2011年司法考试最后冲刺“万国密卷” 试卷二 答案及解析.pdf

2011 年司法考试年司法考试 最后冲刺 万国密卷 最后冲刺 万国密卷 试卷二试卷二 答案及解析答案及解析 一 单项选择题 每题所给选项中只有一个正确答案 本部分 1 50 题 每题1 分 共50 分 1 答案 A 解析 罪刑法定原则有四个派生原则 1 规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律 法官只能根据成文法律定罪处罚 2 罪和刑都必须由法律预先明确规定 禁止绝对不定期刑 和绝对不定期的刑罚 3 禁止重法溯及既往 4 禁止类推解释 因此一般来说 应当以行为 时的法律作为裁判依据 但如果新法量刑更轻时 可以适用新法 因此 A 选项的表述错误 本题的正确答案为 A 2 答案 D 解析 根据刑法理论的通说 在财产性违法犯罪的情况下 行为虽然已经既遂 但在现场 还来得及挽回损失的情况下 应当认为不法侵害尚未结束 可以进行正当防卫 本题中 在抢 劫犯使用暴力取得财物以后 对抢劫犯进行反击夺回财物的 防卫人只要没有造成不应有的损 失 仍然属于合法行为 乙为夺回被抢财物实施的行为并没有超出合理限度 是针对不法侵害 者本人而为挽回自己的财产遭受的损失 且没有超过必要的限度 属于正当防卫 事后防卫 是指不法侵害已经终止后 对侵害人进行的 防卫 应当负刑事责任 本题是特殊情形下的 防卫 不属于事后防卫 甲已经下车离开 已不属于 刑法 第 20 条第 3 款规定的 危及人 身安全的暴力犯罪 不适用特殊防卫的规定 因此 ABC 选项的说法错误 D 选项的说法正 确 3 答案 C 解析 关于 A 选项 不作为是相对于作为而言的 指行为人负有实施某种积极行为的特定 的法律义务 并且能够实行而不实行的行为 本题中 消防员甲因已经下班没有职务上 业务 上的义务 所以不构成不作为犯罪 因此 A 选项的说法错误 关于 B 选项 扳道工乙某在值 班时被抢匪捆绑 这时一辆火车经过 因没有将岔路扳开而导致火车出轨倾覆 此时扳道工没 有履行能力 不构成不作为犯罪 因此 B 选项的说法错误 关于 C 选项 起重机操作工丙某 在起运工件时 因旧患突发而休克 致使起重机失去控制 造成九人伤亡的严重事故 丙某的 行为属于意外事件 不构成不作为犯罪 因此 C 选项的说法正确 关于 D 选项 扳道工丁某 尽管受了胁迫 但是仍然具有作为的义务 有能力履行而没有履行 构成不作为犯罪 因此 D 选项的说法错误 4 答案 A 解析 刑法 第 24 条第 1 款规定 在犯罪过程中 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯 罪结果发生的 是犯罪中止 从这一规定中可以看出 犯罪中止的成立必须具备以下特征 1 中止的时间要求 这是指犯罪中止必须发生在犯罪过程中 犯罪一旦既遂 便没有中止可言 2 中止的自动性 这是指犯罪分子在自己认为有可能将犯罪进行到底的情况下 出于本人意 愿而自动地放弃了犯罪 3 中止的有效性 这是指在犯罪完成以前自动放弃犯罪或者有效地 防止犯罪结果的发生 这里包括以下两种情况 在犯罪未实行终了的情况下 自动放弃犯罪 行为 由于犯罪行为尚未实行终了 因此 这时一般只要消极地不再把犯罪行为继续实行下去 就可避免犯罪结果发生 从而也就可以成立犯罪中止 在犯罪实行终了而犯罪结果尚未发生 的情况下 由于距离犯罪结果发生还有一段时间 这时如果要中止犯罪 就不能只消极地停止 还需积极的采取措施 以阻止犯罪结果的发生 并且 只有有效地阻止了犯罪结果发生 才能 视为犯罪中止 4 中止的客观性 中止要求客观上有中止行为 行为人自动放弃重复侵害行 为的 是犯罪中止 本案中 柳某已经将所窃取的钱如数放回杨某家中 从表面上看 似乎自 动有效地防止危害结果的发生 但是 这里涉及盗窃罪的既遂标准问题 盗窃罪一般以盗窃行 为已经使被害人丧失对财物的控制时为既遂标准 柳某的行为已经符合盗窃罪既遂的标准 犯 罪既遂以后就不能成立犯罪中止 柳某其后将钱自动放回原处的行为是盗窃既遂后的悔罪表 现 而不是犯罪中止 因此 本题应选 A BCD 选项错误 5 答案 A 解析 直接故意 是指明知自己的行为会发生危害社会的结果 并且希望这种结果发生的 心理态度 本题中 尽管甲的射击技术不好 且距离乙较远 但行为人认识到其行为可能射中 乙 并积极追求这种危害结果发生的 这显然是直接故意的心理态度 因此 A 选项正确 6 答案 A 解析 关于 A 选项 根据 最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法 律若干问题的解释 第 7 条 第 8 条的规定 盗接 盗用他人的电话线 电话号码并使用的 构成盗窃罪 使用虚假 冒用的身份证件骗取入网 造成电信资费损失较大的 构成诈骗罪 因此 A 选项正确 关于 B 选项 甲应当认定为盗窃罪 本题中 甲虽然使用欺骗的手段 乙 并不是自愿交付财物 所以应认定为盗窃罪 因此 B 选项不选 关于 C 选项 符合抢夺罪的 构成要件 应当认定为抢夺罪 因此 C 选项不选 关于 D 选项 应当认定为信用卡诈骗罪 根据 最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机 ATM 机 上使用的行为如何定性 问题的批复 的规定 拾得他人信用卡并在自动柜员机 ATM 机 上使用的行为 属于刑法第 196 条第 1 款第 三 项规定的 冒用他人信用卡 的情形 构成犯罪的 以信用卡诈骗罪追 究刑事责任 因此 D 选项不选 7 答案 A 解析 关于 A 选项 本人的财物在他人经管之下 可以成为盗窃对象 甲某的行为成立 盗 窃罪 甲某偷取之后索赔的 索赔 行为不过是盗窃目的实现的延续 因此 A 选项正确 D 选项错误 关于 B 选项 诈骗罪 是指以非法占有为目的 