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国际习惯与国际惯例之辨析 杨朝军 （湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081） 摘 要：在国际法（广义上的国际法包括国际公法、国际私法、国际经济法。本文采广义之说。）的理论学习中，国际习惯与国际惯例经常被混淆使用，这给每个国际法学者的学习和研究带来了一定的不便，为了更好地理清二者之间的关系， 此文分别拟从国际公法、国际私法、国际经济法中对其进行概述与分析，从而冀望于使大家对其有更清楚的认识，并希望以此拙文求教于各学界。 关键词：国际习惯、国际惯例、国际法 一、在国际公法范畴内，有的学者将国际习惯又称为国际惯例 。由于这种混淆的现象，使国际习惯与国际惯例经常被混用，造成了概念上的误解。其实，在国际公法中，两词的内涵和性质都有区别。作为最原始的国曹建明、周洪钧、王虎华主编：国际公法学M，法律出版社，1998年版，P11际公法渊源之一的国际习惯，其起初的经典定义是：长期使用（longaeva consuetude）的不成文法（jus non scriptum） Chodosh,in TILJ VOL 26,NO.1 P91。到了近代，布赖尔利认为，国际习惯是“一种惯例，为遵循该惯例者所感到为有拘束的”。 亨金在他所主编的美国对外关系法第三次重述中认为，国际习惯是“产生自各国由于一种法的义务的感觉而遵循的一般和一贯的常例”。同时国际法院规约第38条第1款第2项的规定反映了关于国际习惯概念的普遍性看法；它规定：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。它包括两方面因素，一为物质要素（通例的产生），二为心理因素（通例被认为具有法律拘束力）。我国法律出版社出版的法律辞典也对国际习惯定义为国际交往中形成的被各国认为有法律拘束力的不成文的原则和规则。而国际惯例在国际公法中，又称通例或常例。国际法院规约第38条第1款第2项明确规定：“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者”。这里的通例就是国际惯例王虎华主编：国际公法学M，北京大学出版社，上海人民出版社2005年版，第16页。根据国际法院规约的规定，通例（或称国际惯例）要成为国际习惯，必须被接受为法律。因而，在国际公法学界一般认为国际习惯与国际惯例不同：（1）国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范。（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相统一和相一致的。虽然，国际习惯与国际惯例在内涵和性质上具有明显的差别，但人们之所以将二者混淆，第一是因为二者具有非常密切的相联性。首先、在国际公法中惯例也就是通例（general practice），惯例是各国在彼此交往中的行为所构成的。如果许多国家在相当长的一段时间内对同一种国际法律关系反复采取同样的、前后一致的处理方法，通例便产生了。通例的产生，包括时间、数量和实践的同一性三项要求。同时，构成惯例的各国重复行为也是习惯的主要因素。梅泽尔斯曾经这样说过，“习惯是建筑于重复行为之上的；如果没有在同样情况下、同样行为的反复，就没有习惯” van Hoof.p78。范.胡夫也说：“与习惯有主要关系的是物质的、具体和（或）特定的行为”。因此，可以说，重复行为是习惯产生的物质基础 van Hoof.p90。其次，在国际公法中国际惯例在一定的条件下也可以成为国际习惯而被各国在法律层面上所遵循，而这一定的条件便是法律确意。在国家之间的交往中，国家可以有重复的行为，成为惯行，而从惯行可以发展为惯例，再在惯例中国家感到有遵从某种规则的要求。