变化 例如美国宪法第一修正案写道 国会应不制定限制言论自由的法律 这句话 似乎很明白 但是如果我们将重音放在国会这两个字上时 给人的印象就很可能是 国 会不能制定 似乎隐含义是其他部门可以制定 当然这种理解是荒谬的 可是我们是 凭 什 么感到这种解释是荒谬的 如果抛开我们已经广泛接受的关于现代西方社会的基 本宪政理论 抛弃我们已熟悉的美国法律实践 仅仅就字面来理解 难道这种理解不 是 可 能 的吗 尽管不是必定的 凭什么我们不能将重音放在 国会 上 而必须放在 不 上呢 宪法自身并没有作出这样明文规定 也许我们可以询问立法者的立法原意和目的 如果立法者还活着的话 可是立法 者 活着 又是什么意思 是指那个立法机关还存在 还是那些立法者还保持着明晰 的记忆 如果立法机关已经改选 这个立法机关在一种意义上还活着 可是在另一个 意义上它已经死了 特别是在经过一场大的变动后 例如保守党取代了自由党以后 这 个作者还是那个作者吗 这个立法机关还是那个立法机关吗 我们怎么能相信这个立 法机关对该法原意的阐述就是当初那个立法机关的原意呢 最后我们要问的问题是 为什么 作 者的意图和目的在解释中是重要的 这种重要 性是实在的 还是近代社会为了满足我们某种需要 尽管我们不自觉 的一个建构 福 柯在 什么是作者 一文中对这个问题曾有过精细的分析 他指出 在人类知识史上 作者曾经并不是那么重要 重要的是作品本身 例如荷马史诗和莎士比亚戏剧的作者 至今都有很多争议 甚至有些伟大作品根本没有具名的作者 而这并不妨碍这些作品 的权威性 当然 古代社会也有些作者是重要的 例如古希腊思想家亚里士多德 但 这些作者的重要性仍然在于支持 作 品本身的权威性 其功能类似于今天的名牌商标 即 这个著作由于是某某作者写的 因而具有更大真理性 然而即使这时 作者的意图仍 然不是重要的 只是到了近代 作者的重要性才发生了变化 一方面出现 作者死 了 这种现象 另一方面 作者又成了一种话语实践的符号 在这个社会中起到人们 难以察觉的作用和功能 其中重要的一点 就是人们假定一个作者的思想是一贯的 有 一个内在的体系和结构 他决定了文本的结构和含义 作者被神化了 作者成为我们 对文本进行比较 提炼有关特征 确定连续性 排除某些解释的一个工具 作者被限 定为某种观念和理论上连贯一致的领域 被视为一种问题或风格的统一 成为一系列 历史事件的体现 成为一个权威的来源 尽管人们常常发现作者的矛盾 但是人们相 信在作者思想中的某个层次上 在他有意识或无意识的欲望的某个层次上 必定有一 个解决这些矛盾的地方 使这些互不相容的因素可以表现出互相关联 围绕着一种基 本的 原生性的矛盾连贯起来 此外 一些伟大的作者还成为一种人们可以不断回溯 22 中国社会科学 1997 年第 4 期 这个问题取自 法理学问题 第 341 页及其注 13 和重新考察 并可以改变我们对文本理解的渊源 在某种意义上 对法律文本的作者原意和目的的考察也是为了排斥某些解释 接 受另一些解释 例如 只要诉诸原意 一个新的法律解释以及 更重要的是 与 之相伴的法律实践的改变就可以得到正当化 获得某种合法性 以前的解释则可被视 为对作者原意的背叛而加以谴责并清除 然而我们要问 为什么要作出这样的假定 文本内部没有矛盾 必定有一个统一的内在的深层的结构 对于这些问题 我将在其 他地方作出更为系统的分析 这里想指出的只是 福柯的分析表明 那些被当做天经 地义的出发点之假定 其实很有问题 如果看穿了这一点的话 那就会如同福柯指出 的那样 我们几乎只听到漠不关心的低语 谁在说话又有什么关系 四 语境解释或体系解释 前面关于文义方法和法意方法的分析实际上都已点到了这一点 即要理解法律文 本 语境是无法回避的 因为所谓语境 是任何理解和解释都不可能挣脱的支撑性条 件 