使用虚构事实或者隐瞒真相的方 法 骗取数额较大的公私财物的行为 诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产 生错误认识 进而出于真实的内心意思而自愿处分财产 本题中 甲某偷取之后索赔的行为 虽然采取的是欺诈手段 但 索赔 行为不过是盗窃目的实现的延续 不在认定为诈骗罪 因 此 B 选项错误 关于 C 选项 侵占罪 是指以非法占有为目的 将他人的交给自己保管的财 物 遗忘物或者埋藏物非法占为己有 数额较大 拒不交还的行为 本题中 甲的财物是在乙 的经管之下 所以甲不能成立侵占罪 因此 C 选项错误 8 答案 B 解析 没收财产 是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚 方法 没收财产属于财产刑的一种 但它不同于罚金 是适用于罪行严重的犯罪分子的刑罚方 法 刑法 第 64 条规定 犯罪分子违法所得的一切财物 应当予以追缴或者责令退赔 对被 害人的合法财产 应当及时返还 违禁品和供犯罪所用的本人财物 应当予以没收 没收的财 物和罚金 一律上缴国库 不得挪用和自行处理 所以 没收财产事实上是没收犯罪人合法所 有并且没有用于犯罪的财产 王某买卖伪劣商品 案发后查获的用于生产伪劣商品的进口机器 是用于犯罪的工具 不是没收财产的范围 因此 A 选项错误 B 选项正确 郭某走私 贩卖 运输毒品 案发后查获的 3 公斤吗啡是违禁品 不是没收财产的范围 因此 C 选项错误 张 某拦路抢劫 将被害人打昏后所得的 3 万元人民币是犯罪所得 不是没收财产的范围 因此 D 选项错误 9 答案 B 解析 抢劫罪 是指以非法占有为目的 当场使用暴力 胁迫或者其他方法 强行劫取公 私财物的行为 绑架罪 是指勒索财物或者扣押人质为目的 使用暴力 胁迫或者其他方法 绑架他人的行为 绑架罪与抢劫罪的区别是 前者并不直接从被绑架人手中获取财物 而是以 被绑架人作筹码 向其亲属或单位勒索财物或者以被绑架人作为人质实现其他目的 实施绑架 行为与实现目的行为之间有一定时间间隔 后者不仅是直接从被害人处获取财物 而且实施暴 力 胁迫或者其他方法与获取财物是同时进行的 本题中 甲某欠乙某 10 万元贷款 在乙某 要其归还时不但不还 还将乙某关押在地下室 对其实施暴力手段迫其交出借据 并书写字据 将债务免除 虽然二人之间的债权债务关系是非法的 但是乙某对其借给甲某的 10 万元钱仍 享有所有权 甲某采用暴力手段拒不归还 存在非法占有的目的 其当场取得乙某放弃债权的 字据 免除债务 相当于当场获得 10 万元的收入 符合抢劫罪的特征 应定抢劫罪 至于甲 对乙某非法拘禁的行为被抢劫罪吸收 不再单独定罪 因此 ACD 选项错误 B 选项正确 10 答案 D 解析 关于 A 选项 已满 14 周岁不满 16 周岁的人 只对以下八种犯罪承担刑事责任 故 意杀人 故意伤害致人重伤或者死亡 强奸 抢劫 贩卖毒品 放火 爆炸 投放危险物质 15 周岁的甲寻衅滋事致人重伤 应当以故意伤害罪定罪处罚 因此 A 选项的表述正确 不选 关于 B 选项 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第 10 条规定 已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃 诈骗 抢夺他人财物 为窝藏赃物 抗拒抓捕 或者毁灭罪证 当场使用暴力 故意伤害致人重伤或者死亡 或者故意杀人的 应当分别以故 意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚 已满 14 周岁不满 16 周岁的人不对抢夺罪负刑事责任 也 不能构成转化型抢劫 所以对乙应当以故意伤害罪追究刑事责任 因此 B 选项的表述正确 不选 关于 C 选项 15 周岁的丙对组织卖淫罪不负刑事责任 但在组织他人卖淫过程中强奸 妇女的 应当以强奸罪追究刑事责任 因此 C 选项的表述正确 不选 关于 D 选项 教唆犯 成立的主体要件 单独教唆犯和共同教唆犯一样 已满 16 周岁具有刑事责任能力的人可以构 成任何罪的教唆犯 已满 14 周岁不满周 16 岁具有刑事责任能力的人只能构成 刑法 第 17 条所规定的罪的教唆犯 已满 14 周岁不满 16 周岁的人不对盗窃罪和绑架罪承担刑事责任 所 以丁某的行为不构成教唆犯 因此 D 选项的表述错误 本题的正确答案为 D 11 答案 B 解析 关于 A 选项 自首 是指犯罪分子犯罪以后自动投案 如实供述自己罪行的行为 或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 如实供述司法机关还未掌握的 本人其他罪行的行为 甲投案后又逃跑后被公安机关抓获 如实承认自己罪行的 不构成自首 所以 A 选项错误 关于 B 选项 根据 最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问 题的解释 第 1 条的规定 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的 不能认定 为自首 但是在一审判决之前又能如实供述的 应当认定为自首 甲某在诈骗罪后 自动投案 如实供述自己的罪行 但是后来又翻供 拒不认罪 直到被检察机关起诉至法院 在庭审期间 才又恢复原先如实的供述 因其是在一审判决之前如实供述 成立自首 所以 B 选项正确 关 于 C 选项 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人 除如实供述自己的罪行 还应当供述所知的同案犯 主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实 才能认定为自首 