浅析能动司法背景下的留置送达.doc

唐 山 学 院学 年 论 文论文题目：浅析能动司法背景下的留置送达文 法 系09法本（2）班系 别：_陈 烨班 级：_杨 宏姓 名：_指 导 教 师：_2011 年 7 月 12 日浅析能动司法背景下的留置送达摘要我们现代社会环境的日益复杂，社会纠纷和矛盾的扑朔迷离要求司法不仅仅是被动的，需要司法发挥能动性。在这一能动司法背景影响下，作为诉讼保障程序的留置送达亦需要能动司法的推动。我国民事诉讼法第七十九条，最高人民法院关于适用若干问题的意见第八十二条和关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第十一条对留置送达作了相关规定，但是在实践中却受到送达主体能动性、司法被动性的限制以及其权威性受到影响。因此，需要从留置送达主体和程序上建立能动司法保障机制，以促进民事纠纷的解决，实现公平与效率的统一。关键词： 能动司法 留置送达 民事诉讼程序 公平与效益Retentive Service in the Background of Judicial ActivismAbstractOur modern society is becoming more and more complex. So it is the social disputes and the contradictions that require that justice is not only passive, but active. Under the influence of judicial activism, retentive service needs to be greatly promoted which is one of measures to guarantee proceeding. Article 79 of Civil Procedure Law, article 82 of the supreme court of number of issues concerning the application of the views of Civil Procedure Law and article 11of the application of the regulation of summary proceeding have relative provisions on retentive service . However, in practice, using retentive service is limited by users activism, passive justice and judicial authority. Therefore, we must built guarantee proceeding of judicial activism in order to make retentive service play an important role in promoting civil dispute resolution and achieve the unity of fairness and efficiency. It is from two aspects of users and procedure. Key words: judicial activism; retentive service; civil procedure; fairness and efficiency 目 录引言.11留置送达的能动司法理念分析.21.1留置送达的法律规定.21.2能动司法理念分析.21.3留置送达的能动司法分析.22能动司法背景下留置送达存在的问题.4 2.1留置送达主体的能动性受到限制.4 2.2留置送达程序受到司法被动的限制.4 2.3留置送达之法律权威受到影响.53建立留置送达的能动司法保障机制.5 3.1增强送达人主导性作用发挥，能动的缓解法律不合理限制条件.5 3.2简化留置送达程序，重新规制法律条件，树立能动司法权威.5结语.8谢辞.9参考文献.10引言2009年以来，能动司法逐渐成为当前各级人民法院工作奉行的司法理念。它作为一种指导性的准则贯穿于民事诉讼程序的各个阶段。毋庸置疑，作为民事诉讼保障制度的留置送达应当折射出能动司法理念。本文以期运用能动司法理念剖析留置送达的现状并提出司法改革建议。1留置送达的能动司法理念分析1.1留置送达的法律规定所谓留置送达，是指应当接受文书送达的人，不具有法律上的理由，而拒绝受领应对其送达的文书，送达人将送达的诉讼文书置于送达住所，其与实际交付受送达本人具有同样法律效力的一种送达方式1。 