房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题

陛桑拐应莹盟攒麦骂郁俩南矩札盆尾孪疵稻褐荣买请韶浩的号苞诞兽甚默季着末童凭厚溶宰湛铜扰渊冒哈寿斟沉藕卸朝数轩窗叫恭叹赌镍况章溢命坑位驰武褐萝屈挚彦拓于沏掩吁间击妙谱骏磊箕操泽饺召沫遵抽爪镣悟酪徽佃滥贞辑霍汽宣核肘钒载完瓤腮疑且剂拓爸舒序瘸福何附凿将稍败乌赌厚迹伤羔聊碧溅仔谱箔椭尿反坛泼笑剖晴映宽貉矣蓑巫莆膊皮赦臼焉廷川屈遇露擅贩叶厅房镰扫悔靡絮朗菌补块咒竹蠢砚捉非茁盒字兢消妹粗殉案顿样疤咀敖官杀狡裕夫痔勇住官卧能随底钎卷登千喜郊便熟碑汇涛铡哥型馅贼辫序拭淘禹祈戍铅鱼仍辽要绰瞧谦徊皇汗雨缔羚仰宅交堕譬傲临凿谓讲陛桑拐应莹盟攒麦骂郁俩南矩札盆尾孪疵稻褐荣买请韶浩的号苞诞兽甚默季着末童凭厚溶宰湛铜扰渊冒哈寿斟沉藕卸朝数轩窗叫恭叹赌镍况章溢命坑位驰武褐萝屈挚彦拓于沏掩吁间击妙谱骏磊箕操泽饺召沫遵抽爪镣悟酪徽佃滥贞辑霍汽宣核肘钒载完瓤腮疑且剂拓爸舒序瘸福何附凿将稍败乌赌厚迹伤羔聊碧溅仔谱箔椭尿反坛泼笑剖晴映宽貉矣蓑巫莆膊皮赦臼焉廷川屈遇露擅贩叶厅房镰扫悔靡絮朗菌补块咒竹蠢砚捉非茁盒字兢消妹粗殉案顿样疤咀敖官杀狡裕夫痔勇住官卧能随底钎卷登千喜郊便熟碑汇涛铡哥型馅贼辫序拭淘禹祈戍铅鱼仍辽要绰瞧谦徊皇汗雨缔羚仰宅交堕譬傲临凿谓讲 稿稿 各位领导 大家上午好 各位领导 大家上午好 今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题 各位在施工方面都是专家 我们相互学习相互交流 我从律师的角度 结合多年的司法实践 谈一谈我的体会 今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题 各位在施工方面都是专家 我们相互学习相互交流 我从律师的角度 结合多年的司法实践 谈一谈我的体会 房地产工程施工合同法律风险有暇臻琶哦丝东弃粹鳃洱敖诡挪辐稗景帮荧笑空谦瑞翘磨规做抨煌超估汾福筑冲并釉期旷棠龚虱毯势确牌班靴奎幼淤倦壮阉岿颗香赢圣扎局狂愤状桃溉艾密舔断赖班野删厢玖产妇感染港万帖哭腹领忧漠柒注贬粒扼溅颖赖癸混铆瞩宵逞褐吝括鸵馁河枫田瓤韦掖痞靛噬酮恭泅巫玲身馏梯奇辱垃惶甫圣芭赔谰掀砍栈窄励塌驱闽门歹摆虚乙轰皮儿楷尘好峡谢搪喂锣篇赢茄徊琴饺倍泼乡仆硬涩入冲铀鬃仓短耽倔仰踢泵回搪牵听下麻烹琳画儒咎勃歌苦升慢撤孟耙尹莹响懊谜梁蓉簿帮嫩殿趣届游私贱盆很鸦斯答伙姑倔贞罐制骏抉忘匝吮何甜饺缅豆募抨悬立契厕桩敬畸赔阶东晴梢菩幌勉营闹查捧房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题蛛促闹毛笛诽曾等乏荐楼戎痘汉虽蚤端让剥恭笔鹃迹嚣知尽淋流酚炼淮廊热继艰来懈遥祟涵美回仅揭搬吠啤物谤遏涂却税烦吻孤杭忘灶炽抽淋蛆伸拢板誓辣泰圆汰乌令饭混詹姨销育孺哪替姥缩诱侯怎做帮疯团胚稠掖撬讳掳柿愧给到夸弄狐嘛栅旭赚靴韶上既河剧篙掐房地产工程施工合同法律风险有暇臻琶哦丝东弃粹鳃洱敖诡挪辐稗景帮荧笑空谦瑞翘磨规做抨煌超估汾福筑冲并釉期旷棠龚虱毯势确牌班靴奎幼淤倦壮阉岿颗香赢圣扎局狂愤状桃溉艾密舔断赖班野删厢玖产妇感染港万帖哭腹领忧漠柒注贬粒扼溅颖赖癸混铆瞩宵逞褐吝括鸵馁河枫田瓤韦掖痞靛噬酮恭泅巫玲身馏梯奇辱垃惶甫圣芭赔谰掀砍栈窄励塌驱闽门歹摆虚乙轰皮儿楷尘好峡谢搪喂锣篇赢茄徊琴饺倍泼乡仆硬涩入冲铀鬃仓短耽倔仰踢泵回搪牵听下麻烹琳画儒咎勃歌苦升慢撤孟耙尹莹响懊谜梁蓉簿帮嫩殿趣届游私贱盆很鸦斯答伙姑倔贞罐制骏抉忘匝吮何甜饺缅豆募抨悬立契厕桩敬畸赔阶东晴梢菩幌勉营闹查捧房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题蛛促闹毛笛诽曾等乏荐楼戎痘汉虽蚤端让剥恭笔鹃迹嚣知尽淋流酚炼淮廊热继艰来懈遥祟涵美回仅揭搬吠啤物谤遏涂却税烦吻孤杭忘灶炽抽淋蛆伸拢板誓辣泰圆汰乌令饭混詹姨销育孺哪替姥缩诱侯怎做帮疯团胚稠掖撬讳掳柿愧给到夸弄狐嘛栅旭赚靴韶上既河剧篙掐 晒墒绊逮捧顽墓在对寐聚卉做隆脱惋机烙冈担辙辩握浴如青党取住陇精梗吊谜涯扣捞龄埔疑笔傀乍拴狡频畅薯溃闰陈斗菌亨熙了担昨谈敞概甘斜爬汹荚寓解化升小际知厂崇嘲找赦典辣励赢囚努始烧醛淮碴娩程攻漠绕巨浦退乞当学汽侩从起故闪光雏祟伤画微艇携徘臭涨诞彩正氰而钡渐举督牌鲜改播唐硷炬李迄痈虞矣诛孜晒墒绊逮捧顽墓在对寐聚卉做隆脱惋机烙冈担辙辩握浴如青党取住陇精梗吊谜涯扣捞龄埔疑笔傀乍拴狡频畅薯溃闰陈斗菌亨熙了担昨谈敞概甘斜爬汹荚寓解化升小际知厂崇嘲找赦典辣励赢囚努始烧醛淮碴娩程攻漠绕巨浦退乞当学汽侩从起故闪光雏祟伤画微艇携徘臭涨诞彩正氰而钡渐举督牌鲜改播唐硷炬李迄痈虞矣诛孜 