甲自动投案后没有如实供 述犯罪事实 隐瞒了其他共犯人丙的投毒行为 不成立自首 所以 C 选项错误 关于 D 选项 刑法 第 67 条第 2 款规定 被采取强制措施的犯罪嫌疑人 被告人和正在服刑的罪犯 如 实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的 以自首论 本题中 甲因为盗窃罪被抓获 其交 待的也是盗窃罪 甲供述的罪行与司法机关掌握的罪行属同种罪行 不成立自首 成立坦白 如果行为人交待的是盗窃罪以外的抢劫 强奸 放火 诈骗等罪行 应认定为自首 所以 D 选 项错误 12 答案 D 解析 根据 刑法 第 77 条的规定 在缓刑考验期满后才发现原判决宣告前还有漏罪的 不能再撤销缓刑 只需对漏罪进行依法处理 不存在数罪并罚问题 因此 本题的正确答案为 D 13 答案 C 解析 刑罚执行期间既发现漏罪又有新罪的 一般采取 先旧后新 的方法 即先将漏罪 与原判决的罪 根据 刑法 第 70 条规定的先并后减的方法进行并罚 然后再将新罪的刑罚 与前一并罚判决所确定之执行刑的尚未执行完毕的部分 根据 刑法 第 71 条规定的先减后 并的方法进行并罚 本题应将原判决 20 年有期徒刑与漏罪的 9 年刑期合并 依照 刑法 第 69 条的规定确定刑罚 然后减去已经执行的刑期 12 年 然后再将该刑期与新罪所判的 3 年刑 期合并 因此 C 选项正确 14 答案 D 解析 累犯前罪和后罪都必须是故意犯罪 如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪 就不 成立累犯 重大责任事故罪和交通肇事罪为过失犯罪 因此 AB 选项不构成累犯 C 选项不构 成累犯 因为累犯前罪被判处有期徒刑以上刑罚 后罪应当判处有期徒刑以上刑罚 如果前罪 被判处的是拘役 管制或者单处附加刑 无论后罪多么严重也不构成累犯 D 选项符合累犯的 成立条件 因为累犯后罪发生的时间 必须是在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年 之内 上述 5 年的期限 对于被假释的犯罪分子 应从假释期满之日起计算 丁在执行 6 年后 获得假释 假释后的第 7 年又犯诈骗罪 即假释期满后的第 3 年又犯罪 因此构成累犯 本题 的正确答案为 D 15 答案 D 解析 掩饰 隐瞒犯罪所得 犯罪所得收益罪 是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予 以窝藏 转移 收购 代为销售或者以其他方法掩饰 隐瞒的行为 窝藏毒品罪 是指明知是 毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏的行为 包庇毒品犯罪分子罪 是指明知是走 私 贩卖 运输 制造毒品的犯罪分子 而向司法机关作假证明掩盖其罪行 或者帮助其毁灭 罪证 以使其逃避法律的制裁的行为 章某第一次保管 3 万元钱的行为构成掩饰 隐瞒犯罪所 得罪 第二次窝藏毒品的行为构成窝藏毒品罪 实行并罚 因此 ABC 选项错误 D 选项正确 16 答案 A 解析 关于 A 选项 包庇罪 是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为 包庇罪的 包庇行为应作狭义的理解 仅限于作假证明包庇的 本题中 甲明知乙是犯罪分子为其作假证 明帮助逃避刑事追究的 构成包庇罪 因此 A 选项正确 关于 B 选项 伪证罪 是指在刑事 诉讼中 证人 鉴定人 记录人 翻译人对与案件有重要关系的情节 故意作虚假证明 鉴定 记录 翻译 意图陷害他人或者隐匿罪证的行为 本题中 鉴定人甲在刑事诉讼中对案件有重 要关系的情节故意作虚假鉴定帮助逃避刑事追究的行为 构成伪证罪 因此 B 选项错误 关 于 C 选项 妨害作证罪 是指采用暴力 威胁 贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证 的行为 本题中 甲收买证人丙指使丙向司法机关作伪证以帮助丁逃避刑事追究的行为 构成 妨害作证罪 因此 C 选项错误 关于 D 选项 辩护人 诉讼代理人毁灭证据 伪造证据 妨 害作证罪 是指在刑事诉讼中 辩护人 诉讼代理人毁灭 伪造证据 帮助当事人毁灭 伪造 证据 威胁 引诱证人违背事实 改变证言或者作伪证的行为 本题中 辩护人甲指使证人乙 作伪证以帮助其委托人逃避刑事追究的行为 构成辩护人妨害作证罪 因此 D 选项错误 17 答案 B 解析 关于 AB 选项 合同诈骗罪 是指以非法占有为目的 在签订 履行合同过程中 骗取对方当事人财物 数额较大的行为 贷款诈骗罪 是指以非法占有为目的 编造引进资金 项目等虚假理由 使用虚假的经济合同 使用虚假的证明文件 使用虚假的产权证明作担保 超出抵押物价值重复担保或者以其他方法 诈骗银行或者其他金融机构的贷款 数额较大的行 为 骗取贷款罪 是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款 给银行或者其他金融机构 造成重大损失或者有其他严重情节的行为 骗取贷款罪与贷款诈骗罪的主要区别在于 是否以 非法占有为目的 不以非法占有为目的 定骗取贷款罪 本题中 甲的行为符合骗取贷款罪的 构成要件 因此 A 选项错误 B 选项正确 关于 C 选项 根据 关于审理单位犯罪案件具体 应用法律有关问题的解释 的规定 只有具有法人资格的私营企业才是刑法中的单位 也就是 说 不具法人资格的私营企业不能成立单位犯罪 只能以自然人犯罪论处 因此 C 选项错误 关于 D 选项 单位不能构成贷款诈骗罪 因此 D 选项错误 18 答案 C 解析 非法拘禁罪 是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行 为 