尽管人们在分析上述解释时 往往忽略语境的存在 例如所谓平义方法中的平义 在很大程度上就是语境决定的 一个语词的内涵不是词所固有的 而是运用这个语词 的社会赋予的 当社会中使用这个语词的人赋予它以新含义或其他含义时 这个语词 的平义就变化了 因此 只有进入法律界 才能明白 举证责任 是什么 只有研究 了股市交易 才能懂得什么是内部交易 只有在阿拉伯人的生活环境和语言环境中 我 们所称的骆驼才变成了6 000 多个专门的词汇 脱离了具体语境 许多语词都变得不 明确了 就没有 平义 了 同样 法意解释也离不开语境 当法官或律师试图发现 立法意旨时 除了诉诸法律文本自身外 他们通常总是诉诸大量的立法资料或其他学 者的解释 例如立法的辩论记录 立法者个人的日记通信 立法前后的社会环境和重 大事件 以及其他学者对这些问题的研究 所有这些材料都用来证明某种意图是立法 的真正的 原初的意图 语境可以是泛指的 也可以是狭义的 狭义的语境解释 可以是体系解释的方法 23 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 参见申小龙 语言的文化阐释 知识出版社 1992年版 第 11 页 福柯 什么是作者 最新西方文论选 第 459页 一个最典型的例子是 20 世纪 80 年代中期 美国司法界展开的关于美国宪法原旨的讨论 美 国司法部长 Edwin M eese III 提出了原旨司法哲学 强调法官应当 解释 法律而不是制定 法律 见Edwin Meese III Address before the D C Chapter of the Federalist Society Lawyers Division Interpreting Law and Literature A H ermeneutic Reader ed by San ford Levinson and Steven Mailloux Northwestern University Press 1988 pp 25 33 福柯 什么是作者 最新西方文论选 第 445页以下 即必须将一个法律文本作为一个整体来理解 把握和解释 而不能将之肢解化地加以 理解 泛指的语境解释则包括所要解释的文本之外的东西 其中包括其他文本和读者 的因素 甚至可以无限展开 直达伽德默尔的本体论的哲学阐释学 在这里 不可能 对伽德默尔理论体系中关于法律的哲学阐释学作详细分析 因此我将自己限定在一般 的作为解释方法的语境解释 最狭义的语境解释是将法律文本作为一个有内在完整结构 融贯一致的体系 每 个语词和句子都不能和该文本发生冲突 例如 尽管美国宪法没有明确的关于三权分 立的文字规定 但是美国学者认为从美国宪法的结构来看 由于宪法的第一 二 三 条分别规定了国会 总统和法院的权限 因此 三权分立被认为是不言自明之意 又 如 美国宪法第一修正案虽然规定的只是国会不得制定限制言论自由的法律 但从宪 法总体来看 既然只有国会能制定法律 行政部门的命令不能违背国家的法律和宪法 司法部门只能执行法律 因此任何部门都不能制定限制言论自由的法律 利科尔的作为方法论的哲学阐释学在某些方面类似于文本解释 他认为在阅读一 本书时 作者是不存在的 只剩下文本 解释的要点就是文本所说的东西 而不是作 者要说的东西 因此不应当从作者的传记材料或其他材料中寻求文本的意义 但是利 科尔又认为 由于文本中的指称是不那么确定的 因此文本中的指称都不是直接指称 从而提供了一种解释的可能性 提供了一个文本世界 例如美国宪法中所规定的国会 有权制定调整州际贸易和对外贸易的法律 这就没有一个确定的指称 是可以随解释 者的经验 意向变化的 又如 消费者权益保护法 中的消费者并不必须是实际立法 者意图保护的消费者 在司法实践中 实际受到保护的消费者是司法者在法律文本的 