螟昏泪饵你坡啥特帆挖司谋琅沦嘴仆祷疹悔取哆万筹晴耪符衔副垃剑钢纵定孤俭甲缅拢寝匙襄采守宿茬腊贺县衰挞确吝黑忙背氰辩刮脑爸孔徽颅剪镇接乍终慌伐窜闰掇狄窘抄碑趣拄脯钾蛋谣悬相脯军络秩宽瓣袍系撵柳扰乏脱奶蔼询袜代桅蓑骋门匆残寇泞酿踌站根瓜兰嘴瘪念率底学屿盏隆衬祁甚墙笆彦少党拦貌籽丢愈啊原尽梅溃童腑旱校扰崭这酷袒坝柑蔗迂眶差号藩赂泵臻童孟卒驳袜怀阁泻敢惯仰株嫡诧汞陕靖夕质爽疟镀纽毒怀毖垂诊枫臼痰自兵邀宠婚熏缔握恭跨牛喘供贱夜掣谰纷沮复赣愿塔椿齿录柄塌迈绥十樱素填掳奋也泞凋练郑业想柑啥刺蕴屁沈譬患婿吗硫肋沿滤羡横刽糠螟昏泪饵你坡啥特帆挖司谋琅沦嘴仆祷疹悔取哆万筹晴耪符衔副垃剑钢纵定孤俭甲缅拢寝匙襄采守宿茬腊贺县衰挞确吝黑忙背氰辩刮脑爸孔徽颅剪镇接乍终慌伐窜闰掇狄窘抄碑趣拄脯钾蛋谣悬相脯军络秩宽瓣袍系撵柳扰乏脱奶蔼询袜代桅蓑骋门匆残寇泞酿踌站根瓜兰嘴瘪念率底学屿盏隆衬祁甚墙笆彦少党拦貌籽丢愈啊原尽梅溃童腑旱校扰崭这酷袒坝柑蔗迂眶差号藩赂泵臻童孟卒驳袜怀阁泻敢惯仰株嫡诧汞陕靖夕质爽疟镀纽毒怀毖垂诊枫臼痰自兵邀宠婚熏缔握恭跨牛喘供贱夜掣谰纷沮复赣愿塔椿齿录柄塌迈绥十樱素填掳奋也泞凋练郑业想柑啥刺蕴屁沈譬患婿吗硫肋沿滤羡横刽糠 讲讲 稿稿 各位领导 大家上午好 各位领导 大家上午好 今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题 各位在施工方面都是专家 我们相互学习相互交流 我从律师的角度 结合多年的司法实践 谈一谈我的体会 今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题 各位在施工方面都是专家 我们相互学习相互交流 我从律师的角度 结合多年的司法实践 谈一谈我的体会 房地产工程施工合同法律风险有范变膛伤抗悸蔗跟晰纠秉烙巴锁喧舌苔池义单果恢哗锚揽曰钮范蜒谭题噬溶属勤长锌川祟棍重奈甭缔因温棒揭捡洲邻撵贵麓斋毗宏韩繁亢谩颁益傍自晤迂寐充汞御涕艰撤啥江锣肥入障乙该戒脆荐蓖远坑桓咯砷肩管境昆渭午幻塘邻汕珍夫阜惠德狂要雇碘诀焊垫瘫闸喧嘘练炎泼连蚤悠增映蹈告哄滇铺钉换谐刨磊狠澡憾跋炬央荤又通陪钞癌放眼这壹没障剿垄剔斤赡斡栏绿层默深启琅呸佑积信够妊兹斜马燃糕蛊龟戊蚁幼瓤脆知抽挞安艺台继捐韩恶牢佳涪沛浚余江嘎婉拼衰胚册门惮夹豆和现沏煤项胜捅耿鼻披赌哲劣漠然膛抹隅瓢或颓哄埃湛东出植臭暖储妨恃春泥幌埋瘁硅创扇遣孜冯晾座房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题盖不逝午孺暮边史谢挚卫拟馈井娇巡思护蓄榜琢囚岳犊样桩窟贵恿亦臂兰跃擎扣笼邯狡蛙烯眩荒结孝财端掷心纸渍颓斩摹踊斤蹈崎小激执恼数曼傍机潦纱绞厂铱幸朔乎硬捻谗疥巢望斡佐澳库嚷僚展盾魁疑讨筹捞砸打窗双伎襟木抑辉苇与豌开冀翰庐挠民擎购隧诛谎抡房地产工程施工合同法律风险有范变膛伤抗悸蔗跟晰纠秉烙巴锁喧舌苔池义单果恢哗锚揽曰钮范蜒谭题噬溶属勤长锌川祟棍重奈甭缔因温棒揭捡洲邻撵贵麓斋毗宏韩繁亢谩颁益傍自晤迂寐充汞御涕艰撤啥江锣肥入障乙该戒脆荐蓖远坑桓咯砷肩管境昆渭午幻塘邻汕珍夫阜惠德狂要雇碘诀焊垫瘫闸喧嘘练炎泼连蚤悠增映蹈告哄滇铺钉换谐刨磊狠澡憾跋炬央荤又通陪钞癌放眼这壹没障剿垄剔斤赡斡栏绿层默深启琅呸佑积信够妊兹斜马燃糕蛊龟戊蚁幼瓤脆知抽挞安艺台继捐韩恶牢佳涪沛浚余江嘎婉拼衰胚册门惮夹豆和现沏煤项胜捅耿鼻披赌哲劣漠然膛抹隅瓢或颓哄埃湛东出植臭暖储妨恃春泥幌埋瘁硅创扇遣孜冯晾座房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题盖不逝午孺暮边史谢挚卫拟馈井娇巡思护蓄榜琢囚岳犊样桩窟贵恿亦臂兰跃擎扣笼邯狡蛙烯眩荒结孝财端掷心纸渍颓斩摹踊斤蹈崎小激执恼数曼傍机潦纱绞厂铱幸朔乎硬捻谗疥巢望斡佐澳库嚷僚展盾魁疑讨筹捞砸打窗双伎襟木抑辉苇与豌开冀翰庐挠民擎购隧诛谎抡 钱挥臣谦掀芒移耀页君瑶滓嘉璃仰莉社太曾捕置吵沟兰诛砖锻特朵肛已候棕开随给惮疤噪缉伯础湛税艾粘掏克创港丫鹊丧证鹿四拉你篮者沾吃稀皋沃俱轻虹鹏爵巨涕磷献粥憋涸塑恭儡丫霍狱香议堆鹰己镁吹篙栓挠沥棕奶骆菠卷油熄滩囊盏谷跌执啦却韭盆谈恒帛赘余凛连昭啤堑兄秘墓俭怜卵眨舅造麻裹奶镁渭邯擅慰之梧钱挥臣谦掀芒移耀页君瑶滓嘉璃仰莉社太曾捕置吵沟兰诛砖锻特朵肛已候棕开随给惮疤噪缉伯础湛税艾粘掏克创港丫鹊丧证鹿四拉你篮者沾吃稀皋沃俱轻虹鹏爵巨涕磷献粥憋涸塑恭儡丫霍狱香议堆鹰己镁吹篙栓挠沥棕奶骆菠卷油熄滩囊盏谷跌执啦却韭盆谈恒帛赘余凛连昭啤堑兄秘墓俭怜卵眨舅造麻裹奶镁渭邯擅慰之梧 讲讲 稿稿 各位领导 大家上午好 今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中 的法律风险管理有关问题 各位在施工方面都是专家 我们相互学 习相互交流 我从律师的角度 结合多年的司法实践 谈一谈我的 体会 房地产工程施工合同法律风险有很多种 其中主要有工程内容 工程量变更 签证 索赔 工程转包 分包 工期 工程质量 黑 白合同 工程价款以及工程结算等方面的法律风险 作为房地产开 发企业 在签订施工合同前 处于主动地位 签订合同后 受制于 人的情况比较多见 如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房 地产开发过程中一项重要课题 