刑讯逼供罪与非法拘禁罪的区别主要在于 1 犯罪对象不同 刑讯逼供罪侵害的对象只 能是犯罪嫌疑人与被告人 非法拘禁罪侵害的对象可以是任何公民 2 犯罪主体不同 刑讯 逼供罪只能由司法工作人员构成 非法拘禁罪可以由任何公民构成 3 主观目的不同 刑讯 逼供罪是以逼取口供为目的 非法拘禁罪则不要求以逼取口供为目的 4 行为方式不同 刑 讯逼供罪是使用肉刑或者变相肉刑逼取口供 非法拘禁罪则是以非法拘禁或其他方法剥夺他人 人身自由 根据 刑法 第 247 条的规定 司法工作人员对犯罪嫌疑人 被告人实行刑讯逼 供或者使用暴力逼取证人证言的 处 3 年以下有期徒刑或者拘役 致人伤残 死亡的 依照本 法第 234 条 故意伤害罪 第 232 条 故意杀人罪 的规定定罪从重处罚 因此 ABD 选 项错误 C 选项正确 19 答案 D 解析 关于 A 选项 洗钱罪 是指明知是毒品犯罪 黑社会性质的组织犯罪 贪污贿赂犯 罪 恐怖活动犯罪 走私犯罪 破坏金融管理秩序犯罪 金融诈骗犯罪的违法所得及其收益 为掩饰 隐瞒其来源和性质 通过存入金融机构 投资或者上市流通等手段使非法所得收入合 法化的行为 在主观方面 洗钱罪是一种故意犯罪 即明知是毒品犯罪 黑社会性质的组织犯 罪 恐怖活动犯罪 走私犯罪 贪污贿赂犯罪 破坏金融管理秩序犯罪 金融诈骗犯罪的所得 及其收益而仍然为其掩饰 隐瞒违法所得及其收益的性质和来源 没有洗钱的故意 不能构成 洗钱罪 所以甲的行为不成立洗钱罪 因此 A 选项错误 关于 B 选项 除法律明文规定的上 述犯罪所得及其收益之外 其他犯罪所得及其收益都不能成为洗钱罪的对象 虽然行为人代为 清洗的是上述七种上游犯罪的犯罪所得及其收益 但如果行为人与上游犯罪人在实施上游犯罪 之前即约定由行为人代为将上游犯罪所得及其收益清洗的 行为人与之成立上游犯罪的共犯 而不成立洗钱罪 本题中 乙成立贩卖毒品罪的共犯 而不成立洗钱罪 因此 B 选项错误 关于 C 选项 洗钱罪明确规定其对象是毒品犯罪 黑社会性质的组织犯罪 恐怖活动犯罪 走 私犯罪 贪污贿赂犯罪 破坏金融管理秩序犯罪 金融诈骗犯罪的所得及其收益 除法律明文 规定的上述犯罪所得及其收益之外 其他犯罪所得及其收益都不能成为洗钱罪的对象 可见 为除此之外的犯罪所得及其收益进行清洗的行为不能成立洗钱罪 因此 C 选项错误 关于 D 选项 本题中 丁明知是其受贿所得 仍在收受一笔好处费后为其汇往境外 其成立洗钱罪 因此 D 选项正确 20 答案 C 解析 关于 A 选项 受贿罪 是指国家工作人员利用职务上的便利 索取他人财物 或者 非法收受他人财物 为他人谋取利益的行为 受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区别在于主体 不同 受贿罪的主体为国家工作人员 而非国家工作人员受贿罪的主体为公司 企业或者其他 单位的工作人员 本题中 私营医院属于非国家工作人员受贿罪主体中的 其他单位 杜某 作为私营医院副院长为他人谋取利益 非法收受他人财物 数额较大的行为 构成非国家工作 人员受贿罪 因此 A 选项错误 关于 BC 选项 根据 中华人民共和国刑法修正案 六 第 7 条的规定 将刑法第 163 条修改为 公司 企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利 索取他人财物或者非法收受他人财物 为他人谋取利益 数额较大的 处 5 年以下有期徒刑或 者拘役 数额巨大的 处 5 年以上有期徒刑 可以并处没收财产 私营医院属于 其他单位 杜某作为私营医院副院长为他人谋取利益 非法收受他人财物 数额较大的行为 构成非国家 工作人员受贿罪 刑法第 163 条规定的公司 企业人员受贿罪罪名取消 因此 B 选项错误 C 选项正确 关于 D 选项 贪污罪 是指国家工作人员和受国家机关 国有公司 企业 事业 单位 人民团体委托管理 经营国有财产的人员 利用职务上的便利 侵吞 窃取 骗取或者 以其他手段非法占有公共财物的行为 因此 D 选项错误 21 答案 D 解析 根据 刑诉解释 第 10 条的规定 在国际列车上的犯罪 按照我国与相关国家签 订的有关管辖协定确定管辖 没有协定的 由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或 者目的地的铁路运输法院管辖 故 D 选项正确 ABC 选项错误 22 答案 C 解析 公安机关办理刑事案件程序规定 第 173 条规定 公安机关对于不需要拘留 逮 捕的犯罪嫌疑人 经县级以上公安机关负责人批准 可以传唤到犯罪嫌疑人所在市 县内的指 定地点或者到他的住处进行讯问 故 C 选项正确 ABD 选项错误 23 答案 C 解析 A 选项中反映的是私自会见证人 在取保候审期间 私自会见他人是没有限制的 只有在监视居住期间才有 未经执行机关批准不能会见他人 特殊说明 不包括律师 的限制 故 A 选项错误 B 选项根据 四机关取保候审规定 第 12 条的规定 被取保候审人没有违反 刑事诉讼法第 56 条的规定 但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的 执行机 关应当暂扣其交纳的保证金 待人民法院判决生效后 决定是否没收保证金 对故意重新犯罪 的 应当没收保证金 对过失重新犯罪或者不构成犯罪的 应当退还保证金 甲的行为构成 交通肇事罪 属于逃逸致被害人死亡的法定加重情节 但仍是过失犯罪 故不能没收甲已交的 保证金 C 选项根据 四机关取保候审规定 的上述第 12 条 故意犯罪中应当包含犯罪中止 犯罪中止也是故意犯罪 即使是未造成损害而应当免除处罚 也应当没收甲已交的保证金 此 项符合题意 D 选项犯抢劫罪时已满十四周岁 但在取保候审期间的嫖宿幼女行为是在不满十 六周岁时实施的 故不构成犯罪 不能没收甲已交的保证金 发现甲 1998 