但是，这种感觉可能是道义上的、礼貌上的要求，而不是法律的义务。例如，海上礼仪虽然是惯例，但不是习惯；外交使节的一些特权，如外交车辆免于受停车的限制虽然是惯例，但不是习惯；因为，国家不承认有法律上的义务。只有国家感到遵从某种规则的要求是出于法律上的义务，国际惯例便成为了国际习惯。王铁崖教授也认为，“如果通例经过一定的时间被各国认为具有法律拘束力，它就可以转变为习惯，成为国际习惯王铁崖：国际法M，法律出版社，P29。第二是因为一些学者对CUSTOM和USAGE翻译的不同所造成。例如，周鲠生，就把CUSTOM（习惯）译为惯例把USAGE译为习惯，这从他所引用的国际法院规约第38条规定时便可一眼辨出。“国际惯例（实为国际习惯）作为通例之证明而经接受为法律者”周鲠生：国际法M，商务出版社，1976年第一版，第11页。台湾学者雷松生也是将CUSTOM译为惯例，但其实质内容丝毫未变。“各国开始深信自己有非采用它遵守它不可的意义，这种深信，使它们觉得只有采用它、遵守它，才合符国际法。从这时候起，这种习尚，便演进成为惯例（CUSTOM）”周鲠生：国际法原理M，台湾正中书局印行，中华民国75年版，P16。再从字典上来看，CUSTOM即可译为习惯也可译为惯例，从而造成了使用上的混淆。正如陈安教授所说：CUSTOM和USAGE这两个名词实际上都具有习惯、惯例的意思，在辞典的名词字义注解中常被用于互相交叉解释陈安：论适用国际惯例与有法必依的统一J，中国社会科学1994年第4期，第87页。但笔者认为，虽有学者对CUSTOM和USAGE的不同译法，但对这两个单词的含义本身并无实质分歧。单文华在其国际贸易惯例基本理论问题研究一文中这样写道：“大凡主张将CUSTOM译成习惯，将USAGE译成惯例的，一般都主张国际习惯有拘束力，而国际惯例没有拘束力；反之，凡主张将CUSTOM译成惯例，将USAGE译成习惯的，一般都主张国际惯例有拘束力，而国际习惯没有。”单文华：国际贸易惯例基本理论问题研究M，梁慧星主编民商法论丛第7卷，法律出版社1997年版，第590页换句话说，我国学者一般认同西方主流观点注：西方主流观点认为CUSTOM是指那些已得到普遍承认，取得了法律拘束力的习惯或惯常做法；而USAGE则尚未获得法律拘束力，如布莱克法律辞典的区分：“USAGE是一种重复的行为，它不同于CUSTOM，后者是此种重复行为所产生的法律或一般规则；可以有尚未形成CUSTOM的USAGE，但如无USAGE伴行或先行，就不能形成CUSTOM”。即CUSTOM是由USAGE发展而来的，具有法律拘束力的规则。奥本海国际法的表述于此类似：“习惯不应与惯例相混淆。在日常生活和语言中，这两个名词常常混用，但在国际法学者的用语中，它们具有显然不同的意思，如果某一行为的明确而持续的惯行，是在这种行为按国际法为必须的和正当的这个法律信念的支配下进行的，则为USAGE。”，认为CUSTOM是有法律拘束力的习惯作法，而USAGE则指尚未获得法律拘束力的习惯作法。总之，在国际公法中，各大国际法学者如西方的布朗利、凯尔森、梅泽尔斯、范.胡夫等。中方的王铁崖、周鲠生、梁西、王虎华、韩成栋等普遍认为国际习惯与国际惯例是有区别的。国际惯例，它是各国在一定时间范围内形成的普遍行为，是国际习惯产生的前提条件、物质基础。只有当国家遵循这些行为是出于法律上的义务时，便形成了国际习惯。因而其二者的区别在于是否被各国认为具有法律拘束力王铁崖：国际法M，法律出版社，P29。二、在国际私法中，我们所讲到的国际私法渊源时所指的国际惯例，通常被认为由两部分组成，其中一部分是如国际法院规约所称的作为通例并经接受为法律的那些国际习惯；而另一部分则是国际常例，即在国际交往中反复实践而形成的具有确定内容的不成文规则徐冬根、薛凡著：中国国际私法完善研究M，1998年版，P132。这一提法已被我国大多数著名国际私法学者如李双元、韩德培、丁伟、刘想树等所认同。