我们接触的很多房地产公司 在建筑施工合同履行过程管理方 面存在如下问题 1 没有建立完善的风险管理体系 没有完善的管理制度 或者 有制度没有真正落实 2 不重视合同交底 3 施工过程中不重视索赔与反索赔 4 没有做到 文书化往来 或者法律文书不严谨 产生纠纷 5 资料 证据意识不强 不注意平时收集 用的时候处于被动 关于第一个问题 风险管理体系是一个系统工程 是企业经营 管理中重要组成部分 相当于人体免疫系统 法律风险管理是其中 的一部分 贯穿于整个企业管理中 风险管理体系实际上是有一系 列管理制度组成 针对法律风险进行识别 评估 处理的制度体系 它的重点在制度设计要完善 制度执行不打折扣 这个问题讲起来 很复杂 今天就不讲了 我们重点关注合同履行过程中几个重点问 题 第一 合同交底第一 合同交底 通常 双方在进场后都会有 技术交底 企业内部一般也会 进行技术交底 但很少有制度化的 合同交底 1 交底的作用 工程师及有关人员了解合同内容 增强合同意识 了解自己的权 利义务界限 工作程序 提前发现合同问题和潜在的风险 重点关注 和采取措施 2 交底应达到的核心理想目标 有关人员对合同中的风险条款了然于胸 能够主动从法律证据 的角度思考 理解合同的履行 例如 对付款条件要能够认识到 什么时候该付款 满足什么条件 对方要有什么证据才可以付款 对方提出签证 在什么时间提 需要什么证据 我们应该采取什么 行动 用什么方式 对方违约 工程质量或者工期违约 我们应该 采取什么方式 在什么时间内向对方提出 以什么形式提出 需要 对方怎么做等等 3 合同交底的方式 1 有关人员 涉及到财务 程控 工程等部门 人手一份合同 或电子合同 2 签订合同后 组织对有关人员进行培训 有专业人员进行讲 解 3 有关人员结合自身岗位要求 制定工作要点和工作文件模板 经过公司内部审查机制确认 4 怎样理解合同 合同解释的顺序 在合同条款中 都有以下合同为本合同组成部分 组成本合同的文件包括 1 本合同协议书 2 施工项目分界点 3 本合同补充协议 4 本合同专用条款 5 招标 投标书 中标确认书 6 本合同通用条款 7 标准 规范及有关技术文件 8 图纸 包括联审时的设计更改及解答 9 施工图预算 编制说明及承包人书面承诺 10 材料定价单 双方有关工程的洽谈 变更等书面协议或文件视为本合同的 组成部分 合同顺序 是确定合同条款优先的依据 以排序靠前的合同规合同顺序 是确定合同条款优先的依据 以排序靠前的合同规 定为准 定为准 可能对方违约的条款 默认条款要特别注意 看其他文件中 补充合同 专用条款中有没有特别规定 如没有特别规定 在履行 过程中要提高警惕 对方违约的条款要注意 这是我们在履行过程中的落脚点 是 有利的工具 主要包括工期违约的规定 质量违约的规定 第二 索赔与反索赔第二 索赔与反索赔 建筑业竞争比较激烈 为了能够拿到工程 一般采用 低中标 勤签证 高索赔 的策略 如何应对承包方的签证和索赔 如何进 行反索赔 是房地产开发企业控制成本的一大课题 下面谈谈我在 这方面的感受 一 讲一个反索赔成功的案例 一 讲一个反索赔成功的案例 1998 年 武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的 一幢科技大楼和综合楼工程 武汉某建筑公司中标 并与房地产公 司签订了合同 双方约定 工程由武汉某建筑公司承建 包干价 6000 万元 当年 6 月 18 日开工 科技大楼应于 1999 年 5 月 31 日 竣工 综合楼应于 1999 年 2 月 15 日完工 如承包人逾期竣工 逾 期一个月以内处 35 万元罚款 逾期超过一个月 每日按合同价的千 分之一承担违约金 施工中 因发生了基坑塌方事故等多种原因 建筑公司被迫停工处理 两大楼最后分别于 2000 年 1 月 8 日和 2001 年 9 月竣工 2001 年 10 月 双方决算确认工程总价款为 6225 万元 开发商已支付 5020 万元 尚欠 1204 万元 大楼交付后 双 方为逾期竣工的违约责任发生纠纷 协商未成 开发商向湖北省高 院提起诉讼 索赔 5280 万元 开庭期间 建筑商称 设计变更 延 期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期 但因未 能举出确切的证据 未被法院采信 高院审理确认 建筑公司承担相应的违约责任 法院扣除双方 都认可的误工天数 最后判决建筑公司应支付逾期违约金 3032 万元 抵消开发商尚欠的工程余款 还应向开发商支付 1828 万元 建筑公 司不服上诉 最高人民法院终审维持原判 目前 法院正在强制执 行 二 应对承包方签证 防止索赔 二 应对承包方签证 防止索赔 1 主动规避索赔事件发生 从业主的角度来看 在工程实施阶段 要主动规避可能成为承 包商进行索赔的事件 要切实履行提供正常施工条件的职责 认真 研究和评估承包商所提交的施工组织计划和进度计划的可行性再进 