年 8 月 3 日协助丙 制造毒品后贩卖应当负刑事责任 构成贩卖毒品罪 但是此罪不属于在取保候审期间犯罪 因 此 绝对不能没收已交的保证金 故本题正确答案为 C 24 答案 D 解析 刑诉解释 第 194 条规定 被告人实施的两个以上的犯罪行为 分别属于公诉案 件和自诉案件的 人民法院可以在审理公诉案件时 对自诉案件一并审理 可见 是 可以 而非 应当 且无须经人民检察院同意 故 ABC 选项错误 本题正确答案为 D 25 答案 C 解析 关于简易程序适用的案件范围 根据 关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见 第 2 条的规定 具有下列情形之一的公诉案件 不适用简易程序审理 一 比较复杂的共同 犯罪案件 二 被告人 辩护人作无罪辩护的 三 被告人系盲 聋 哑人的 四 其他 不宜适用简易程序审理的情形 关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见 第 1 条规定 对于同时具有下列情形的公诉案件 可以适用简易程序审理 一 事实清楚 证据充分 二 被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议 三 依法可能判处三年以下有期 徒刑 拘役 管制或者单处罚金 刑事诉讼法 第 174 条规定 人民法院对于下列案件 可以适用简易程序 由审判员一人独任审判 一 对依法可能判处三年以下有期徒刑 拘役 管制 单处罚金的公诉案件 事实清楚 证据充分 人民检察院建议或者同意适用简易程序的 二 告诉才处理的案件 三 被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件 本题 A 选项中四人共同进行商业诈骗 经过两次补充侦查才查清他们所犯的罪行 属于比较复 杂的共同犯罪案件 不能适用简易程序审理 B 选项杀人碎尸案不属于可能判处三年以下有期 徒刑 拘役 管制 单处罚金的公诉案件 不能适用简易程序审理 D 选项属于危害国家安全 的重大犯罪 也不能适用简易程序审理 只有 C 选项属于 刑事诉讼法 第 174 条和上述 意 见 第 1 条规定的可以适用简易程序审理情形 故本题正确答案为 C 26 答案 A 解析 根据 刑事诉讼法 的规定 立案具有以下特点 1 立案是法律赋予公安机关 人民检察院 人民法院特有的权力和职责 其他任何机关和个人都无立案权 2 立案是我国 刑事诉讼一个独立的 必经的诉讼阶段 是刑事诉讼活动开始是标志 A 选项是立案的第一个 特征的表述 表述正确 本题当选 B 选项认为立案是侦查程序的一个环节 并认为其不是独 立的诉讼阶段 这和学界对我国法律的解读是相违背的 立案是我国刑事诉讼必经的 独立的 诉讼阶段 所以 B 选项错误 本题不选 C 选项认为因为有些案件可以在没有立案的情形下采 取一些侦查措施 所以认为立案非刑事诉讼的必经阶段 这种表述是错误的 因为根据我国刑 事诉讼法的规定 立案是刑事诉讼程序的启动程序 是有效规制侦查权 保障人权的关键性诉 讼程序 立案前的个别侦查行为 是在紧急情形下的特殊例外情形 如果启动诉讼程序 仍然 必须先启动立案程序 所以 C 选项错误 本题不选 D 选项认为立案是世界上多数国家刑事诉 讼的必经程序 这种表述是错误的 立案程序只是我国等少数国家诉讼程序的特色 并不是多 数国家的必经诉讼程序 这与各个国家的诉讼模式等原因有关 我国立案具有启动侦查权 保 障人权的重要功能 而在司法控权模式下的诉讼程序 侦查权的行使会受到司法权的有效制约 一般不需要立案程序来保障人权 限制侦查权的滥用 所以 D 选项是错误表述 本题不选 本 题正确答案为 A 27 答案 D 解析 根据 刑事诉讼法 第 20 条的规定 中院管辖的应为外国人犯罪的案件 而非 涉 及 外国人的刑事案件 A 选项错误 刑诉解释 第 4 条规定 人民检察院认为可能判处无 期徒刑 死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件 中级人民法院受理后 认为不需要 判处无期徒刑以上刑罚的 可以依法审理 不再交基层人民法院审理 B 选项错误 根据 刑 诉解释 第 16 条第 1 款规定 基层人民法院对于认为案情重大 复杂或者可能判处无期徒刑 死刑的第一审刑事案件 请求移送中级人民法院审判 应当经合议庭报请院长决定后 在案件 审理期限届满十五日以前书面请求移送 可见 应为期限届满 15 日之前书面请求移送 C 选 项错误 根据 刑诉解释 第 5 条规定 一人犯数罪 共同犯罪和其他需要并案审理的案件 只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的 全案由上级人民法院管辖 D 选项正确 28 答案 D 解析 刑诉解释 第 287 条规定 共同犯罪案件 部分被告人被判处死刑的 最高人民 法院或高级人民法院复核时 应当对全案进行审查 但不影响对其他被告人已经发生法律效力 的判决 裁定的执行 发现对其他被告人已经发生法律效力的判决 裁定确有错误时 可以指 令原审人民法院再审 故 D 选项正确 ABC 选项错误 29 答案 D 解析 刑事诉讼法 第 54 条规定 保证人必须符合下列条件 一 与本案无牵连 二 有能力履行保证义务 三 享有政治权利 人身自由未受到限制 四 有固定的住处和收入 A 选项是本案的主犯 B 选项被剥夺了政治权利 C 选项无固定住处 都不适合做保证人 只有 D 选项符合保证人的条件 故本题正确答案为 D 30 答案 D 解析 根据 刑诉解释 第 4 条的规定 人民检察院认为可能判处无期徒刑 死刑而向 中级人民法院提起公诉的普通刑事案件 中级人民法院审理后 认为不需要判处无期徒刑以上 刑罚的 可以依法审理 不再交基层人民法院审理 因此 