指导 限制下通过司法决定的 因此 利科尔实际上至少提出了两个语境 一个是作为 文本自身构成的语境 另一个是解释者在解释过程中与法律文本一体构成的语境 正 是这些语境赋予语词以含义 由于利科尔 以及其他学者 强调解释者本人与法律文本一起构成这个法律文本 的语境 这实际上就允许解释者将许多因素带入解释 例如在司法中 就可以带进社 会学 经济学 政治学的知识 以及诸如公共政策 各种自然科学的发现 对判决后 果的预测 关于法律制度自身因素的考虑 法治的一般原则 公平原则等因素 从这 个角度看 广义上的社会学解释也是一种语境化的解释 无论从逻辑上还是实践上看 法律的语境解释特别是广义的语境解释在我看来是 更有道理的 而且在司法实践中 一般说来法官和律师实际上也总是这样解释法律的 但并不必然以这种方式表述或承认 然而即使是这种方法 要较起真来 也有许多 24 中国社会科学 1997 年第 4 期 利科尔 解释学与人文科学 特别是第 7章 利科尔 解释学与人文科学 第 150页 无法回答的问题 并且很难作为一种可供传授的方法来运用 首先 体系或语境解释本身就可能有损法律文本的权威性 还是以美国宪法关于 建立陆军和海军的规定为例 如果说我们不能局限于字面的理解 我们要参考法律原 意或立法目的等等 这也就是说 我们在理解法律时 就不能也不应当限于法律文本 本身 而必须寻找其他证据 但是我们能从什么地方获得证据 证明他们想的是 武 装力量 而不是 陆军和海军 是从宪法文本本身 即所谓体系解释 还是转向其他 文本材料 语境解释 前者显然无法提供 而如果是后者 就意味着至少在某些条款 上 宪法文字本身并不是最权威的 可是如果接受这一点 就会与法学家通常接受并 宣讲的法治信条发生了冲突 难道还有什么比 宪法 更权威的文本吗 我们又如何 判定这些材料是否具有权威性 如果宪法的文字并不是那么 权威 例如不能从字面 上理解 陆军和海军 而应当理解为 武装力量 那么在什么意义上 它还可以称之 为 宪 法 法官又有什么责任和义务要服从这并不权威的文本呢 其次 我们说法律文本是必须在语境中才能理解 可什么是语境 语境又能够脱 离语境理解吗 于是为了理解语境 我们就不得不考察语境的语境 这样就必然陷入 一种无休止的对语境的考察 例如关于美国宪法的解读 可能我们自认为我们的解释 是充分的 但是可能有人不明白我们的解释 不接受我们的阅读 怎么办 我们就只 有试图向他显示我们的这种解释如何有道理 而要让他接受我们的看法 他就必须像 我们那样理解美国宪法的语言 他必须意识到我们的问题 并像我们那样从美国宪法 中找到答案 但如果他没有这样做 我们又能怎么办 我们也许只能继续这样做下去 即通过阅读其他材料例如制宪时的辩论材料来向他显示这个文本必须以我们的那种方 式阅读 如果他还不能认同 也许我们又必须阅读 联邦党人文集 然而为理解 文 集 的作者 我们又必须阅读杰伊 汉密尔顿和麦迪逊的传记和日记以及其他材料 这 就变成了一个恶循环 因为我们试图确立某种文本的阅读和理解的 正确方式 而我 们可能用以作为我们这样做的基础的却只能是阅读其他材料 我们如何能对一个 真 诚 确 信四七等于二十七的人解释清楚并让他接受正确的答案是四七等于二十八 何 况在涉及利害关系时 而司法实践中常常如此 如果不是永远如此的话 人们就更难 以对阅读 理解和解释达成一致 第三 阅读是一种读者的活动 任何两个读者在阅读文本时的反应机制都不可能 25 解释的难题 对几种法律文本解释方法的追问 这个例子见张中行 读报刊二题 读书 1993年第 5期 第 91 页 王蒙 不争论的智 慧 读书 1994年第 6期 第 75 页以下 Cf Charles Taylor Interpretation and the Sciences of Man