从而可以看出在国际私法中，国际惯例的范畴大于国际习惯。它不但包括具有普遍法律约束力的国际习惯，同时也包括无普遍法律拘束力的国际通例韩德培主编：国际私法M，高等教育出版社、法律出版社，2001年第4版，P32。事实上，在国际私法领域，经过长期的实践，已经形成了一系列国际通行的冲突规范性质的习惯性做法。如国民待遇原则场所支配行为原则国家及其财产豁免原则不动产依不动产所在地原则等。韩德培教授认为，除国家及其财产豁免原则之外，其他的原则尚不具有普遍的法律约束力，不能称之为国际习惯 同上。李双元教授认为，这些冲突规范原则是具有普遍法律效力的国际习惯，例如：冲突法中的不动产物权适用不动产所在地法的冲突法原则便是一条国际习惯规则李双元主编：中国与国际私法统一化进程M，武汉大学出版社，1998年版，P385，并且是直接的、肯定性的规范。注：本文笔者赞同李双元教授的观点。首先，该规范可被直接适用而不需要当事人的认可。这就表明该规范是有直接法律效力的，否则不能被直接适用。其二，按照德国学者霍尔思国际习惯法的发展过程理论，只有当惯例发展为各国所普遍遵循并具有规范作用的阶段之后，国家才会对其加以认可，并采用国内立法或国际条约的方式将其成文化。反过来讲，由于当今各国大多均将这些原则立法化，也就表明它们是具有普遍法律拘束力的国际习惯。其三，如果这些冲突规范原则不为有法律拘束力的国际习惯的话，那么国际惯例作为国际私法渊源之一的根基具有法律效力，也将丧失。那么各大国际私法学者均将国际惯例列为国际私法的正式渊源之一的做法就会遭受质疑。因为除冲突规范中的这些国际习惯外，在管辖权和程序法规范当中的国际习惯其实是国际公法中国际习惯的变身说法，根源上属于国际公法范畴。而在国际商贸方面，众所周知，存在的都是具有任意性而非普遍法律拘束力的国际商业惯例。这样一来，在国际私法范畴内便不存在真正具有普遍法律拘束力的习惯性规则，那么内含具有法律拘束力的国际习惯的国际惯例作为国际私法渊源的根基也将不复存在。但在法院管辖权或程序法规则方面，一般认为，并无什么直接的肯定性的国际习惯存在。只有关于国家在其行使立法或司法管辖权时不能超越一定界限的限制性规定，如果超越这一界限，其立法和司法行为或判决就不可能得到其他国家的承认和执行，甚至构成一种国际侵权行为。如一国的公民或法人在外国遭到对他们的民事权益的侵犯后未用尽当地司法手段或当地并未拒绝司法，不得对他们行使外交保护权等，而且这种限制性的国际习惯在国际私法中，其范围也不是很广的李双元主编：中国与国际私法统一化进程M，武汉大学出版社，1998年版，P136。再者，在当前的国际实践中，这些具有普遍拘束力的国际习惯大多已被各国以国内立法或以国际条约等形式而将其条文化，从而丧失了国际习惯存在的本性而变为各国国内法或条约中的明文规范。因而在国际私法中，具有法律拘束力的国际习惯并不多见，大量的是不具有强制性和普遍法律拘束力的常例或通例刘想树：国际私法基本问题研究M，法律出版社，2001年版，第88页。而且由于这些常例或通例通常是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，因而又被称作为国际商业惯例徐冬根：国际私法趋势论M，北京大学出版社，2005年版，第60页。目前，起着统一实体法作用的国际商事惯例在贸易术语方面，主要有国际商会制定的2000年国际贸易术语解释通则、国际法协会制定的1932年华沙牛津规则和美国商会、美国进口是那个协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的1941年美国对外贸易定义修订本等。在支付方面，主要有国际商会制定的跟单信用证统一惯例（1993年修订本）和托收统一规则（1978年）和见索即付担保统一规则（1991年）。