行审批同意 避免以后再要求承包商改变施工方法或者加速施工进 度 从而造成索赔事件 严格甲供材料设备的检查检验工作 避免 向承包商提供不合格或不符合要求的材料或设备 不仅造成自己的 损失 还要被承包商索赔 合理选择分包商 避免由于甲方指定的 分包商的原因造成工程质量不合格 工程进度延误等违约情况 成 为总承包商索赔的事件等等 在工程竣工验收阶段 开发商要按规定进行竣工验收的组织工 作 为工程竣工验收的正常进行履行自己的义务 否则因此被承包 商索赔是十分不划算的 1 下面一个案例是发生在成都某医院住院部大楼工程 发包 方迟延提供场地造成的 承包人计划使用以挖补填的做法 将挖出 的松土倒在需要修建停车场的地方 双方约定的开工时间为 2008 年 2 月底 但因发包人原因 直到 7 月才将施工场地交给承包方 此时正赶上南方梅雨季节的尾巴 连月的大雨造成土质非常的潮湿 无法用于填筑停车场 需要将挖出的土运走 再把干土运进来填停 车场 为此增加了三十多万元的费用 承包方提出了索赔 工期也 因此延长 承包方提出的索赔是有道理的 因为迟延提供场地 赶 上了雨季 被迫使用成本较高的施工方法 增加了成本 这一事件 实际上是发包方没有尽到提供施工条件的义务造成的 避免的方法就是在签订合同之前 要有充分的预见性 对自己 何时提供场地做到心中有数 同时 积极排除障碍 在规定的期限 内完成提供施工场地义务 2 加强指定分包商管理 某总包合同中 发包人指定了乙公司为门窗供应商 同时为了 避免施工过程中总承包人与乙公司之间的纠纷 合同规定总承包公 司与乙公司之间的门窗供应合同是总包合同的一部分 如果乙公司 未能按照规定交货 发包人应按照合同条款的规定给与补偿或延长 工期 后来 由于乙公司迟延 中断供应 造成了工程延误 承包 方向发包方提出了大量索赔 2 加强施工索赔管理 加强施工索赔管理 控制工程造价的关键是要加强开发商自身 的项目管理机构的管理 主要有以下三点 1 要确立工程造价全过程动态管理的概念 在工程实施阶段 引入专业的工程造价管理人员 专业处理工程索赔和反索赔工作 2 要建立完善的管理制度 提高项目管理人员的责任心和业 务水平 增强重视工程索赔工作的意识 开发商要明确业主项目管 理机构的领导 技术 预算等有关人员的责任 权利和义务 确立 完善的奖惩制度 只有责权利明了 奖惩严格 才能促使各级工程 管理人员能够全面了解合同及施工图并经常深入现场 主动采取措 施规避索赔事件 主动发现可反索赔的事件 即使发生索赔事件 在处理索赔事件的过程中也能做到及时办理 有理有据 把损失降 到最低 3 积极应对签证和索赔 建筑施工合同通用条款是有利于承包方的 对于工期 阶段性 验收 隐蔽工程验收 工程量确认 试车记录的认可 款项调整等 等 一般采用了不处理即默认的方式 例如 13 2 关于延误工期的处 理 承包人在 13 1 款情况发生后 14 天内 就延误工期以书面形式 向工程师提出报告 工程师在收到报告后 14 天内予以确认 逾期不 确认 也不提出修改意见 视为同意顺延 因此 在承包方提出签 证或索赔后 应当立即启动应对机制 根据合同要求作出相应处理 因此 对于发包方我们提出如下要求 首先 要明确签证及索 赔处理的程序 逐级审核上报 最终盖章确认 其次有关人员要审 查签证 索赔是否是在合同规定的期限内提出 是否属于合同规定 的签证或索赔事项 是否具备充足的证据 4 索赔转嫁 案例 某高速公路工程施工过程中 本来合同标明存在大量坚 硬岩石的没有出现 却出现在了没有标明的地方 而且岩石量更多 开挖工作变得更加艰难 为此额外增加了近百万元的费用 工期也 拖了近六个月 承包人向发包方提出了索赔 追究其原因 是因为 地质勘探没有做好 发包方依据勘探合同 要求其承担全部损失 成功将损失转嫁 也就是说 在遇到承包人索赔时 一定要分析原因 找到相应 的责任承担者 尽可能的分散风险 三 加强反索赔 三 加强反索赔 反索赔是开发商向设计单位 承包商提出的索赔 业主对承包 商的反索赔策略 要着眼于对损失的防止和挽回 是为了取得项目 实施管理的主动权采取的措施 当承包商就某一事提出索赔时 业 主对其索赔要求进行反驳 推卸自己对该事件的合同责任 否定或 部分否定对方要求 使自己不受或少受损失 另一方面 要就承包 商应负的违约责任向对方提出索赔要求 获取应得的补偿 1 开发商可以就以下几点向承包商提出索赔要求 首先 工程质量索赔 这类索赔通常表现为 要求承包商对有 缺陷的产品进行修补 要求承包商对不能通过验收的产品进行返工 要求承包商在规定的时间内修复存在质量问题的工程等 其次 工程进度索赔 合同中已明确规定了工程竣工日期 除 在合同执行中业主代表已批准的延长工期外 承包商必须在合同规 定日期内完成合同规定的内容 否则 业主可以提出索赔 第三 承包商未能如约递交履约保函 未能按合同中的规定对 其保险责任范围内的项目进行保险 未能履行现场文明施工和安全 施工的承诺 未能对已完成的成品和半成品 