【毕业学位论文】（Word原稿）民间融资的法律规制探析我国民间融资疏导模式的立法反思

第一章 我国民间融资现状及危机 第一节 我国民间融资现状 一、我国民间融资的法律界定 民间融资是相对于正规金融机构 1而言的，弥补了正规金融机构融资的不足之处，对于我国的金融发展起到促进作用，满足着正式金融机构不可能包揽的企业和群众在生产和生活中的融资需求。其优势在于民间融资灵活便捷，手续简便，可以相对快速的实现资金的融通，对于市场经济的需要反应迅速，从而促进经济发展。但是我国法律并没有准确地界定民间融资的概念 ,也没有明确确立民间融资主体间的权利、义务关系，除此之外， 法律监管的缺失更是无法满足其发展的需要。 我国的法律规范尚不完善，没有对民间融资的行为做出系统的规范，与民间融资相关的的法律规定零星地分布在诸多法律法规中，而且大多数都是宽泛而模糊的，如民法、刑法、商业银行法与合同法，还有国务院发布的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法、我国最高院发布的关于确认公民与企业之间借贷行为效力的批复和关于人民法院审理借贷案件的若干意见。所有这些颁布的法律法规没有形成完整体系且杂乱无章，不仅不利于司法和执法人员开展工作，我国民间融资的主体也得不到法律上的指导。这样不利于民间融资的开展。根据民法通则中“依法成立的合同 ，受法律保护”、“合法的融资关系受法律保护”等规定，从中可以推知民间融资存在的合法性；此外，在我国合同法中也有规定：合同是一种协议，这种协议是作为平等主体的自然人、法人和其他组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。另外还规定：合同一经合法成立，对合同各方当事人均有法律约束。这些法律法规都是证明我国民间融资合法性的依据。 在监管方面，我国民间融资的监管主体是我国的中央银行和银监会。但是，中央银行和银监会很少进行直接的管理。取而代之的是我国的行政机关和公安机关。对于民间融资的监管存在主体不明确的问题，不作为 ，监管力度很小，都不利于对我国民间融资的法律规制。 我国法律还规定，如果需要成立金融机构，必须需要向我国的中央银行提出书面申请，才能领取经营金融业务许可证，并向各地的工商行政管理机关申请领取营业执照后才能营业。如果严格执行此项规定，我国现在的绝大多数民间的金1 正规金融机构是指 国家依法批准设立的金融机构。 融机构都不能取得营业执照，针对我国工商行政管理机关对于金融机构成立的严格控制，一般我国的民间金融机构都难以顺利通过，所以我国的绝大多数民间金融机构的法律地位处在非法边缘，有触犯法律的危险。 二、我国民间融资的主要模式 我国民间融资模式大致分为以 下几种： （一） 民间借贷 民间借贷有两层意思 ,从狭义上来讲 ,是自然人之间按照意思自治原则将一定数额的金钱转给对方当事人，对方到达约定的日期还本付息的一种民事法律行为。 2另一层意思是从广义的角度出发 ,还包括自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的货币或有价证券的借贷。我国的 民间借贷是民法通则中规定的民事法律行为，行为人在具有完全民事行为能力、意思表示真实，借款合同符合法律、行政法规规定时，则该借款合同即受到合同法等法律的保护。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，作为银行金融的有效补充已逐渐成为民间金融的一种 重要形式。我国最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定 :自然人之间、自然人与法人或者其他组织之间的借款 ,人民法院要当成借贷案件受理，以此确保我国的民间借贷的组织形式和合法性。但是，在我国的民间借贷中 ,借贷的主体必须遵守相关的特殊法律法规，例如：我国的借款利率 ,不允许超过中央银行公布的同期贷款基准利率的 4 倍。至于自然人之间的关系、通过何种形式或者平台进行借贷，法律并没有规定。 因民间借贷无需冗杂的手续，实行起来比较方便，在一定程度上，可以解决老百姓的燃眉之急。但是，由于民间借贷不合法和盲目性，操作不规范， 其发生纠纷的可能性较大。特别是在经营不景气时，民间借贷的法律纠纷特别突出。 因此有必要对其加以规范和引导、并在一定程度和范围内赋予其正当性，让民间借贷继续健康地出现在我国社会主义市场经济体系之中，充分发挥民间借贷的作用。 （二）企业对内的集资 企业对内的集资是企业向自己的职工筹款的行为。企业对内的集资主要有以下形式： 1，入股型。