设计合同变更要招标吗

1 / 10 设计合同变更要招标吗 浅谈工程招标与合同变更 摘要：本文分析了建设方在进行细节设计过程中改变投标阶段的技术建议书内容，视为设计变更；建设方的细节设计及技术规格经审查认可后，所作的改变则当作为合同变更处理，两者作业流程大致相同，但权责层级不同。本文建议履行工程合同，只要发现实际执行情形与合同规定不吻合时，就依程序办理合同变更或设计变更，完成必要的变更程序。 关键词：工程；招标；合同；变更；程序 中图分类号： 文献标识码： a 文章编号： 一、工程招标作业 程序规划 工程计划筹划阶段 关于工程计划的筹划，包括如下内容：由业主提出初步构想与需求；初选可能的工址；初步勘探及调查工址现况；调查及分析工程需求；筛选可能的工址。就初步选出的工址，进行如下工作：相关资料收集、整理及分析；自然、人文、地理、社经、环境等调查及分析；测量、地形、地质、水文、气象、材料等调查、试验或勘测；计划内容的拟定；筛选具有潜力的工址。 规划与可行性研究 规划阶段工作重点包括如下内容：计划概要的初步2 / 10 拟定；计划需求的调查；计划相关资料的分析、整理 及评估；方案的拟定及比较研究；就初选方案，进行初步综合规划。 由于重大设计变更能否重新招标 问题：某工程按照国家法规要求邀请招标 ,开标 评标及合同谈判符合要求 ,在最后快要签定合同时 ,因为设计发生重大变更 ,既增加招标工程量的 25%,现在业主要求重新招标 ,请问 ,因为设计而重新招标的根据是什么 ? 我查了下 ,有下列情形之一的，招标人应当依法重新招标： 资格预审合格的潜在投标人不足 3 个的； 在投标截止时间前提交投标文件的投标人少于 3 个的； 所有投 标均被废标处理或被否决的； 评标委员会界定为不合格标或废标后，因有效投标不足 3 个使得投标明显缺乏竞 争，评标委员会决定否决全部投标的； 同意延长投标有效期的投标人少于 3 个的。 答问：你说的完全对，依法重新招标的条件，没有重大设计变更而必须重新招标的规定。设计有重大变更也无需重新招标。在合同实施过程中完全可以通过变更的方式解决。特别是已经发出中标通知书后，又快签订合同了，在这样的情况下，业主要求重新招标是违反招标投标法第四3 / 10 十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法 律约束力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”所以正确的作法是，按原招标程序进行，与选定的中标人商定，对其设计的变更，进行合同价格的调整，按调整后的价格签订合同协议书，如果谈不成，先按原中标价签订合同协议书，待合同实施时再按变更的方法解决。如仍不能取得一致，可以通过解决争议的途径解决。 这个情况肯定不符合重新招标的条件。 正如你上面说的那样，重新招标的条件必须满足以上条件，而设计变化，增加了工程量，这应该按照法律及招标文件的规定 进行按投标单价进行调整总价，如果工程量清单中有适用的单价，就使用清单中的单价；如果没有适用的单价，但有相类似的单价，可以调整后使用；如果没有相类似的单价，由施工单位提出一个单价，报监理工程师审核，并经建设单位批准，使用此单价。 由于工程量增加幅度较大，应该按照工程招标文件规定，对单价进行调整，一般规定工程量增加 10%，单价不予调整，超过 10%，超过部分单价下调 10%。 同时还应该说明，增加的工程量可能要计算措施费、管理费、规费、利润、税金等，这一般在招标文件中都有说明。 4 / 10 签订中标合同后，不应一概禁止双方签订背离合同实性内容的协议 关于中华人民共和国招标投标法第四十六条的立法建议 中华人民共和国招标投标法对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款： 1、第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”； 2、第五十九：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订 立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”。 根据上述规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。这一规定对于建设工程实践有重要影响：既有良好的规范作用，又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。 将要产生的招投标法实施条例理应对此进行具体明确的规定，但是遗憾的是，招投标法实施条例中对此没有涉及。 5 / 10 现就招投标法实施条例对此应予规定，应如何规定进行简要阐述： 一、现行法律规定的必要性： 发出中标通知书，签署中标合同，就确定了合同的实质性内容。如果在投标人中标后，允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更，这将使公开招标活动徒有其表，失去了它原有的意义。招投标法中的此款规定维 护了合同的严肃性，并保护了市场稳定，同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。 这一规定，能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行 修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或投标人单方利用自身优势，诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为起到震慑作用，因此是非常必要的。 