哈特与富勒之战.doc

“哈特富勒”论战的回顾与思考庄慧娴 作者简介：庄慧娴，安徽财经大学2013级法学研究生，民商法方向。（班级：2013级法学研究生 学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。关键词：哈特 富勒 法律与道德 法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。在西方法理学界被长期予以关注和讨论。世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。“哈特富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在哈佛法律评论上的书面交锋。即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的实证主义与法律和道德的分离以及实证主义与忠于法律答哈特教授。但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。刘春兴：哈特富勒论战的回顾与反思，嘉兴学院学报，2013年第1期，第102页。这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。吴真文：试论哈特法律与道德划界限度的思想，道德与法，2009年第4期，第103页。本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。一、哈特：法律与道德的分离哈特在实证主义及其法律与道德的分离一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这个分离命题的语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。“分离说”的这种特定表述直接沿用了奥斯丁对“分离说”的原初表述即“法律的存在是一回事,法律的好坏是另一回事。它是否存在是一种研究,它是否符合假定的标准是另一种研究”。因此,分离说中的“法律”是指law as it is，即“事实上存在的法律”，包括制定法和先例在内的既存法律。而分离说中的“道德”则是指law as it ought to be,即“规范意义上的法律”，包括所有关于“法律应该是什么”的具有规范性质的各种观念。孙笑侠、麻鸣：法律与道德：分离后的结合重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示，浙江大学学报，2007年第1期，第146页。哈特作为新分析法学的创始人，虽然也是分析主义的后来者，但是他在自己的成名作法律的概念的前四章都是对奥斯丁的“法律是命令”观点的毫不留情的批判。他认为奥斯丁观点的缺陷在于“它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情景。强盗说：把钱交出来，否则，老子杀了你。唯一的差别是，在法律体系中，强盗的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然，很显然，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫。”英哈特：实证主义和法律与道德的分离，翟小波译，法律出版社2007年版，第224页。所以，哈特认为，不容争辩的是，法律在任何时候、任何地点发展都会受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过。由此，我们可以看出哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又倾向于靠拢自然法学派。对道德与法律关系的处理，哈特已经在奥斯丁的基础上，从“绝对分离”向“相对分离”方向转变，这一转变主要就体现在他所提出的的“最低限度内容的自然法”。“最低限度内容的自然法”建立在道德与法律的一个根本价值的基础上，即生存。哈特指出人的目的就是生存，生存是人类的第一个前提，因此，我们的道德和法律规范应该紧紧追随这一价值。他认为自然法的最低限度内容蕴含于人类的生存目的和以下五个基本事实之中，这五个基本事实犹如真理，不可否认：第一，人的脆弱性。在社会生活中限制使用暴力杀人或者施加肉体伤害，这构成了一切社会中法律和道德的共同要求。第二，大体上的平等。“人类在体力、机制上互不相同，可是对把握不同形式的法律与道德来说，任何一个人都不会比其他人强大到这样的程度，以至没有合作还能较长时期地统治别人或使后者服从”。所以，必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础。第三，有限的利他主义。“人的利他主义的范围是有限的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活的毁灭”。这就使法律和道德既有必要也有可能。第四，有限的资源。由于资源的有限性，使得某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。第五，有限的理解力和意志力。人们并不具备了解和把握长期利益的认知能力、克制自己行为的意志力。所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因此，人类社会需要某种强制的制度，以促成人们在一个强制性制度中的自愿合作。