指其它承包商或甲供 材料 采取有效的保护措施等等 也是开发商可根据合同向相关的 违约单位提出索赔的事件 最后 工程保修款 工程保修款是工程竣工阶段后的保修制约 当保修期内工程质量有问题时 业主通知承包商限期内修理 否则 业主可以请其他单位或人员进行修补 并预扣承包商的保修款支付 外请人员进行修补的一切费用 2 业主向承包商的索赔的特点 1 发生的频率要低得多 2 在向承包商的索赔处理中业主处于 主动地位 他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵 从滞留金 中扣款补偿损失 因承包商严重违约不得不中止合同时 业主可用 履约保函从银行中得到补偿 甚至还可以留置承包商的材料设备作 为抵押 而承包商向业主要求索赔时 则须经过索赔申请 监理工 程师审核 业主批准程序 才能从业主那里得到补偿 承包商处于 较被动的地位 3 索赔程序 参见通用条款 36 条 1 索赔事件发生后 28 天内 向承包方发出索赔意向通知 2 发出索赔意向通知后 28 天内 向承包方提出补偿经济损失 的索赔报告及有关资料 3 承包方在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 于 28 天内给予答复 或要求发包人进一步补充索赔理由和证据 4 承包方在收到发包人送交的索赔报告和有关资料后 28 天内 未予答复或未对发包人作进一步要求 视为该项索赔已经认可 5 当该索赔事件持续进行时 发包人应当阶段性向承包方发出 索赔意向 在索赔事件终了后 28 天内 向发包方送交索赔的有关资 料和最终索赔报告 索赔答复程序与 3 4 规定相同 4 反索赔的具体要求 对反索赔要有足够的重视 一定在规定的时间内提出 要做到书 面形式 手续齐全 内容要明确 项目要清楚 索赔金额要清楚 同时还应做到一事一签 一次一签 索赔意向通知发出后 索赔的一方应向对方书面提出经济损失索 赔报告及有关资料 主要有 索赔事件发生的详细过程 弄清干扰 事件的原因及责任范围 对照合同 确定索赔的合法性和合理性 收集索赔证据 包括有关文件 记录 来往函件 签证 通知单及 计算依据 计算损失 确定索赔价值 起草索赔报告 认真审查 定稿 第三 竣工和结算第三 竣工和结算 确定合同应当竣工的日期基本遵循以下原则 对于合同中有约定竣工日期的 应以合同约定为准 如另行协议将工期顺延的 应以重新确定的竣工日期为准 因发包人原因延误工期的 应当将延误的合理时间在工期中扣除 然后在此基础上确定工程应当竣工的日期 建设工程竣工前 当事人对工程质量发生争议 工程质量经鉴定 合格的 鉴定期间为顺延工期期间 在此基础上再确定应当竣工日 期 因不可抗力导致工期延误的 在不可抗力消除后 工期应顺延 在此基础上确定应当竣工日期 在实践中常常会有这样的情况 建设工程的施工基本完成 并且符合国家规定的验收标准 承 包人因此发出验收通知 但发包人没有在合理期限内进行验收 还有一种情况 则是发包人未经竣工验收 或者验收未通过就 擅自使用了工程 在这种情况下 实际竣工日期如何确定呢 司法解释 第 14 条对此作出明确规定 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的 按照以下情形分别处理 建设工程经竣工验收合格的 以竣工验 收合格之日为竣工日期 承包人已经提交竣工验收报告 发包人拖 延验收的 以承包人提交验收报告之日为竣工日期 建设工程未经 竣工验收 发包人擅自使用的 以转移占有建设工程之日为竣工日 期 对于发包方没有在合理期限内进行验收 到底多长时间算 合理验收 的时间 对此 建设部 国家工商行政管理总局关于 印发 建设工程施工合同 示范文本 的通知 修正 中有如下表述 发包人收到承包人送交的竣工验收报告后 28 天内不组织验收 或验 收 14 天内不提出修改意见 视为竣工验收报告已被认可 这一规定 体现在 通用条款 第 32 条 如果没有专用条款或其他的变更 双 方应遵守这一约定 对于发包方而言 防止出现被默认的情况 在接到承包人提交 的竣工验收报告之后 要积极的采取措施 如果离交房时间还早 那就给他多提宝贵意见 这些意见要以书面形式 送交承包方 承 包方要签字确认收到 承发包方修改之后 发包方还可以再提处修 改意见 工程竣工时间违约 可以要求索赔 如果时间不充裕了 那就采用其他的策略 毕竟交房是大事 拖不起 否则名誉受损 工程款结算 一般情况下 工程竣工验收合格后 双方就应当结算 结算 中 一般先由承包人提供竣工结算报告 由发包人进行审核 而有 的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本 不予答复 以达到拖欠或者不支付工程价款的目的 这种行为严重 地损害了承包人的合法权益 为此 最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释 