我国民事诉讼法第七十九条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”最高人民法院关于适用若干问题的意见第八十二条又补充规定：“受送达人拒绝签收诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或者盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第十一条又规定：“被邀请的人不愿到场见证的，送达人应当在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿到场见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的住所或者从业场所，即视为送达。”由此可见，留置送达应当具备的条件有：一是留置送达的主体应当是人民法院；二是留置送达的对象拒绝接收诉讼文书；三是必须有相关基层组织或者所在单位代表等见证人；四是留置送达的地点是受送达人的住所或者其从业场所。1.2能动司法理念分析能动司法，是指人民法院在司法过程中，坚持“三个至上”和司法公正，拓展审判服务领域，为党和国家工作大局服务、为人民司法、照顾当事人诉讼能力低弱等现状，融合能动司法诉求与法律限制的冲突，依法积极主动地运用实体和程序上的方法保护当事人的合法权益，预防和彻底解决矛盾纠纷，维护和促进社会和谐的司法理念制度2。能动司法以保护当事人的合法权益，解决当事人的纠纷，实现公平和效率的有机统一为价值追求，强调充分发挥法官的主观能动性、司法智慧。能动司法理念的提出与践行从表面上是对法律稳定性，规范性固有属性的冲击，其与被动的，克制的，法条化的司法是相对的新的诉讼形式。能动司法要求法官不仅是运用法律的法律工匠，更要求法官由法律工匠向社会治理工程师的功能转变、角色调整。可以说，能动司法是服务型司法，是主动型司法，是高效型司法3。1.3留置送达的能动司法分析首先，从根本上说，留置送达与能动司法的价值目标是一致的。法院通过留置送达方式保证及时通知当事人参与诉讼过程，提高诉讼效率，解决当事人的纠纷。二者均体现了公平与效率的民事司法目的。在留置送达的各个阶段，均需要送达人，受送达人和见证人的积极参与，主导送达与协助送达，充分调动送达参与人的主观能动性和各种司法资源，共同实现纠纷解决机制的宏观标准公平与效率4。其次，从留置送达的主体上说，送达人员应在依照法律的前提下，积极应对送达中的法律问题和事实问题。我国诉讼文书的送达，法院一般是由一名审判员和一名书记员或者是法警人员执行，依法履行法院的职责，而且只适用于法院送达当事人的文书。作为纠纷解决的主体，法院通过物质力和影响力在能动司法运用中发挥作用5。首先，物质力为解决当事人纠纷本身所耗费的资源。它包括送达文书所引起的各项费用。为保证留置送达发挥应有的作用，法院必定要投入一定的物力、财力、人力，并且使各种资源得到合理分配。例如，送达人员的人数，送达的时间，送达人员载途方式，这些均需法院衡量效益与公平的关系。其次，影响力是留置送达这种诉讼保障措施的内在规制。留置送达过程中必须保证法律活动的权威性，维护法院诉讼机制的尊严。送达人员应当依据固有的法律规范和法律观念解决送达中的突发状况，杜绝盲目或者怠于行使司法权力。能动司法的运用不可保守或者激进，要以实现定纷止争，案结事了的要求推进留置送达进程，以实现送达诉讼效果与社会效果的有机统一的目标引导留置送达。再次，从留置送达的程序上说，留置送达的法律条件是送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，并说明情况，即须有见证人的协助（除简易程序外）。对于这种送达的协助是不是法律义务，法律没有明确的规定，而在实践中，见证人常常缺乏正确的法律概念，躲避送达人员的邀请或者担心当事人的报复拒绝签字，以致正常的诉讼文书无法送达，导致民事案件累诉，浪费诉讼资源。这个关键环节若缺少了司法的积极性是无法完成送达的，实践中的各种复杂情况不得不呼吁能动司法的落实。此外，留置送达的另一法律条件是送达地点必须是受送达人的住所或者所在单位。可见准确的具体的地点和联系方式是留置送达中的重要因素。对此，法律规定：当事人应当在起诉或者答辩时向法院提供自己准确的送达地址、收件人电话号码等其他联系方式并签名或者捺印确认。法院负有向当事人正确住所送达诉讼文书的义务，实现为民，便民；法院负有及时送达的职责，确保当事人的诉讼时效，保障民事诉讼的顺利进行。这些均是与能动司法理念相契合的。