二、现行法律规定存在的弊端： 该条法律规定在保护各方权利义务关系，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则的同时，也存在一些问题： 对合同变更法定事由的阻确： 在市场经济中，有时客观情况变化非常大，一味地6 / 10 禁止双方改变合同的内容是不恰当的，这样会阻碍经济活动的正常进行。在合同的履行过程中，当事人双方往往会遇到以下一些问题： 1、承包人的合理化建议导致合同造价的降低； 2、招标方需要的更改而导致施工设计方案、建筑施工的面积、建设工期及工程价款等方面的变更； 3、当事人因经营状况恶化需要缩减预算； 4、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况，等等。这些都会涉及到中标合同实质性内容的变更，而且而这些变更多数都是合理的，而招投标法对于签署中标合同后签署对实质性内容进 行变更的协议都是禁止的。出现上述的情况如何处理？ 如果严格依照法律的规定，就应该重新组织招标。但是这显然不行，这样一来，不但程序上会出现不必要的重复与繁冗，更会直接影响到工程的进度，变相增加了工程项目的预算，这样有悖于市场经济的发展趋势。 如果通过签订补充协议或签证对中标合同内容进行调整，又违反招投标法强制性规定，更有被视为臭名昭著的“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。何去何从？当事人难以选择。 在中华人民共和国标准施工招标文件关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情 形都做出了相应的规定。如由于承包人的合理化建议、计日工价的变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整；在合同7 / 10 履行过程中，取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；改变合同中任何一项工作的质量或其他特征；改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；为完成工程需要追加的额外工作从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的。 显然，中华人民共和国标准施工招标文件的有关规定与招投标法第四十六条规定之内容也是相冲突的。这更说明了对招投标法上述规定进行具体化、明确化的必要性。 三、立法建议： 针对上述问题，我认为应当在未来的中华人民共和国招投标实施条例中对这一问题做出如下方面的具体规定： 对合同实质性内容做出规定 合同的实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。 根据中华人民共和国合同法第三十条 “承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、 履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，8 / 10 合同法中对于合同的实质性内容做出了相应的规定，然而当事人双方通过招投标活动签 订的合同，具有自身的特殊性。作为一种特殊的合同，在立法时应当在合同法第 30 条的基础之上对招投标合同的实质性内容做出具体的规定。 中华人民共和国招标投标法释义对招投标法第 46 条第一款的“实质性内容”做出了规定，是指投标价格、投标方案等实质性内容。但是由于释义相较于法律规定来讲，缺乏法律的权威性和强制力。所以，我认为应在 招投标法实施条例中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。 对于禁止对合同实质内容进行变更，要进行“量”的细化： 我认为在涉及到合同实质性内容的变更，如工程价款、工程期限、工程质量等变更的时候，不应不论数量多少，一概禁止，应有量的细化。也就是说，当合同实质性内容的变化不超过一定的幅度时，可以允许，以体现效率原则。 对合同实质性内容的正当变更做出具体规定 对于存在变更法定事由，应当在法条中做出细化的规定 ，以便于司法实务操作。合理的变更应包含以下方面： 1、招标文件中，对于合同变更事项已做出明确规定9 / 10 的： 在招标活动中，招标文件中的合同文本往往包含着一些合同的变更条款，并约定了变更规则。如在中华人民共和国标准施工招标文件关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于不可抗力、变更估价、承包人的合理化建议、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依 据中标合同约定进行变更。此种 合同约定在招标活动开始时便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此应当是正当的变更。 2、如果双方未就合同实质性内容变更进行约定的，则下列内容应视为可以正当变更的情形： 不可抗力 自然因素：如地震、洪水、台风等。 社会因素：如政府政策的变更，规划的调整等。 意外事件，一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。 情势变更，当事人有理由因自身情况发生根本性变化而变更 10 / 10 最高人民法院关于适用若干问题的解释，本解释第二十六条规定了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商