以下简称 建设 第 20 条明确规定 当 事人约定 发包人收到竣工结算文件后 在约定期限内不予答复的 视为认可竣工结算文件 按照约定处理 承包人请求按照竣工结算 文件结算工程价款的 应予支持 根据此条内容 若当事人在合同 中约定竣工结算的期限 同时约定 若不在该期限内结算就视为认 可承包人提交的决算报告 则承包人要求发包人按照递交的结算文 件结算的主张成立 但如果只约定前者而未约定后者 在司法实践 中一般这样处理 先由双方协商 如果双方对结算不能协商一致 则可以提交鉴定单位鉴定 以鉴定结论作为判案依据 因此 承包 方为了更好地维护自己权益 有必要在合同中约定结算期限 并同 时约定若不在该期限内计算则视为发包方认可该提交的角色报告的 法律后果 工程款结算工程款结算 黑白合同 在建设工程招投标过程中 有的当事人为了获取不当利益 在签订中标合同前后 往往就同一工程项目再签订一份或者多份与 中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同 例如 一份建设工 程中标合同 提交备案的合同造价是每平方米 1000 余元 然而双 方私下签订了另一合同 这份实际履行的合同每平方米造价却只有 几百元 这就是涉及到当前建筑领域所谓的 黑白合同 问题 也 就是 阴阳合同 问题 前者称为 白合同 或 阳合同 后者称 为 黑合同 或 阴合同 黑白合同 签订的时间问题 两份合同在签订时间上可以存在三种情况 即与中标合同内 容不一致的合同可以在中标合同之前签订 在中标合同之后签订或 与中标合同同一天签订且难以确定先后顺序 黑合同 的特征 根据 招标投标法 的有关规定 招标人和中标人不得再行 订立背离合同实质性内容的其他协议 最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 以下简称 解释 第 21 条规定 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同 与经过备案的招标合同实质性内容不一致的 应当以备案的中标合 同作为结算工程价款的依据 可见 两份合同的不一致必须是实质 性内容的不一致 到底哪方面的内容为 实质性内容 呢 对于这个 问题 现行我国法律没有明确规定 但在法学界通常认为是工程价 款 工程质量或者工程期限等方面的内容 因为如果这些内容违背 招标合同中的相应内容时将会导致双方当事人之间的利益失衡 而 其他方面的变更都不会涉及双方利益的重大调整 黑白合同 的变 更幅度问题 是否只要是对上述几方面内容的变更 以致与中标合同不一 致就是 黑白合同 问题呢 这就涉及到变更的幅度问题 比如只是 工程期限稍有变化或者在合同实际履行过程中存在设计变更而导致 工程量增加 承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改 这都属于正常的合同变更情况 不宜一概认定为 黑合同 上述几 方面内容到底变更到何种程度才是 黑合同 呢 现行法律上没有明 确规定 这就涉及到法官的自由裁量权问题 在具体案件中 如果 法官认为变更的幅度达到 实质性内容的变更 属于 黑白合同 问题 则根据 解释 第 21 条的规定 以备案的中标合同作为结算 工程价款的依据 即以 白合同 为准 若法官认定属于正常的合同 变更情况 不属于 黑白合同 问题 则按照当事人实际履行的合 同作为结算工程价款的依据 在这种情况下 合同当事人就要根据 具体情况正确维护自己的合法权益 第四 要实现文书化往来 使用规范的语言第四 要实现文书化往来 使用规范的语言 一 先给大家讲一个我自己做的案例 是一个因为法律文书 不严谨造成争议的案例 2006 年 4 月 中铁 A 局与 B 房地产公司签订 建设工程施工 合同 约定将某住宅项目交由 A 施工 其中包括小高层 11 栋 多 层 9 栋 公建 2 栋 总面积约 20 万平米 合同价款约 2 2 亿元 2007 年 3 月 9 日 因为工程款问题 A 擅自全面停工 2007 年 5 月 14 日 B 致函 A 解除双方签订的 建设工程施工合同 2007 年 7 月 A 向山东省高级人民法院起诉 要求 B 支付工程 款 4600 余万元并赔偿经济损失 400 余万元 A 在法定期限内提出反 诉 要求 A 支付违约金 570 万元并赔偿损失 130 万元 本案一个主要焦点是谁违约的问题 如果 A 违约 应当赔偿 B 的损失 自己的损失自己承担 如果 B 违约 要承担 A 的损失 我们回到双方签订的建筑工程施工合同中 关于工程款支付是 这样描述的 工程形象进度款须达到 3200 万元 单体工程达到地 上三层以上 这里出现了一个概念 形象进度款 这个工程在停 工后 法院进行了鉴定 工程形象进度款如果理解为 已完工程量 也就是包括所有的直接费用 临时设施费 零星费用及签证费用 进度款达到了 3500 万元 超过了付款节点而 B 没有付款 属于 B 违 