在执行听证会上的讲话.doc

在执行听证会上的讲话执行合议庭、各位法官： 我与建设银行股份有限公司承德分行（以下简称：建设银行承德分行）劳动争议一案的执行，是在2004年3月15日申请的，从执行通知书规定的履行期限3月28日生效始到2007年6月14日，已经过去了3年零两个半月的时间，也就是说已延期履行了3年零两个半月的时间，远远超出了法律法规规定的“六个月执结”的规定。当然，这期间有执行法官的素质问题，有渎职枉法的问题，也有一些需要在这里质证、听证的问题。针对这些问题，我讲如下几个方面，供执行法官在执行中参考。一、 生效判决的法律效力（2003）承民再终字第86号民事判决最终维持了（1997）承民初字第207号民事判决的判决结果，即：“撤消中国建设银行承德分行建承发字（1996）第118号关于再次重申对靳凤岗同志行政开除处分的决定。”（1997）承民初字第207号民事判决书，撤消中国建设银行承德分行建承发字（1996）第118号理由是：本院认为：承德分行在1994年1月19日以批复形式对靳凤岗作出的处理意见不符合中国人民建设银行河北省分行工作人员行政违纪处分暂行规定（试行）中第34条4款之规定。后承德分行于1994年7月22日又以建承党字（1994）第24号文对靳做出的行政开除处分，不符合国务院企业职工奖惩条例第20条及中国人民建设银行河北省分行工作人员行政违纪处分暂行规定（试行）第36条之规定。已超出法定时效。且于1995年1月16日才送达本人。在上述法律文书的叙述中，两次适用了“不符合”的字样，“不符合”法律法规，在本案中就是违反了判决书中所列法律法规的规定，而中国建设银行承德分行建承发字（1996）第118号关于再次重申对靳凤岗同志行政开除处分的决定，则是在上述这两个违法文件上的再次重申。民事行为一旦违法，其本身就没有法律约束力。在这种文件上重申，即便是再重申一百遍，依然是没有法律约束力的。在倡导司法公正的今天，必然与其得到同样的命运：被依法撤消。从诉的角度上讲，我与建设银行承德分行之间的诉讼，可称为“确权之诉”，即确定劳动关系是否存在的诉讼。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤消。”这其中的错误，是指用人单位在行使开除、除名、辞退，或者因其他原因解除劳动合同权力时的存在的错误。用人单位的过错一旦被仲裁或判决确认，有过错的一方必然因此而承担相应的法律后果。根据民法通则第五十九条：“被撤消的民事行为从开始起无效”的法律规定，（2003）承民再终字第86号民事判决书的效力是溯及该行为起始之初的（1994）建承党字第1号的。因此可以这么说，从1994年1月22日离开建设银行承德县支行到现在，从法律效力上讲，我依然是与中国建设银行承德分行（过去它曾是：中国人民建设银行承德中心支行、中国建设银行承德分行）及分支机构承德县支行存在法定事实劳动关系的劳动者。建设银行承德分行在执行期间支付部分“工资”的行动本身就是最好的证明。二、支付工资、劳保、医疗、福利等待遇的法律依据关于贯彻执行若干问题的意见第十七条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿。”从上述意见中，可以获得违反有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发（1995）第223号）适用的前提条件是：事实劳动关系，并非必须签订劳动合同。而签定劳动合同是在事实劳动关系存在的前提下进行的。中华人民共和国劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”所以，从判决书的效力上讲，既然从1994年1月22日以后，我依然是建设银行承德县支行的合法员工，那么，就应当订立劳动合同，而故意拖延不签定劳动合同的过错在建设银行承德县支行的上级单位承德分行。因此，在支付工资、医疗待遇、劳保、福利、社会保险等义务上，根据中华人民共和国劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第十七条的规定，当然应该执行违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法。