最后，从留置送达的内容上说，送达的诉讼文书，具体包括：判决书、裁定书、决定书、支付令、起诉状副本、答辩状副本、上诉状、传票、通知书等。这些诉讼文书涉及的利益主体包括当事人及其法定代理人、诉讼代理人、审判人员、证人等。司法能动理念要求送达主体要善于调动各方面参与诉讼解决纠纷的积极性，推动诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，齐心协力化解社会矛盾工作。留置送达的受送达人接受送达文书是自己基于诉权享有的权力，是衔接民事诉讼法律关系主体的诉讼行为，是为了推进诉讼的顺利进行，尊重法院解决纠纷的权威，从而维护自己的合法权益。例如，判决书的送达最直接表明了当事人承认法院判决发生既判力的终局效力。超过法定的诉讼时效，经过法院裁判的事项不应再次受到法院的审判，司法裁判的权威性被特别予以强调和重视，从而实现解决纠纷的实体性公平，落实司法能动的价值目标6。2能动司法背景下留置送达存在的问题2.1留置送达主体的能动性受到限制根据前文所述，在送达主体方面，送达主体要受到人力 、物力、财力的限制，这是因为法院受理的每个案件都存在着送达的问题，且每个案件至少存在两次送达，每一次送达也不可能事先得知当事人是否拒收，法院也不能每一次送达都陪着基层组织去送达。在我国，作为送达主要主体的法官个人每年处理案件的数量仍在奔向高峰的进程中7，例如，2007年关于法官工作量的资料：法官人数有240000人，每一名法官对应的人口数为5318人，每10万人口拥有法官数为18.8人，一审合计5344934件，每一名法官对应的一审案件数为22.3，每一名法官对应的一审送达量为44.3次8。在如此庞大的应送达文书压力下以及法官人数不足的现状下，留置送达要求程序的简化和宽松，需要法官对留置送达适用进行灵活的变通。此外，留置送达的地点范围过窄。民事诉讼法规定了以当事人的住所或者从业场所为送达地，人民法院送达法律文书大部分都在工作时间内送达，由于当事人外出上班、旅游等原因，很难找到，导致送达不成，浪费了送达人员的时间、资金、精力，使得原本复杂的案件更加难以解决。如果送达人员在其他场所遇到受送达人，是否送达呢？在一定程度上要求法官根据个案具体解决，提高诉讼效率。既然法院送达受到时间、工作人员等资源的限制，是否可以由当事人辅助送达，承担一部分送达风险呢？对于影响力的限制下文介绍，在此不再赘述。2.2留置送达程序受到司法被动的限制民事诉讼法第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”这是留置送达的法律限制性条件，但是这一法律规定却与实践脱节。第一，送达人邀请不具备任何强制力，受送达人邀请的有关基层组织或者所在单位的代表无法定义务接受邀请，其配合协作程度完全取决于对方的自由选择，对拒不配合的，送达人无权干涉，即使到场见证，也无法定义务签名或者盖章。这是能动司法未触及的法律漏洞，见证人的自由没有法律的规制相当于公平的送达没有送达人发挥能动的有效空间。第二，留置送达邀请见证人难。基层组织及其工作单位代表人范围模糊，而且一些组织怕麻烦而不为或不敢为。因为有的当事人在基层组织代表人配合送达后常与基层组织纠缠甚至直接到配合人员家中闹事。旧的纠纷没有被解决，新的纠纷不断涌现，送达的效率被无限阻滞，这本事就是对法律公平的蔑视，送达人若能够提高对法律适用的预见性，是否可调解受送达人对见证人的对抗呢？第三，当送达人拒收时，送达人随即邀请有关基层组织且不论邀请基层组织的难度，当被邀请人出现时，被送达人往往早已离开送达地。在这点上，能动司法本着公平与效率的原则要求送达主体对留置送达的法律限制条件和操作的可行性进行修正与平衡，原则上要求审判人员积极开展调查研究，了解留置送达当事人尤其是处于司法被动地位的被告或者是被上诉人的司法需求，切实做好法律服务工作，化解法院与见证人、见证人与受送达人的现实矛盾，在能动司法的影响下最大限度提高送达诉讼文书的效率。2.3留置送达之法律权威受到影响留置送达制度设立目的是保证诉讼文书及时送达，保障诉讼过程顺利进行，维护诉讼解决纠纷的法律权威。可是，现行留置送达规范与其目的具有不可调和的矛盾，其表现在：当事人拒收法律文书时，邀请见证人到场是适用留置送达方式的必要程序，如果不邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，则表明本次送达不合法。这则规范本身就是对法院自身工作的怀疑，造成了司法人员执行公务的公信力下降，并严重影响了司法权威的树立。能动司法理念重在提高司法执行的信任度，提升法院这一诉讼主体追求公平与效率的影响力，加大当事人对法院工作人员执行审判工作的信任。