约 如果工程形象进度款理解为只包括直接费用 不包括临时设施 费 零星费用及签证费用等 则形象进度款只有 3000 万元 达不到 付款条件 此时 A 擅自停工 属 A 违约 那么我们再回过头来看 形象进度款 这个词 查遍了所有的 法律法规 没有找到形象进度款的定义 查词典 可以查到 形象 进度 它是建筑施工领域业内通用的名词 是表明工程活动进度 的主要指标之一 它用文字或结合数字 简明扼要地反映工程实 际达到的形象部位 借以表明该工程的总进度 形象进度款 这个词我们也在用 但是却没有查到任何解释 没有明确规定到 底包括哪些款项 这个时候 就需要法院进行解释 这个时候 法院一般是倾向于承包方的 这个案子最后双方和解 因为工程竣工报验时 需要承包方 出具工程资料 各种合格证 实验报告 隐蔽工程资料等等 如 果发包方拿不到这些东西 即使法院判了 也很难强制执行 工 程竣工验收不能备案 发包方的损失就大了去了 在这种情况下 B 做出了一定的让步 实际上就是多掏了一部分钱 后来经了解 这个合同是老板自己签的 让工程部的看了看 没有认真细致的研究就盖章了 结果出了大问题 从这个案子可 以看出 如果 B 公司合同审查机制运行正常 如果使用规范的语 言 这样的问题完全可以避免 下面一个例子是表达意思不清造成的 是我在上海的一个案子 也是一个工程款纠纷 在诉讼过程中 承包方提供了这样一张 签证 16 毫米以上的钢筋接头用电扎压力焊 这个 16 毫米以上 大家说表述的清楚吗 包不包括 16 毫米 说不清了 这个工程 16 毫米的钢筋接头有十万只之多 比其他焊接方式多花费九十余万元 我们成功找到了依据 就是上海市的 93 定额解释中规定 以上不包 括本数 以下包括本数 成功为发包方节省了 90 万 二 建立文书化往来制度 二 建立文书化往来制度 1 与承包方的往来一定要采用书面形式 2 书面形式的要求 文书一定要使用规范语言 文意表达要清楚 不能出现歧义 大概 可能 可以 相关 力争等等字眼尽量不要出现 不要出现 难以界定的情况 有的补充协议写 如遇恶劣天气 工期顺延 恶 劣天气就是难以界定的 大风大到几级 大雨 雪下到多少毫米才 算是天气恶劣呢 使用这样的字眼 会给以后产生纠纷埋下隐患 一定要避免 3 要送达给承包方 送达有很多种方式 直接送 对方签收 邮寄送达 留下相同的文件和邮寄的回执 电子邮件等电子方式 传真 公证送达 采用电子邮件等电子方式的 最好是在事前双方以协议形式 确认电邮等电子方式 确定一个邮箱 qq 号码等 同时在发送文件 后要留有证据 公证送达是在确实无法以其他方式送达的情况下 对于特别重 要的文件采用公证送达 也就是在公证员在场监督的情况下 直接 送交 邮寄等 注意平时资料 证据的收集注意平时资料 证据的收集 一 建立严格的资料记录和保管制度 首先要建立制度 其次双方往来过程中 产生的大量文件要进 行记录 做到分门别类 妥善保管 专人保管 保管的文件资料包括双方会议纪要 信函往来 交接签收记录 等等 我们做着一些 都是为了防范将来可能出现的诉讼风险 打官司打的就是证据 在法庭上 需要用证据说话 我们叫他 证据事实 很所时候 证据事实和真实情况相去甚远 主要原因就 是证据不足 发现了承包方存在违约行为 要及时固定证据 这些证据 可 以作为推迟支付进度款的抗辩材料 一旦诉讼到法院 发包方为什 么没有付款 理由就是对方违约在先 我们根据合同有理由拒付 发包方得以不承担违约责任 例如质量违约 要现场取证 拍照 要求监理工程师出具报告 发函要求承包方确认并进行整改 整改完成后 要求承包方出具整 改报告 三方进行验收确认 形成文件 各方签字 盖章 如工期违约 要收集承包方向我们要求确认的总体进度计划 月度计划等 达不到计划要求的 就应当向其发函催促其整改 此 时还可以暂停进度款的拨付 收集相应的违约资料 证据如下 1 招标文件 合同文本及附件 其他各种签约 备忘录 修正 案等 工程实施计划 各种工程图纸 包括图纸修改指令 技 术规范等 承包商的报价文件 包括各种工程预算和其他作为报价 依据的资料 如环境调查资料 标前会议和澄清会议资料等 2 来往信件 书信 电子邮件等 如业主的变更指令 各种 认可信 通知 对承包商问题的答复信等 这里注意 商讨性的和 意向性的信件通常不能作为变更指令或合同变更文件 3 各种会议纪要 4 施工进度计划和实际施工进度记录 包括总进度计划 开工 后业主的工程师批准的详细的进度计划 每月进度修改计划 实际 施工进度记录 月进度报表等 5 工程照片 如表示工程进度的照片 隐蔽工程覆盖前的照片 返工和工程损坏的照片等 6 工程中各种检查验收报告和各种技术鉴定报告 工程水文地 质勘探报告 土质分析报告 文物和化石的发现记录 地质承载力 试验报告 隐蔽工程验收报告 材料试验报告 材料设备开箱验收 报告 工程验收报告等 7 工地的交接记录 应注明交接日期 场地平整情况 水 电 路情况等 图纸和各种资料交接记录 8 各种会计付款资料 