英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第188192页。哈特的“最低限度内容的自然法”虽说在某种程度上看是对自然法学派的让步，但是哈特作为分析实证主义法学派的集大成者，他不可能放弃分析实证主义法学派的实质性观点，即法律与道德应该分离。因此与自然法学的主张相比，“最低限度内容的自然法”的主张与其有本质上的不同。自然法学主张法律与道德之间具有必然联系，法律制度必须符合正义和道德的要求，满足民主、自由和平等这些价值。但哈特认为，这些要求是不切实际的，民主、自由和平等这些在今天看来显得极为“自然”的标准的出现，也只不过是在近代以后才出现的。即使违反这些价值原则的国内法律秩序也有可能长期存在。他认为，第一，这些“最低限度内容的自然法”所体现的只不过是法律与道德之间在“内容上”的关联，这种关联不过是一种“偶然的”事实而已，“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上如此，然而不是一个必然的真理”。第二，即使就最低限度内容的自然法本身而言，它们也与法律的道德基础没有关系。哈特认为，人们是从不同动机出发来服从法律的，而不只是道德：“有些人从值得牺牲的审慎考虑出发；有些人从对他人福利的无私兴趣出发；有些人则因为他们认为这些规则本身是值得尊重的而立志忠诚于它们”。英哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第182193页。哈特认为：“当边沁与奥斯丁在坚持法律与道德的分离时，他们头脑中的法律应该是其含义清晰无争议的具体的法律，并且他们想要主张的是：这些法律即使在道德上是野蛮的也仍然是法律”。而且，这种分离的坚持是为了避免法律实践中存在的两种危险：一是法律及其权威可能在人们关于“法律应该是什么”的观念中被瓦解；二是实在法可能取代道德成为行为的终极标准而逃避批评。英哈特.：法律的概念，许家馨，李冠宜译，法律出版社2006年版，第598页。因此，哈特把“分离说”的内涵更进一步明确表述为以下两方面的具体主张：第一，“在没有宪法与法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个法律规则违背了道德性标准而断定它不是一个法律规则”。第二，“也不能因为一个规则在道德上是可欲的就认为它是一个法律规则”。第一方面的主张主要强调法律的效力不能因非法律原因而被取消, 其实质是强调法效力的内在标准；第二方面的主张强调道德标准不具有法律的地位，其实质是强调司法过程应排除道德标准的适用。同上，第599页。哈特的最后结论是, 按照简单的实证主义原理, 道德上邪恶的法律仍然是法律。也许这种“恶法亦法”的结论有点过激，但是强调法律的绝对权威是实现法治所要完成的一个任务。在法律之外，倘若有一个和法律相对抗的权威的话,就难以保障依法治国目标的实现。二、富勒：法律与道德的结合作为新的世俗自然法学的代表人物，富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，他在法律的道德性一书中，详细论证了义务的道德和愿望的道德、内在道德与外在道德、法律的概念、法律的实体目标等问题，全面提出了新自然法学的观点。他不仅强调法律与道德不可分，而且强调法律本身的存在也必须以一系列法制原则作为前提，这些法制原则就是法律的“内在道德”，也即“程序自然法”。胡亚冰：法律与道德关系的再审视，公民与法，2011年第5期，第39页。为了论证法律和道德的不可分性，富勒提出了两种道德的分类，即义务的道德与愿望的道德。所谓义务的道德是“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则”。他认为义务的道德与法律的关系最为密切，法律是义务的道德最近的表亲。因为义务的道德是从最低点出发，所以它可以直接转化为法律。谢婧辰：法律之内在道德： 一种纯粹的愿望道德，成都行政学院学报，2011年第5期。而愿望的道德，“它是善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”它并非以一般人作为对象，而是只有极少数的精英分子才能达到，因此，它与法律的关系相对疏远。“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。”但富勒同时强调“虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无处不在”。面对哈特的分离说，富勒对这种分析实证主义法学传统进行了批评。他认为，道德是法律秩序的基础，法律本身含有内在的道德性，法律与道德，实然的法与应然的法在实际上是无法截然分开的。他强调，任何法律制度都必须符合一定的道德标准才有资格称之为法律，凡是违反道德标准的法律，只有法律之名，而无法律之实，因此应从法律家族中予以剔除。强世功：法律的现代性剧场：哈特与富勒论战法律出版社2006年版第84页。为了论证法律和道德的不可分性，富勒在提出义务的道德和愿望的道德这两种道德的基础上，进一步提出了真正的法律制度所必须具备的八项条件，也就是他所称的“法制原则”。“这八个方向中任何一个方向上的全面失败都不仅仅会导致一套糟糕的法律体系，它所导致的是一种不能被恰当地称为一套法律体系的东西美富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2005年版，第47页。