即使移交到基层人民法院审理并 不违法 故 A 选项说法错误 刑事诉讼法 第 152 条第 2 款的规定 十四周岁以上不满十六 周岁未成年人犯罪的案件 一律不公开理 十六周岁以上不满十八周岁未成年人犯罪案件 一 般也不公开审理 甲犯罪时 15 岁 但在开庭时已满十六周岁 故基层法院公开审理此案程 序正确 B 选项说法错误 辩护人在刑事诉讼中有独立的诉讼地位 因此 辩护人和犯罪嫌疑 人或被告人的辩护意见有冲突是可以的 故 C 选项说法错误 根据 刑诉解释 第 176 条第 9 项的规定 被告人死亡的 应当裁定终止审理 对于根据已查明的案件事实和认定的证据材 料 能够确认被告人无罪的 应当判决宣告被告人无罪 根据此条如果要宣判已死亡的被告 人无罪的情况必须有无罪的案件事实和认定证据的材料并能够确认无罪 但 有罪的证据不充 分 和 据已查明的案件事实及认定证据的材料能确认其无罪的 具有本质区别 故对甲应当 裁定终止审理 D 选项说法正确 31 答案 D 解析 刑事诉讼法 第 203 条规定 当事人及其法定代理人 近亲属 对已经发生法律 效力的判决 裁定 可以向人民法院或者人民检察院提出申诉 但是不能停止判决 裁定的执 行 最高院 关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定 第 11 条规定 人民法院决定再 审或者受理抗诉书后 原审被告人 原审上诉人 正在服刑的 人民法院依据再审决定书或者 抗诉书及提押票等文书办理提押 原审被告人 原审上诉人 在押 再审可能改判宣告无罪的 人民法院裁定中止执行原裁决后 可以取保候审 可见 申诉不能引起执行停止 但人 民法院可根据具体情况裁定中止执行 故 D 选项正确 ABC 选项错误 32 答案 A 解析 依照刑事诉讼理论 可依据一定的标准将刑事诉讼证据加以分类 根据是否涉及案 件的主要事实 能够说明是否发生犯罪及由谁实施 证据可分为直接证据和间接证据 B C D 选项中的证据都属于直接证据 只有 A 选项中的证据不能证明犯罪行为由谁实施 不能够单 独直接证明案件主要事实 属于间接证据 可见 A 选项正确 33 答案 C 解析 刑诉解释 第 90 条规定 在侦查 预审 审查起诉阶段 有权提起附带民事诉 讼的人向公安机关 人民检察院提出赔偿要求 已经公安机关 人民检察院记录在案的 刑事 案件起诉后 人民法院应当按附带民事诉讼案件受理 经公安机关 人民检察院调解 当事人 双方达成协议并已给付 被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的 人民法院也可以受理 可见 C 选项正确 ABD 选项错误 34 答案 C 解析 刑诉解释 第 49 条规定 律师担任诉讼代理人 可以查阅 摘抄 复制与本案 有关的材料 了解案情 其他诉讼代理人经人民法院准许 也可以查阅 摘抄 复制本案有关 材料 了解案情 需要收集 调取与本案有关的材料的 可以参照本解释第四十四条 第四十 五条的规定执行 可见 律师代理人查阅 摘抄 复制与本案有关的材料无须经人民法院批 准 A 选项表述正确不选 刑诉解释 第 45 条的规定 辩护律师直接申请人民法院收集 调取证据 人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集 调取 并确有必要的 应当同意 人民法院根据辩护律师的申请收集 调取证据时 申请人可以在场 人民法院根据辩护律师的申请收集 调取的证据 应当及时复制移送申请人 由于诉讼代理 人参照本规定 可见 是 可以 在场 而非 应当 在场 C 选项表述错误应选 BD 选项表 述正确不选 35 答案 D 解析 全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定 第 1 条规定 人 民陪审员依照本决定产生 依法参加人民法院的审判活动 除不得担任审判长外 同法官有同 等权利 A 选项错误 第 9 条规定 人民陪审员的任期为五年 B 选项错误 第 11 条第 2 款规定 合议庭评议案件时 实行少数服从多数的原则 人民陪审员同合议庭其他组成人员 意见分歧的 应当将其意见写入笔录 必要时 人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决 定是否提交审判委员会讨论决定 C 选项错误 D 选项正确 36 答案 C 解析 刑事诉讼法 第 130 条规定 在侦查过程中 发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责 任的 应当撤销案件 犯罪嫌疑人已被逮捕的 应当立即释放 发给释放证明 并且通知原批 准逮捕的人民检察院 可见 对于犯罪嫌疑人的释放情况 应当通知原批捕的人民检察院 故 C 选项正确 ABD 选项错误 37 答案 C 解析 撤销案件发生于立案之后 终止审理是在进入一审阶段后 侦查终结也是在立案侦 查阶段才可能发生 根据 刑事诉讼法 第 86 条的规定 人民法院 人民检察院或者公安机 关对于报案 控告 举报和自首的材料 应当按照管辖范围 迅速进行审查 认为没有犯罪事 实 或者犯罪事实显著轻微 不需要追究刑事责任的时候 不予立案 并且将不立案的原因通 知控告人 本题的情况属于没有犯罪事实 应不立案 C 选项正确 ABD 选项错误 38 答案 D 解析 刑事司法协助的主体 是指请求提供刑事司法协助和接受请求提供刑事司法协助的 司法机关 它包括请求国的司法机关和接受请求国的司法机关 在主张刑事司法协助狭义说的 国家 刑事司法协助的主体一般仅指法院 在主张刑事司法协助广义说的国家 刑事司法协助 的主体 除了法院外 还有检察机关 警察机关 我国主张刑事司法协助广义说 因此 我国 的公安机关 检察机关和人民法院 都是刑事司法协助的主体 ABC 选项不当选 故本题正确 答案为 D 