且，劳部发（1996）186号和劳社厅函（2001）238号文件，是针对违反有关劳动合同规定的赔偿办法，在执行过程中对所存在的问题，做出的一个个司法上的解释，以规范该法规在执行中认识理解上的错误和不足。比如，劳部发（1996）186号规定：用人单位违反规定或劳动合同的约定擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25的赔偿费用。又如，劳社厅函（2001）238号对“劳动者本人应得工资收入”的解释为：违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。其中，“用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”含有两个意思：一个是“用人单位违反国家法律法规，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入”；一个是“用人单位违反劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”对劳部发（1996）186号文件，亦可做同样的理解。 我与建设银行承德分行劳动争议一案中，银行败诉的主要原因，是因为他们在处理我的过程中，“适用法律错误”、“处理程序违法”，“且已超出法定时效”，一句话，违反了国家法律法规。这些事实，已被司法文书多次证明，无须赘言。中华人民共和国劳动法颁布之后的1996年，建设银行依法已实行全员劳动合同制，签定了集体劳动合同。如果这时我依然在银行上班的话，根据关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见（ 劳社厅函200220号）：“退伍、转业军人的军龄应当计算为本单位工作年限”的规定。我在银行连续工作已达十八年，是符合劳动法签定无固定期限劳动合同的法定要件的。但是，由于建设银行承德分行违反国家法律法规，侵犯了我作为劳动者的合法权益，错误地将我开除，不但造成工资全额、劳保待遇、医疗待遇、福利待遇等损失，而且造成劳动合同无法签定。其过错完全在银行单方。又据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条：“根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的规定，在执行中，我提出依据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）全额支付工资、劳保、医疗待遇损失及赔偿，恢复公职，签订无固定期限劳动合同，法律依据充分。承德分行应当依法履行法律规定的义务。中华人民共和国劳动法第三条规定：“劳动者享有享受社会保险和福利的权利。”查阅社会保险的有关资料，可得出一个结论：社会保险和住房公积金是以工资全额为计算基础的。什么是工资？关于贯彻执行若干问题的意见第五十三条的规定是：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如计划生育补贴等；（）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。” 从上面这个规定中，可知一个劳动者在用人单位所获得的全部收入来源，是除了劳动收入的主要组成部分以外，还有“社会保险、福利费用”和“劳动保护方面的费用”的。这些都是我在执行申请书中申请的执行内容。三、执行依据如何确定的问题 在我申请执行建设银行承德分行一案中，在工资的计算依据上，承德分行执行的是：河北省劳动人事厅关于职工错被开除期间工资等待遇如何处理的复函冀劳人企薪复（1990）48号文件，而我在建设银行承德分行履行过程中，依法提出了异议，主张应按新的部颁法规：违反有关劳动合同规定的赔偿办法，即劳部发（1995）223号文件。理由有四：、从效力原则上讲，上面这一部法规和文件之间不存在对等关系。因为一个是省厅答复，一个是部颁法规；、从行政体制上说，部是厅的上级，厅服从于部；、从制定依据上讲，冀劳人企薪复（1990）48号文件的制定依据是“落实政策的有关规定”，而违反有关劳动合同规定的赔偿办法的制定依据是劳动法。