所谓入股型集资 ,即公司职工向公司交股金，每年末公司将高额股息返还给内部职工，这是法律认可和保护的，但是 ,在此过程中必须限制严格的条件，其中包括公司内部的职工入股的股份总和 限制在公司全部股份中的比率，并且内部职工入股时 ,利率应该符合法律规定； 2，竞争性承包型。在公司2 赵楠 硕士论文 北经贸大学 内部以小组、车间、科室为单位，以出资多少竞聘负责人，年终根据企业效益来分取红利与结算； 3，期货型。这种情况主要存在于销售煤炭、矿产品的公司，出资人一般是一次性交付资金，根据意思自治原则 ,约定公司在某段时间内以一定价格将煤炭或者矿产品卖给自己； 4，招工型。招工型集资是指企业招收工人的时候，要求职工必须交保证金 ,这种情况也比较常见 ,但是由于违反了劳动法，因此要在一定时间返还，造成损失还应当承担赔偿责任。 3 （三） 社会集资 社会集资，是指企业或个人为兴办某种事业，通过财政和银行信用以外的各种渠道，向社会有偿筹集资金的活动，也就是对外筹集资金。有以下几种主要的形式： 1，股份型。股份集资指的是股份有限公司以发行股票的方式 ,取得自有资金或者扩充资金，扩大再生产； 2，直接向企业外部借贷。此种情况指的是借款人对外发行企业债券，并且约定到期返还本金并支付利息，购买债券的人对企业清偿不负责任； 3，集资联合经营。这是说不同企业之间、不同地区之间、同一个部门的不同行业之间和城市与乡镇之间的联合经营 ，止于收益分配方面则是分红制度； 显而易见 ,企业对外筹集资金可以解决中小企业融资困难的问题，通过吸收社会上的闲散资金，从而提高资金利用率。对于那些集资用途合法，手段完备，信息透明，确有还款来源，双方自愿，集资者又承诺不从事金融业务的，应该允许其合法存在，并依法加强监督、管理。 三、我国民间融资的典型案例 温州民间融资活动 浙江省温州市是目前中国的民营经济最发达的城市，同时也是中国民间融资活动最为活跃的城市，温州的民间融资为中国民间融资的合法性提供了极为成功的范例。我们可以从温州民间融资的发 展看到各级政府对民间融资的大力支持，从而也为民间融资健康有序发展提供了大力保障。事实上，为了促进民营企业的发展，温州市各级地方政府对民间融资的采取的态度也是比较宽松的。 温州的民营经济特别发达，据统计，温州市仅民营经济这一项的 5%。但是，在我国传统并且严格的金融制度下，温州的民营企业，特别是中小企业融资困难的问题比较严重，严重缺乏贷款支持。占 90%以上产值的非国有部门所得到的融资相当少，据统计，从没超过 7%。温州模式一直被作为民间金融的试验田和榜样，规模庞大的民间借贷为温州的中 小企业提供了新的融资途径。据此前阿里巴巴集团的小企业经营与融资困境调研报告显示，在温3 赵克 中国法院网 J州等地，超过 50%的小型企业通过民间借贷完成融资。 中国人民银行温州市中心支行 (简称温州人行 )就温州民间借贷的一项调查显示， 2010年贷款规模收紧后，民间借贷利率最高涨至 与六个月以内央行贷款利率有近 10%的利差，这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现，温州民间借贷容量达到 560亿元人民币，有 89%的家庭个人和 企业参与民间借贷。 目前温州民间借贷规模高达 1100亿元。而来自温州官方的文件也首次证实，当地民间借贷规模相当于温州全市银行贷款的 1/54。 现今温州民间借贷“已经到了疯狂的地步”，一旦某个环节出问题，很可能导致“多米诺”效应，最后倒霉的，是实体经济。 5由于银根收紧，房企缺钱，加上实业制造持续不景气，于是越来越多缺钱的企业将目光转向了民间借贷，从而抬高了利率水平，高息诱惑下，不少原本投资于实业的资本也开始发生了转向。然而由于实体经济放缓、房地产市场降温，且正规银行贷款持续收紧，一些企业无法履行债务。 2011年 4月份以来，据媒体报道有 90多名企业老板因 无法偿还债务而出逃，仅在 9月份就有 20多个。 民间借贷盛行，一方面反映出当前中小企业融资渠道严重匮乏，另一方面也暴露了融资难带来的巨大风险。 10月 4日，国务院总理温家宝到温州调查中小企业发展情况，并明确提出提高对小微企业不良贷款比率的容忍度以及加大财税政策对小微企业的支持力度等措施。温家宝在浙江温州与部分企业负责人座谈表示，对小微企业的发展要大力支持，对民间借贷要规范管理、防范风险，促使健康发展。此后，浙江召开四级政府会议，要求帮扶中小企业脱困。于此同时，包括行业协会和温州本地企业在内的多方力量也开始行动起 来，希望以抱团方式解决目前的民间借贷困局。 