39 答案 A 解析 行政行为以其适用与效力作用的对象的范围为标准 可分为内部行政行为和外部行 政行为 内部行政行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生 法律效力的行政行为 外部行政行为是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公 民 法人或其他组织所作出的行政行为 根据这样的分类标准和含义 A 项是内部行政行为 B 项是民事行为 C 项是教育局作为外部行政行为的相对人的行为 D 项是外部行政行为 40 答案 B 解析 根据 税收征收管理法 第 88 条规定 当事人与税务机关在纳税上发生争议的 必须先缴纳税款后才能申请复议 不可直接提起行政诉讼 必须先提起行政复议 对复议决定 不服的 可以提起行政诉讼 如当事人是对税务机关作出的处罚决定 强制措施或税收保全措 施不服 则可以选择复议或直接起诉 本题中 行政机关并未实际作出行政处罚决定 因此某 国企与国税局之间的争议时单纯的纳税争议 属于复议前置的情形 另外 行政复议法 第 12 条第 2 款规定 对国税等实行垂直管理的行政机关的具体行政行为不服的 只能向其上一 级主管部门申请行政复议 本题中行政主体是某区国税局 属于垂直管理机关 因此某国企只 能向区国税局的上一级主管部门提起行政复议 因此本题的正确答案为 B 41 答案 A 解析 公民 法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益 可以提起行政复议 A 项中自来水公司针对被供水用户所做的规定和行为引发的争议属于民事争议 不可提起行政 复议 故不选 B 项省会市政府的决定针对该市的特定居民和特定事项 不具有普遍约束力和 反复适用性 因此属于具体行政行为 依据 行政复议法 第 6 条规定 申请行政机关依法发 放抚恤金 社会保险金或者最低生活保障费 行政机关没有依法发放的 认为行政机关违法集 资的 以及认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 均可以提起行政复议 因此 C D 正确 故本题的正确答案为 A 42 答案 BCD 解析 行政复议有两种情形 一是根据 行政复议法 第 30 条第 1 款的规定 公民 法 人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地 矿藏 水流 森林 山岭 草原 荒地 滩涂 海域等自然资源的所有权或者使用权的 应当先申请行政复议 对 行政复议决定不服的 可以依法向人民法院提起行政诉讼 但是 应当注意 最高人民法院 关于适用 行政复议法 第三十条第一款有关问题的批复 规定 对涉及自然资源所有权或者使 用权的行政处罚 行政强制措施等其他具体行政行为提起诉讼的 不适用复议前置的规定 二 是纳税争议 即根据 税收征收管理法 第 88 条的规定 纳税人 扣缴义务人 纳税担保人 同税务机关在纳税上发生争议时 必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金 或 者提供相应的担保 然后可以依法申请行政复议 对行政复议决定不服的 可以依法向人 民法院起诉 但是 当事人对税务机关的处罚决定 强制执行措施或者税收保全措施不服的 可以依法申请行政复议 也可以依法向人民法院起诉 因此 A 项不当选 B C 项当选 治 安管理处罚法 第 102 条 被处罚人对治安处罚决定不服的 可以依法申请行政复议或者提起 行政诉讼 因此 D 项当选 43 答案 A 解析 根据 行政诉讼法 第 5 条的规定 法院审理行政案件 仅对具体行政行为是否合 法进行审查 无权审查地方性法规的合宪性和合法性 因此 A 项错误 由于法律的位阶和效力 高于地方性法规 因此法官在审理案件中发现地方性法规和法律相抵触时 适用法律进行审判 是正确的 B 选项正确 C D 项的做法符合 立法法 第 90 条的规定 即 国务院 中央军 事委员会 最高人民法院 最高人民检察院和各省 自治区 直辖市的人民代表大会常务委员 会认为行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的 可以向全国人 民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求 由常务委员会工作机构分送有关的专门委员 会进行审查 提出意见 前款规定以外的其他国家机关和社会团体 企业事业组织以及公民认 为行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的 可以向全国人民代 表大会常务委员会书面提出进行审查的建议 由常务委员会工作机构进行研究 必要时 送有 关的专门委员会进行审查 提出意见 因此本题正确答案为 A 44 答案 D 解析 无效的具体行政行为是指一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷 这种违法达 到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度 主要包括 1 要求从事将 构成犯罪的违法行为 2 明显缺乏法律依据的 3 明显缺乏事实根据的 或者要求从事客 观上不可能实施的行为 具体行政行为无效 会产生实体法和程序法上的后果 在实体法上 无效的具体行政行为它自发布之时就没有任何法律约束力 因此当事人不受它的拘束 其他国 家机关和其他社会成员也可以不尊重它 当事人不履行它所规定的义务 不承担法律责任 在 程序法上 该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民 法人或者组织 可以在任何时候 主张该具体行政行为无效 