在国家现行体制里，政策的效力，远远落后于法。且冀劳人企薪复（1990）48号文件：“标准工资及副食补贴，肉食补贴应予补发；岗位津贴、奖金和洗理费等福利待遇不予补发”的规定，这与劳动法及劳部发违反有关劳动合同规定的赔偿办法（1995）223号 劳部发（1996）186号和劳社厅函（2001）238号文件规定的“除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收25%的赔偿费用”的规定相抵触。、根据关于贯彻执行若干问题的意见第九十八条：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。（）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。”的规定，劳动法颁布之后，根据上述规定，冀劳人企薪复（1990）48号文件已完成了其历史使命。本案中应执行劳动法及配套法规，即违反有关劳动合同规定的赔偿办法、劳部发（1996）186号和劳社厅函（2001）238号等法律法规。四、工资、劳保、福利、保险和住房公积金的计算问题 查建行承德县支行1993年11月份职工工资发放花名册知，我的基础工资与当时在行里的聂金泉、谢中一、刘信军、曹耀光、孙士信相同，而我的工龄是14年，聂金泉是13年，谢中一、孙士信和刘信军均为12年，曹耀光是10年。根据劳办薪字（1991）9号：“补发工资应按当事人被错处理期间各阶段应得工资分段补发，各补发阶段应与本单位职工同期所得工资水平一致”的文件精神，结合上述资料，在工资资料全面的情况下，选择上述人员与我的工资水平、学历、工龄比较接近的人作为参照，是能够确定我在每个阶段应得工资收入的具体数据的。 社会保险和福利是劳动法赋予劳动者的八项权利之一。社会保险包括养老保险、医疗保险和失业保险等，它们都是以工资总额为计算基础的，所以只要把工资总额计算出来了，社会保险、住房公积金等也迎刃而解；但福利不同，它主要是指用人单位职工生活上的利益，特指对职工生活的照顾，比如过年过节所发放的钱、物、食品等，冬季用于取暖的补贴，过去分配的福利房等。这些都是以福利费的名义支付给劳动者的劳动报酬。 我从部队转业到建行承德县支行期间这二十七年，县支行共有三次分房的历史，一次是1992年，一次是1994年，最后一次是住房制度改革最末的1998年。从此，福利房制度从人们的视野里消失了。 在上述支行分房建房中，我参加了1993年底的贷款建房，当时县行名义上给职工提供贷款，暂时由个人支付贷款利息，最后由单位偿还个人借贷的贷款利息。但是，由于1994年初我被所在县行的上级主管部门承德中心支行，以建承党字（1994）第1号，停止了工作，后又以建承党字（1994）第24号文件开除了公职。我已不是建行职工，因此不能从工资里支付用于集资建房的贷款利息，县支行单方解除了我的贷款合同，退付了暂时由我个人支付的部分贷款利息。致使再次分房成为泡影，其损失完全是由制作建承党字（1994）第24号文件的建设银行承德分行造成的，根据民法通则第六十一条的规定，其过错责任也在建设银行承德分行，由此而造成的损失，当然由它承担。 从建行承德县支行分房的情形看，最主要的分房是在1998年，因为此时1992年居住在新兴住宅小区和1994年居住在杨村住宅小区的职工，以行龄为主要分房标准重新分配了住房。比如，原先住在杨村小区的高占午、刘信军、白世伟、张树友都被分配在了刚刚建好的银行财政税务一体的体育场住宅小区；从这一小区职工居住的情况分析，五楼住着曹耀光、谢中一、杨振武、聂金泉、四楼住着孙士信、董克修、桑亚平、三楼住着陈兴、张树友、吴景祥、马少兴，二楼住着高占午、胡希玲、赵福昌，李景新，而1988年我转业到县支行时，银行仅有赵福昌、董克修、高占午、吴景祥、陈兴、曹俊、桑亚平、马少兴，曹耀光、孙士信、李思凯，其中，曹俊、李思凯分房时已调离县支行。 从上述事实中，可获得我应享受住房的具体层数、标准的详细信息，即三-四层，因为我的工龄比孙士信长，而我的行龄又比张树友长。在分房中，他们甚至对死人的居住权都考虑到了，对我这个从军队转业下来的活人，国家干部却予以排斥，于情于法于理都是不能容忍的。