2014年度第十一期热点分析——“失独补偿”的法律分析.doc

2014年度第十一期热点分析“失独补偿”的法律分析众合总部专辅中心 余传福【背景材料】失独者，是指失去独生子女的父母，同时他们大多年岁较大，很难再生养孩子。国家卫生和计划生育委员会2013年数据显示，我国失独人口每年以7.6万递增。据相关学者估算，目前全国失独人口不低于100万。4月21日，来自全国的240余名失独父母代表进京，向国家卫生和计划生育委员会咨询政策、表达诉求。前日，卫计委发布答复意见书，针对失独者提出“给予独生子女死亡家庭国家行政补偿”的要求，答复意见书中称“对独生子女死亡家庭给予国家行政补偿没有法律依据”。失独者代表笛妈介绍，去年12月26日，国家卫计委在官网上发布国家卫生计生委等5部门关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知，失独者群体发现，通知中没有提及行政补偿方面的内容，今年1月6日，几名失独者代表进京同计生委沟通，希望在行政补偿方面能给予明确答复。但截至4月下旬仍没结果，4月21日，240余名失独父母代表再次进京表达诉求。据笛妈介绍，2012年6月5日，全国一百多名失独者向原国家计生委递交了关于要求给予失独父母国家补偿的申请，集中表达诉求。此标志性事件让失独者群体首次受到广泛关注。从去年起，失独者群体曾有过两次集体签名活动，签名者均超过2300人。前日，国家卫生和计划生育委员会发布意见答复书称：“对独生子女死亡家庭给予国家行政补偿没有法律依据”。答复的最后表示，国家计生卫生委将继续协调相关部门，做好扶助工作。【视角一】行政主体资格的界定国家卫生和计划生育委员会是根据党的十八大会议精神要求，按照新一轮“大部制”改革方案及国务院机构改革和职能转变方案（草案）组建合并的一个新机构。将国家人口和计划生育委员会的研究拟定人口发展战略、规划及人口政策职责划入国家发展和改革委员会；国家中医药管理局由国家卫生和计划生育委员会管理；不再保留国家人口和计划生育委员会。国务院办公厅关于印发国家卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知规定：根据第十二届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革和职能转变方案和国务院关于机构设置的通知（国发201314号），设立国家卫生和计划生育委员会，为国务院组成部门。据此，卫计委能够独立的拥有并行使行政权（权），能够以自己的名义对外采取行政行为（名），能够承担由其采取的行政活动而产生的法律责任（责），符合行政主体资格所要求的权、名、责三大构成要件，故卫计委行政主体适格，具有行政主体资格。【视角二】具体行政行为VS抽象法律行为具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之，即指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。具体行政行为有四个要素：1是行政机关实施的行为，这是主体要素。不是行政机关实施的行为，一般不是行政行为。但是，由法律、法规授权的组织或者行政机关委托的组织实施的行为，也可能是行政行为。2是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或者申请人民法院强制执行。3是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指某公民或某组织。4是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。抽象行政行为，是相对于具体行政行为的一个法律概念。普遍性的观点认为，抽象行政行为是指行政机关制定和发布具有普遍性行为规范的行为，其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。卫计委发布的意见答复书属于具体行政行为。首先主体适格，卫计委属于国务院的一个组成部门，且符合行政主体适格的权（能够独立的拥有并行使行政权）、名（能够以自己的名义对外采取行政行为）、责（能够承担由其采取的行政活动而产生的法律责任）三大构成要件，属于适格的行政主体。其次，卫计委作出的答复意见书是卫计委所实施的一个单方行政行为，该行为无需对方同意，仅卫计委单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务。再次，答复意见书是对进京的240余名失独父母代表作出的，具有特定性。最后，答复意见书是作出有关进京的240余名失独父母代表权利义务的行为。综上所述，卫计委发布的答复意见书属于具体行政行为。【视角三】行政赔偿VS行政补偿 行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。根据我国国家赔偿法第二条的规定，行政赔偿责任的构成要件由行政主体、行政违法行为、损害后果和因果关系四个部分构成，其归责原则为违法性原则。行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。卫计委作出的答复意见书该行政行为不符合行政赔偿的构成要件，它是一种合法的行政行为。卫计委发布的答复意见书虽然是一种合法的行政行为，也涉及到许多公民的自身利益，也可能会对相关的公民造成自身利益的损失，而且一些相关人士也认为失独群体面对的困难，是国家独生子女政策造成的，实施这项政策时，失独父母履行了义务，根据有义务就有权利原则，现在“失独”父母要求政策保障他们的权利。但是“失独”父母要求对“失独”进行行政补偿在行政法上并没有相应的法律依据，按照现行的严格的法律程序来说240名进京代表要求行政补偿当然也是行不通。【视角四】行政复议OR行政诉讼行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。240多名“失独”父母进京代表可以为了维护自己的合法权益申请行政复议。本案中如何确定被申请人呢？即向哪个部门提起行政复议。行政复议法第十四条规定：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。卫计委属于国务院所属部门，根据该条规定，“失独”父母代表应向卫计委申请行政复议，国务院不能成为复议机关。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。也可以不经复议直接提起行政诉讼，诉讼被告为卫计委，国务院不能成为被告主体。【视角五】法的局限性法具有稳定性、预测性等特点，但同时法又具有滞后性。法是社会发展到一定阶段的产物，法应该随着社会的进步发展作出相应的调整，使之与社会协调。当然法律具有稳定性，我们也当然要维护法律的权威，但是当一部法律真正不能维护公众的利益的时候或者说不为公众所信赖，那么立法者就要考虑调整或者是废除或者是制定新的法律以迎合公众的需要。240多名进京“失独”父母代表诉求对失去独生子女的父母进行行政补偿，最终卫计委发布通知书，以无法律依据拒绝补偿。失独群体面对的困难，是国家独生子女政策造成的，实施这政策时，“失独“父母履行了义务，根据有义务就有权利原则，“失独”父母有权要求政府保障这个权利。卫计委虽以于法无据为理由拒绝了公