即，法律的一般性原则；法律的公布；适用于将来的而非溯及既往的；法律的明确性；避免法律中的矛盾；法律不应要求不可能实现的事情；法律的稳定性；官方行动与法律的一致性；美富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2005年版，第61-96页。在这八项原则中，富勒认为最重要的是“官方行动与公布的规则之间的一致性”，而支撑这一原则的是要使法律具有普遍性、明确性、不矛盾等。在这个基础上，富勒提出了他的主要命题：“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”。19富勒的新自然法学之所以“新”，是因为他不是从外在方面（上帝或人类的理性主义）寻求法律的正当性基础，而是着眼于法律的“内在道德”，也就是法律本身的问题。所以他的“规则之治的事业”的目的其实不过是坚持法律本身的“内在道德”，尤其是使官方行动与公布的规则之间保持一致性。三、“哈特富勒”论战留给我们的思考论战早已结束，但它所带来的影响仍在继续。无论是支持哈特的观点，还是支持富勒的观点，都只是一中学术立场，其实他们的目的都是相同的，法律的最终目的就是要使人们服从于规则的治理，那么，分析法学提供的概念工具和法律的内在道德性一样，都是有助于实现这一目标的有效工具和手段。当今社会，同样也存在法律与道德的两难困境，只有以史为鉴，我们才能在困境中作出较为合理的抉择。在多元复杂的现代社会中中，法律必须满足不同信仰、不同群体、不同利益的共同需要，选择了某些价值就意味着压制了另外一些价值，这是现代社会中价值多元化所必须面临的困境。道德与法律是社会发展过程中的两种重要的规范体系，他们并非是格格不入。相反，两者存在紧密的联系。在新世纪伊始，江泽民主席提出了“以德治国”的重要思想，这是第三代领导集体在借鉴古今中外治国经验基础上，审慎思考建国以来尤其是实行社会主义市场经济体制以来的实践后做出的科学结论。曲谏：法律与道德的一致性和互补性是德治法治并举的理论基础，河北法学2003年第1期，第157页。正确认识和理解法律与道德的关系，充分实现道德与法律这两种社会控制力量的优势互补是把握和贯彻德治法治并举方略的关键。（一）通过合理的道德法律化来实现道德与法律这两种社会控制力量在社会控制范围上的有效互补道德是社会调控的重要手段之一，在人类社会中发挥着重要作用。维系着人类社会的基本秩序，规范人们的品行，指导人们不断向善，推动社会向前发展。然而道德本身具有局限性，存在固有缺陷，突出体现在：道德力量的实施靠的是自律、社会舆论等非强制性力量，对那些没有道德的人，它无能为力，对那些有意破坏道德的人，也常常束手无策。这意味着道德功效的发挥必然大打折扣。由于道德的存在并非像法律那样以条文式的文字加以规定，而是内化在人们内心当中或是人们的潜意识里，人们在违反道德时往往会因道德的不成文性而产生借口来逃避责任，因此需要具备强制力的法律规范予以弥补。对于道德束手无策的领域予以法律化。但同时也应该注意到道德法律化应遵循合理的限度。道德本身具有层次性，不同层次的道德所具备的法律化的条件是不同的，对于低层次的道德如杀人、伤害等违背人之生存基本准则的道德应当予以法律化，而对较高层次的道德如美德是绝对不能法律化的。叶方兴：互镜中的道德与法律之间关系及其启示，法学研究2008年第6期，第103页。例如，1999年被唱红的春晚曲目常回家看看在今年7月1日被写入新修订的老年人权益保障法，父母期待子女“找点空间找点时间，领着孩子常回家看看”，这种期待也变成了法律所规定的条款。此法规一经颁布即引发了民众与学界的热议。我们不可否认，立法者的初衷是一片好意。历来以抚养子女、赡养老人为美德，对老人尽孝的美德在中华民族已经传承几千年了，现代人应该继续加以弘扬鼓励，更自觉地践行这种美德。但是，若将“常回家看看”规定为法律义务，并赋予其强制力，将这种美德强制化，这是与现实相冲突的，首要一点就是“常回家看看”的精神赡养很抽象很主观，很容易引发纠纷反而弄僵与亲人的关系。若老人诉讼子女没有“常回家看看”，法院不管如何处罚，结果可能都会是事与愿违。因此，必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域，应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现法律的目的来说，并非必要。（二）通过法律的道德化来培养民众的法律信仰，树立法律权威法律权威是法治的根本表征之一，也是法治精神要素的核心。如果法律没有权威，法律就不可能至上，如果法律没有权威，再好的法律也得不到实现。法律权威的产生依凭的是人们内心对法律的信仰，信仰法律是法律有权威的保证。许章润等：法律信仰：中国语境及其意义广西师范大学出版社 2003年版，第59页。美国法学家伯尔曼指出：法律必须被信仰，否则它将形同虚设，只有靠培养民众的法律信仰才能真正树立起法律的权威。然而法律若获得人们的信仰很大程度上依凭的是人们的道德情感，很难想象一部违背民众道德情感的法律会赢得人们去信奉和遵守。范愉教授认为：没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同，因而，也就难以培植出公民对法律的信仰。作为法律信仰内核的道德情感不仅使法律获得了道德特征，获得了道德权威，同时使得法律具有一种至上的权威，使法律获得一种持久的有效性，树立起法律的权威