五、关于解除劳动关系的问题 在法院生效判决正在执行的2004年6月25日，在我于申请执行书中申请的其中一项：“执行恢复公职，其表现形式为，签订无固定期限的劳动合同”一点也没有迹象实现的情形下，建设银行承德分行又单方做出了关于与靳凤岗解除劳动关系的决定建承发（2004）34号，并直接送达给了承德县法院行政庭，以逃避其正在履行的“恢复公职”的法律义务。针对这种情况，我向当时负责执行的承德县行政庭提出了书面异议，行政庭的答复是：这是一种妨碍执行行为，人民法院不予认可。对于妨碍执行行为，法律是赋予执行人采取强制措施的权力的，这种权力是否行使，取决于执行法官对妨碍执行行为认识的态度。至于采取什么强制措施，是纵容？还是制裁？由执行人决定。这也是一些执行案件为什么久执不结的一个主要原因。法律既然赋予了执行人强制执行的权力，这些权力若不行使或不能正确地行使，则形同虚设。 劳动关系与婚姻关系、医患关系一样，未经人民法院或登记机关判决或认定解除，当事人中的任何一方是不能自行解除的。何况恢复公职本身就是恢复劳动关系的具体体现，只是表述方式不同而已。 另外，自从有了罗马法以来，法律对时间的适用原则是：“从其实施时起，至明令废除时止有效，不得溯及于施行之前，追行于废除之后发生效力。”（法制出版社民事诉讼法教程第15页） 国家法官学院教授、原最高人民法院副院长陈春龙在其著作法学通论中说：“按照法律时间效力的原则，一部法律的效力只能开始于实施之日，用来规范实施以后发生的行为。” 根据建设银行承德分行建承发（2004）34号例举的“事实”，这里暂且不论这些所谓事实存在与否，单从时间效力的原则上讲，这些所谓的“事实”大都出现在劳动法颁布之前，因此，建承发（2004）34号所依据的事实是不适用劳动法的。 而且，劳动法第25条规定的是解除劳动合同的具体情形。我与银行之间，无论是诉讼阶段，还是执行阶段均不存在劳动合同关系，只存在事实劳动关系，而且该文送达的时间是在执行：“恢复公职”的期间，针对妨碍执行的行为，人民法院是否采取强制措施，什么时候采取措施是由人民法院所拥有的执行权力所决定的，作为申请执行人在权利未实现的情况下，我没有必要，也没有理由再次请求法律保护。七、关于延迟履行的问题 依据（2004）执通字第112号执行通知书，根据中华人民共和国民事诉讼法第232条、最高人民法院关于适用若干问题的意见第293条、第294条、第295条的规定，工资全额、福利待遇、医疗待遇、劳保待遇、住房及法律规定的赔偿标准等，均属“给付金钱义务”的范畴，该案已延迟履行三年多零两个半月的时间，被执行人应该加倍支付该期间的延期履行的债务利息。具体计算方式是：“在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。” 七、结束语：解铃还需系铃人 著名法学教授、北京大学法学院院长陈兴良说：“法律是用语言来表述的，因而法律存在于语言之中，隐藏在语言之后，这是一个不言而喻的事实。”在这里，我最想说的是：再好的法律若不能正确地诠释和理解，都是对法律的凌辱和歪曲，依法治国就是一句空话。 在我与建设银行承德分行十年的诉讼中，针对两个不同的文件，一个是中共建设银行承德分行党组文件建承党字（1994）第24号关于给靳凤岗同志行政开除处分的决定；一个是建设银行承德分行文件建承发字（1996）第118号关于再次重申对靳凤岗同志执行行政开除处分的决定。我先后经历了两次劳动仲裁、两次一审判决，两次终审判决，两次申诉和一次再审，从末了一次终审到再审，跨越了整整五年的时间，可以想象，在中国，维权的成本，维权之难，难于上青天！ 更令人可笑又可气的是，建设银行承德分行在开除我的过程中，曾先后五次使用红字头文件，党的文件不行就用行政的，行政的一次不行就重申，甚至不惜再次重申，文件的严肃性没有了，威严更是无从谈起。民事诉讼法的任务是：“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为”。十年的诉讼已经确立了我与建设银行承德分行之间事实上的劳动关系，那么，在执行中，就应当实现实体法和程序法赋予申请执行人的民事权利，这些权利已在申请执行书里载明，即：一、恢复公职。其表现形式为，签定无固