9 往来文件交接记录 合同分包 转包问题合同分包 转包问题 建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设 涉及众多的 专业技能 承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力 因此 分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象 就其实质而言 分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三 人的行为 但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让 因为分包后 承包人仍应对其全部合同义务承担责任 根据 建筑 法 第 29 条第 2 款的规定 建筑工程总承包单位按照总承包合同的 约定对建设单位负责 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负 责 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任 从合同相对性的角度来说 分包并不改变发包人与承包人之间合同 相对人的关系 转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同 转包是 承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为 依 合同法 总则 的规定 一般合同义务的移转应以债权人同意为条件 但 合同法 分则建设工程合同部分及 建筑法 明确禁止承包人以各种名义进 行转包 对承包人以各种名义转包的行为 无论发包人是否知情或 同意 均应认定转包合同无效 法律之所以作出如此规定 其目的 是避免承包人在转包的过程中逃避责任 造成合同实际履行人收取 的价款远远低于最初的建设工程合同的约定 以致工程偷工减料现 象的大量存在 违法分包 非法转包 我国 合同法 第 272 条第 2 3 款 建筑法 第 29 条第 1 3 款以及国务院发布的 建设工程质量管理条例 第 78 条第 2 款都列举了违法分包的情形 概括起来 违法分包主要指以下行为 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 建设工程 总承包合同中未有约定 又未经建设单位认可 承包单位将其承包 的部分工程交由其它单位完成 施工总承包单位将建设工程的主体结 构的工程分包给其他单位 分包单位将其承包的工程再行分包 对于非法转包 我国 合同法 第 272 条第 2 款 建筑法 第 28 条及 建设工程质量管 理条例 第 78 条第 3 款都有相关的规定 总的说来 非法转包 是指承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责任和义务 将 其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解 以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为 无效合同如何请 求支付工程款 根据 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律 问题的解释 以下简称 司法解释 第 4 条的观点 承包人非法 转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的 建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效 那么 对于无效合同 能否请求支付工程款呢 从法理上讲 无效的建设工程施工合同自订立时就没有法律约 束力 但并不是不发生任何法律后果 根据 合同法 第 58 条的规 定 合同无效或被撤销后 因该合同取得的财产 应当予以返还 不 能返还或没有必要返还的 应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿 对方因此所受到的损失 双方都有过错的 应当各自承担相应的责 任 建设工程施工合同具有其特殊性 如果一个施工项目已经履行 显然完成的工作成果不适用于返还 根据 司法解释 的规定 建 设工程施工合同无效 但建设工程竣工验收合格 承包人请求参照 合同约定支付工程价款的 法院应予支持 但如果竣工验收为不合 格的工程 且经修复后仍不合格 承包人支付工程款的请求权就得 不到法院支持 因此 只要建设工程经过验收合格 包括修复后合格 即使确认合同无效 也可以按照合同约定结算工程价款 冯熏焰滚糖瓮情蓬纂保吵芒瓤末钨驳烁揉斋店棺嚷抨尿样浆存恰活难巩东接狭恶芋坦涎钱蔑休侯胡代寿揩熔譬料剥鞍它碧里乍蜡洁俗涌遗李酥瞄酣题畅滴堰只想藕百返嚣正釜邵票矛没防捣拙榜眩少痞旬楔