in Interpretive Social Sci ence A Second Look ed by Paul Rabinow and William M Sullivan University California Press 1987 p 36 绝对相同 都会将自己的因素带进阅读中来 因此人们才会有所谓的 心有灵犀一点 通 之说法 而所谓 灵犀 就是读者的一些个人性因素 这种因素是一个复合体 其中包括政治的 社会的 经济的以及政策性 学术性和功利性的因素 在这个意义 上 每个读者的语境都必然不同 这也就意味着语境本身就是含混的 是复数的 不 确定的 是与读者或作为解释者的法官不可分割的 因此 我们只能一般地说语境有 助于理解和解释 而一旦涉及到具体的理解和解释 语境就不能帮助我们确定什么是 或什么不是阅读理解时必须考虑的因素 对此又应当如何作出令他人信服的区分 第四 一旦我们允许了这许多被称为语境的因素进入司法考察 至少有时法官会 更难以处理问题 这不仅因为司法制度的限制不允许有充分的时间 这和学者的研究 学者可以慢慢思考 直到想通为止 不同 这一点我们应时时牢记 来考虑这 些因素 而且因为信息经济学告诉我们 当信息过多时 决策过程往往不是变得更为 容易 而是更为艰难 成本更高 特别是在司法中 这些信息都是非量化的 而且无 法有令人一致认可的量化的信息 这就使法官无法精确决策 或者只能作出个 大概 齐 的决断 因此有太大的裁量权 这样一来 正如波斯纳指出的 在多大程度上法 官是在解释法律而不是创造法律甚至在搞政治 法官是在依据法律判决 还是在实施 社会学的研究 公共政策的研究 或者道德哲学或政治哲学的考察呢 如果是后者 为 什么又只有法官才能从事这种解释 而其他人不能呢 我们有什么理由认定法官的解 释就一定是最好的解释 至少在社会问题 公共政策 经济后果 道德评价上 我们 有理由相信法官不如某些社会科学家和人文学者的分析 如果追问到这里 我们唯一 可能给予的回答就是 法官因其制度角色所以应当做这个事 这个回答是因为权力 而 不是法官的智力 至少不完全是因为智力 那么成文法或前例的指导 规制作用就微 乎其微了 尽管这是个只有法条主义者才会提出的问题 但既然这个制度的理想是法 律的统治 是法律的帝国 是规则的统治 而不是人的统治 那么这种制度设计和构 成的理由就是倡导语境解释的人不可不关注的 第五 语境解释尽管可能获得对法律文本的似乎是圆满的解释 即解释了所有的 已知的 事实 或材料 但就此得到的解释并不一定就是可靠的 更不一定可用或合 适 如前所述 语境是无止境的 什么算作有关的材料和事实 什么是无关的材料和 事实 这与研究者的知识和兴趣有关 而不完全是客观的 例如 一个重要的法律原 则就是法律面前人人平等 可是人和人并不一样 因此有了专门保护妇女 儿童 老 人 残疾人的法律 但是为什么法律仅仅承认这些差别 而不考虑其他差别呢 事实 上每个人都和其他个人不同 由此可见 法律承认这些差别仅仅是因为我们 认 定这些 26 中国社会科学 1997 年第 4 期 波斯纳 法理学问题 第 29 页 斯坦利 E 费什 文本在读者中 感受文体学 最新西方文论选 差别是重要的 认 定在解释和适用法律时应当考虑这些事实 这完全取决于我们对这 些事实的认定和排除 而认定和排除 不是一个解释问题 而是一个判断的问题 当然 我们可以依据人们的常规来认定某些事实或材料是重要的 某些事实或材 料是无关的 但这里的常规本身就可以质疑 法律在某种意义上就是在改变常规 更 重要的是司法解释并非如同一般的阐释学那样 目的在于表明一种深层的融贯性和意 义 而是要作出一个有道理的关于他人的决定 因此基于语境作出的似乎圆满的解 释并不一定是确实的 可用的或恰当的解释 维特根斯坦说过 一张图画上有一把水 壶