有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效 因为无效行 政行为不具有确定力 A 项 根据 行政诉讼法 第 11 条第 1 款和第 12 条的规定 行政处罚 属于行政诉讼的受案范围 终局行政行为只能由 法律 规定 因此某市公安局的行为明显缺 乏法律依据 属于无效的第二种情形 B 项 行政处罚法 第 16 条规定 限制人身自由的行 政处罚权只能由公安机关行使 因此某县卫生防疫站的行为也明显缺乏法律依据 亦属于无效 的第二种情形 C 项 某县工商局的行为属于要求从事客观上不可能实施的行为 属于无效的 第三种情形 D 项 某乡人民政府的行为合法有效 因此本题正确答案为 D 45 答案 C 解析 行政诉讼法解释 第 51 条规定 在诉讼过程中 有下列情形之一的 中止诉讼 六 案件的审判须以相关民事 刑事或者其他行政案件的审理结果为依据而相关案件尚未审 结的 本题中 法院在诉讼期间鉴定郭某为轻伤 说明魏某的殴打行为已经触犯了刑事法 律 因此魏某诉公安机关的行政处罚行为的行政案件即需要中止 等待刑事案件处理的结果 此类情况适用的条件是 1 两个案件之间必须有关联 两个案件之间如果没有关联 也无需 中止行政诉讼 2 行政案件的审理要以另一案的处理结果为依据 如果有关联 但并不以其 处理结果为依据 也无需中止行政诉讼 同时 行政诉讼法 第 56 条规定 人民法院在审 理行政案件中 认为行政机关的主管人员 直接责任人员违反政纪的 应当将有关材料移送该 行政机关或者其上一级行政机关或者监察 人事机关 认为有犯罪行为的 应当将有关材料移 送公安 检察机关 接受移送的有关机关 应依法履行追究 查处的职责 这种移送不同于 移送管辖 而是主管事项的移送 被移送的案件主要包括刑事案件 内部行政案件及应当由其 他部门处理的行政违法案件等 可以推知 本题中法院应将有关材料移交刑事侦查机关 综合 上述 只有 C 项符合法律规定 是本题的正确答案 46 答案 B 解析 行政诉讼法解释 第 50 条第 3 4 款规定 被告改变原具体行政行为 原告不撤 诉 人民法院经审查认为原具体行政行为违法的 应当作出确认其违法的判决 认为原具体行 政行为合法的 应当判决驳回原告的诉讼请求 原告起诉被告不作为 在诉讼中被告作出具体 行政行为 原告不撤诉的 参照上述规定处理 本题中 被告的不作为违法 因此 B 项为正 确答案 47 答案 C 解析 根据最高人民法院 关于审理行政许可案件若干问题的规定 第 5 条 行政机关依 据行政许可法第 26 条第 2 款规定统一办理行政许可的 当事人对行政许可行为不服提起诉讼 以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告 在本案 对该开发公司具有 实质不 利影响 的行为的是市规划局的不予许可意见 故本题的被告是市规划局 故 ABD 选项错误 C 选项正确 48 答案 C 解析 行政诉讼法解释 第 65 条第 2 款规定 诉讼当事人中的一部分人提出上诉 没 有提出上诉的对方当事人为被上诉人 其他当事人依原审诉讼地位列明 本题中 原审原告 为甲乙丙 丙提出上诉 而甲 乙未提出 因此应依原审诉讼地位列明 故本题的正确答案为 C 49 答案 A 解析 依据 行政诉讼法 第 38 条规定 公民 法人或者其他组织向行政机关申请复议 的 复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定 法律 法规另有规定的除外 申请 人不服复议决定的 可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼 复议机关逾 期不作决定的 申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼 法律另有规定的 除外 本题中 复议机关教育部于 2005 年 7 月 28 日收到申请人的复议申请 应当在从 7 月 28 日起的两个月内 即从 7 月 28 日至 9 月 28 日 作出决定 但复议机关逾期未作出复议决 定 申请人可以在复议期满之日 2005 年 9 月 28 日 起 十五日内 即从 9 月 28 日至 10 月 12 日 向法院起诉 因此 本题选 A 50 答案 A 解析 国家赔偿法 第 7 条第 2 款规定 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公 民 法人和其他组织的合法权益造成损害的 共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机 关 赔偿义务机关之间承担的是连带责任 受害人可向任一机关请求国家赔偿 选项 A 正确 国家赔偿法 第 7 条第 4 款规定 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权 力时侵犯公民 法人和其他组织的合法权益造成损害的 委托的行政机关为赔偿义务机关 因此 在选项 B 中 赔偿义务机关应为甲 国家赔偿法 第 8 条规定 经复议机关复议的 最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关 但复议机关的复议决定加重损害的 复议机关 对加重的部分履行赔偿义务 选项 C 中复议机关并没有加重损害 故赔偿义务机关应为乙 而选项 D 中复议机关加重了甲的损害 故赔偿义务机关应为丙和丁 双方各自承担 100 元的赔 偿责任 选项 C D 错误 二 多项选择题 每题所给选项中有两个或两个以上正确答案 少答或多答均不得分 本部 分 51 90 题 每题 2 分 共 80 分 51 答案 ABD 解析 A 选项的说法正确 根据最高人民法院 关于审理贪污 职务侵占案件如果认定共 同犯罪的几个问