在运输和保险方面，主要有国际商会制定的联合运输单证统一规则（1975年修订本），国际海事委员会制定的1974年约克安特卫普规则以及英国伦敦保险协会制定的伦敦保险协会货物保险条款等。这些任意性惯例一般是只有在下列情况下才能得到运用：一是被当事人选择。如国际货物买卖的双方当事人选择某项国际贸易惯例如FOB或CIF来调整他们之间的合同关系时，通常依该国际惯例确定买卖双方的权利和义务。二是作为补充原则，即法院或者其他机构在处理涉外民事法律关系的争议时，如果本国法律和国际条约对有关问题没有规定的，可以适用国际惯例2（刘想树：国际法基本问题研究，法律出版社，2001年版，第89页）。如我国民法通则第142条第3款就规定：“中华人们共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。总之，在国际私法中，国际惯例即包括具有法律约束力的国际习惯，又包括不具有普遍法律约束力的任意性国际通例也即国际商业惯例。由于大量的国际习惯已被各国采用立法或通过双边或多边条约的模式将其条文化，因而其数量甚少，但并不能否决它们的存在。在国际私法中大量存在的是国际商业惯例，它具有广泛性、确定性，任意性等特点，为确定当事人间的权利义务关系、促进国际经贸交往的发展起着重大且不可估量的作用。三、就国际经济法而言，国际惯例是在国际经济活动中反复碰撞逐渐形成并得到广泛遵循的习惯做法，是用于规范经济主体行为的国际经济规则，涉及国际经济的方方面面。它的产生要早于国际条约，而且为后者提供了重要的依据和丰富的素材，并随着国际经济活动的发展而不断变化。在国际经济法中，国际惯例是调整国际经济关系的惯例，因而也被称为国际经济惯例。大多数学者按其所涉主体的不同将国际经济惯例分为两大类：一类是主要调整国家之间的经济关系的惯例，简称为习惯国际经济法。另一类是调整平等主体的当事人之间（法人之间、公民之间以及公民和法人相互之间）以及部分非平等主体的当事人之间（国家、国际组织与公民、法人之间）的经济关系的惯例，简称为国际经贸惯例屈广清：国际经济法总论M，法律出版社，2004年版，第81页。习惯国际经济法是国家在国际经济交往中经过长期的反复实践而形成的并经各国所确认的具有法律拘束力的惯例。它主要存在于下述七大领域：国家征收、国际经济制裁、最惠国原则、国际货币法、国家主权豁免、政府法规的域外效力和跨国公司的调整 Setphen Zamora:存在习惯国际经济法吗？（英文版）一文，载德国国际法年刊1991年，第222-223页。例如，国有化问题对于东道国政府对境内的外国人的资产是否有权实行国有化或征收。在相当长的历史时期存在激烈的争论，但是目前，一国对其领域内的私人财产和外国人的财产实行国有化的权利，在国际社会里已得到普遍承认余劲松：国际投资法M，法律出版社，1994年版，第306页，可以说已经形成了一项习惯国际经济法。但由于各国利益的直接冲突，习惯国际经济法的确定十分困难，因而为数不多。在非均为国家主体的国际经济交往领域中，大量存在的是不具备普遍法律拘束力的国际惯例也即国际经贸惯例。国际经贸惯例是一种自治性质的规范，从性质上看，它既不是国内习惯法，也不是习惯国际经济法，而是商人的共同语言和共同规范。从其实施来看，它主要依赖于当事人的自愿履行。同时它是一种任意性规范，它对特定当事人具有法律上的约束力来源于当事人各方的共同协议和自愿选择。如果没有当事人明示或默示的合意采用，它是没有拘束力的。尽管国际商务惯例对行为人而言仅具有任意法的效力，但在某些特定情况下，商务惯例也具有强行法的效力。这主要体现在一下两种情形中：（1）由国内立法予以一般性认可，从而赋予其直接的法律效力。例如，中华人民共和国民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”根据这种规定，在当事人没有选择用国际商务惯例的情况下，受理有关国际争端的法院或仲裁庭可主动地依其认为适用的国际商务惯例来确定当事人之间的权利义务关系。