法院工作的真实性与合法性应当由其内部系统能动的证明，而不能让外部环境被动的接受对自己的“审判”。这一点是与能动司法的大趋势相违背的。能动司法背景下的留置送达制度的权威性是通过法院使当事人及其相关利益群体切身感受到司法为其带来的应得诉讼诉利益或者理解并接受司法机关积极努力后为其争取到的结果来树立的9。3建立留置送达的能动司法保障机制3.1增强送达人主导性作用发挥，能动的缓解法律不合理限制条件首先，扩大送达人尤其是审判人员自由斟酌空间，提高应对紧急司法诉求的应变能力。为此，法官在送达诉讼文书时需要妥善处理三方面的关系。第一，法官需处理好与法院有限诉讼资源的关系。法院应对纠纷的时间、资金、工作人员是有限的，法官应当协调好执行公务与受送达人的时间，提高留置送达的预见性；法官应当与当事人合理分配留置送达的诉讼费用，以减轻法院财力资源紧张局面；法官应当在遵守法律的前提下，不断提高自身法律素养，提高工作效率，探索留置送达的捷径。第二，法官需处理好与见证人的关系。目前关于见证人必须到场或者必须签字的规定有不合理之处，却是适用留置送达的前提条件，法官在实践中应开展巡回司法活动，走近基层，释明留置送达的利害，调动相关基层组织参与留置送达的积极性。第三，法官需处理好与受送达人之间的关系。由于法理与情理具有冲突之处，受送达人的法律知识结构及法律素养低，逃避法律责任等原因，拒绝或者扰乱留置送达活动，法官通过判后释疑，消弥成见的方式降低受送达人的防备心理和敌对态度。遇有当事人不在住所的情况，也可邀请公证机关共同到场保证诉讼送达的顺利进行。其次，建立以法院留置送达为主，当事人留置送达为辅的双轨送达制度10。一方面，在实践中受送达人通常为被告，而有相当数量的被告不了解诉讼文书的性质，又不愿意听送达人员解释，甚至惧怕法律的威严，逃避法律责任。因此，当事人辅助送达是让纠纷主体直面争议焦点，充分调动当事人行使处分权的积极性，亦可减轻法官应对复杂案件的难度，节约诉讼资源。另一方面，从责任承担方面来说，原告起诉后，法院便包揽了所有的诉讼文书的送达，为此付出了大量的人力、物力、财力，由于送达成本难以精确地计入诉讼费用当中，实际上形成了法院在用纳税人的钱为当事人办事的情况，这等于法院替民事活动的错误承担部分诉讼费用。而从理论上讲，“送达不能”实质上也属于一种诉讼调整，这种调整责任应当是由当事人来承担。能动司法协调了诉讼法律关系中两个重要主题的关系，法院与当事人通常被认为是被动接受与主动提出的相对关系，双轨制的建立是在发挥原有规范的稳定性同时注入法官调动当事人积极性的新鲜因素。3.2简化留置送达程序，重新规制法律条件，树立能动司法权威第一，取消见证形式的要求，简化留置送达的手续。法院的留置送达一般是一名审判员和一名书记员或者是法警等人员，只要有二人以上同行就可以证明其行为的合法性和正当性，就可以留置送达。我国民事诉讼法关于适用简易程序的规定可以在见证人不到场的情况下留置送达。此规定亦可适用普通程序中的留置送达。这样使规定的条件得以放宽，程序得到简化，相应使法院公信力得到提高。同时，我们也应看到此规定的弊端，即给送达人员提供了过度发挥主导作用的空间，易出现滥用权利，草草了事的局面，故能动司法必须以法律的规范性为基本依据。第二，扩大送达场所能动选择的范围。依照现行法律规定留置送达的场所仅指当事人的住所或者工作单位，这样降低了实践的可操作性，在被起诉人的住所或者从业场所通常是很难找到当事人的，应该把留置送达的场所扩大至只要看见或者遇见被送达人就可以进行送达。这在德国和我国台湾地区民法上称作“相会送达”。“相会送达”的出现也是能动司法背景下法院根据个案创制法律，灵活适用送达程序的体现。送达场所的“随意性”极大的提高了留置送达适用的可能性，进一步弥补了法律条文主义11的漏洞，缓解了基础性社会矛盾12。第三，适应纠纷发展新要求，采用新型留置送达方式。近几十年以至今后较长一段时间内，我国正处于社会快速发展时期，司法面临着新型的纠纷形式，在很大程度上加大了对能动司法的需求13。当留置送达方式不足以排斥其他送达方式时，法院公告送达更能节约诉讼成本。为此，我国民诉法意见第八十八条规定，以张贴公告的方式将诉讼文书张贴在受送达人的住所，送达人在送达回证上记明送达情况并签名或盖章，张贴日期为送达日期。并且将张贴情况用照相机拍下来存档，以备日后核查。这种送达方式便于操作，与法律规定不相抵触，也能在一定程序上消除只是简单地将诉讼文书留在受送达人住所的弊端。总之，在能动司法理念的推动下，我国留置送达方式作为送达程序的重要送达方式之一，应当充分调动留置送达参与主体的能动性，最大限度解决诉讼纠纷，实现司法公平与效率的统一。结语在能动司法背景下，留置送达通过送