这时，所适用的国际商务惯例就具有强行法的效力。（2）由国际经济条约承认其效力。例如，联合国国际货物买卖合同公约第9条规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对它们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”屈广清：国际经济法总论M，法律出版社，2004年版，第88页由于国际商务惯例最先开始表现为一种不成文的行为规则，缺乏法律应有的明确性、稳定性以及在各地区之间的不一致性。为克服这些缺点，商人或商业行会便自发地对各种惯例进行收集、整理、编撰使之成为统一的、成文的规则或通则。注：它不是主权国家的立法，也不属于国家之间缔结的条约，因而它不能算作成文法，且其任意性的属性也未发生任何变化。 至今为止，在国际经济活动中通行的或者影响较大的国际商务惯例有：国际法协会于1932年制定的华沙牛津规则；国际商会于1936年制定，后经1953年、1967年、1976年、1980年、1990年、2000年六次修订的国际贸易术语解释通则；国际商会于1967年公布、1978年修订的商业单据托收统一规则（后更名未托收统一规则）；1919年美国几个商业团体共同制定的美国出口报价及其缩写条例，以及1941年美国商会、美国全国进口商协会和全国对外贸易协会组成的联合委员会对该“条例”修订后所颁布的1941年修订的美国对外贸易定义（Revised American Foreign Trade Definitions 1941）；国际商会于1930年拟定、1933年公布，后经1951年、1962年、1974年、1983年和1995年五次修订的商业跟单信用证统一惯例（后更名为跟单信用证统一惯例）；以1860年欧洲各主要海运国家的航运、保险及理算协会代表在英国的格拉斯哥制定的关于海损理算的“格拉斯哥决议”为基础，于1864年和1877年先后在英国的约克城和比利时制定，后经1890年、1924年、1950年、1974年多次修订的约克按特卫普规则等。总之，在国际经济法范畴中，作为国际经济法渊源之一的国际惯例，即包括习惯国际经济法（也就是具有法律拘束力的国际习惯）也包括没有普遍法律拘束力的国际商务惯例。国际习惯存在于国家间的国际经济关系中。由于国际利益的直接冲突，因而为数甚少。而在国际经济法领域中，大量存在的是国际商务惯例注：之所以不将其称为国际商业惯例是由于国际私法与国际经济法在内容上虽有一定的重叠之外，但差别尚存，体现在国际渊源上也应将其区别开来其内容涉及国际经济交往领域的方方面面。由于其自身的优势，因而对加速国际经济交往的发展起了重大的推动作用。综上所述，国际习惯与国际惯例是相区别的。国际习惯无论是在国际公法、国际私法、国际经济法中都是指具有普遍法律效力的惯常行为。而国际惯例虽在国际公法中是指不具有普遍法律拘束力的惯常行为，但在国际私法与国际经济法中，国际惯例的范畴大于国际习惯。它不仅包括有法律拘束力的国际习惯也包括不具法律拘束力的惯常行为。之所以为如此，在笔者看来，这可能是因为国际公法调整的行为主体主要是国家，而在国际私法与国际经济法中调整的行为主体主要是单个的自然人和法人的缘故使然。国家作为国际社会的重要主体，其行为不仅牵涉到本国自己的利益也牵涉到国际社会的和平与发展。很久以来国家在其相互的行为之间主要遵循的是具有普遍法律拘束力的国际习惯，而后随着国际社会的发展变化，国际习惯越来越暴露出自身的缺陷性。国际习惯的形成不仅需要各国的长期实践而且还缺乏明确性，容易引起争议，因而在现代国际实践中，各国大量遵循的是相互之间签署的各种不同形式的条约来规范各国的行为，而对那些不具法律拘束力的惯例，很难成为各国在其作出某种行为时所应考虑的重要行为规范因素之一。但自然人与法人却不同，他们在遵循具有普遍法律拘束力规则的前提下，更多的是