第二节 我国民间融资危机 一、民间融资的法律地位不明确 如前所述，我国并没有一部专门的民间融资法来对民间融资主体、范围、主体的权利与义务、监管及规制作出明确的规定，关于我国的民间融资的规定零星的分布在诸多法律法规中，致使民间融资的法律地位很不明确，从现在关于我国民间融资的法律地位的立法来看，立法规定互相矛盾 ,各执一词 ,给我国的执法机关区分罪与非罪带来困惑，也使法的遵守欠缺确切的法律根据，特别对于大多数不专业的人民群众，不能判断出自己的融资行为是否符合法律规定，进 一步导致4王云帆 . 温州 1600 亿民间资金往何处去 N . 21 世纪经济报道 ,20025丁骋骋 ,徐瑛 J2010(02). 了人们无法预测其行为，而最终法律规定不明确也严重阻碍了法的实施。 根据民法意思自治原则，民事主体能够按照自己的意愿，自主的从事民事活动，参与民事法律关系。在民事主体按照自己的意愿为意思行为时，法律应选择最低限度的干预，国家负有消极的不干涉的义务。民间融资是合同双方当事人在协商一致基础上，意思表示真实的前提下，发生的一种民事行为，是公民对其所拥有的合法的私有财产所有权的处置，只要对自己权利的处置不妨害国家、社会和其他人的合法权利，都要法律加以支持。 此外，我国的合同法也指明：合同是作为平等主体的自然人 、法人和其他组织 ,他们设立、变更和终止之间的民事权利和义务关系的协议。又另指出：贷款合同指的是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”根据关于人民法院审理借贷案件的若干意见以及确认公民与企业之间的借贷行为效力问题批复，对我国的民间融资的最高利率做出了严格限制 ,只能在银行同期存款的四倍以内，只要当事人具有真实的意思表示 ,均有效。我国合同法保障了民间融资的合法性。我国的民间融资在本质上是这样一种行为 :资金的拥有者把资金使用权交给受让人 ,从中收取收益，也是民法上平等主体之间的设立权利和义务关系的民事行 为，只要不存在导致合同无效或撤销的瑕疵，借贷双方之间的融资行为就应当受到合同法的保护。 民间融资是正规金融的补充 ,在我国由来已久。它以其简便 ,灵活、快捷的形式，部分满足了小额信贷资金需求和“三农”短缺资金需求，在提高闲散资金使用效率的同时也起到促进私营经济发展的作用。鉴于目前民间融资行为的普遍性，及其在我国民营经济和农村金融发展中的作用，亟待从立法上予以正确定位，给其一个合理的生存空间。 二、民间融资的法律监管欠缺 改革开放以来，我国以市场经济为取向的改革，积聚了很多财富和社会闲散资金，但是对于其监督与管理 ，却没有明确规定。我国的民间金融缺乏监督与管理，进而导致民间融资无人监管。举个例子来说 ,对于社会上的筹集资金，管理监督机关和法院 ,检察院大多不审批 ,出了事才管理、没有人控告也不管理，也没有人对公司经济实力、筹集资金的去处和能否偿还债务进行核查，人们也不能评估社会上的集资风险，从而导致社会上的集资不符合法律规定却又非常常见。我国对金融的管理监督机关主要针对正式的金融，导致我国的民间融资变为自己对自己的管理监督，对我国的民间借贷则无管理和监督。 6如果单单考虑交易的成本，管理和监督可以保障金融的安全，但与此同时却 会加大成本；所以，加强自6 张菁瑶 学位论文 2012(11) 我控制、相互之间进行约束以及不是正式的交易规则和习惯妨碍了我国民间借贷的发展。 关于我国的民间融资 ,应该由中央银行和银监会进行管理监督。而实际情况是中央银行和银监会极少监管我国的民间融资组织 ,取而代之的是行政机关或者公安机关直接进行干预。监管主体的不明确，不作为，监管力度不够，都无益于民间融资规制的发展。 在当前中国 ,并没有专门的机构管理和监督民间融资，我国的各项法律条文在民间融资的规定上也缺乏具体的内容。因此，非常多的民间借贷公司存在于法律的边缘地带，很难加以监督和管理。除了我国政 府允许一部分小额贷款公司进行借贷业务之外，虽然很多的民间借贷公司纷纷成立，但是这些公司无发放贷款的资格。这些借贷公司进行民间借贷的同时，并不是用公司名义向外借贷，而是让公司的成员用各自的身份对外签订借款合同，从而逃避法律的管理与监督。此外，还有很多机构未经允许就进行融资与投资，使巨大的民间资本进入机构中去，从事违法管理与经营。在管理与经营的时候，这些公司都不过问贷款性质，使得巨大的“黑钱”进入了民间资本行业，威胁社会的平稳和安定。因此，必须要加强对民间融资的监管，将民间融资纳入合法有序的轨道上来。 三、民 间融资的疏导模式不合理 当前我国民间融资的疏导模式比较单一，主要为民间借贷，其他的疏导模式限制条件多，发展不够充分，因而对民间融资的疏导作用也很有限，我国民间融资的疏导模式并未形成一个合理有效的体系。 目前，民间借贷是我国民间融资的主要疏导模式，而且规模越来越大，不容忽视。根据中央财经大学课题组的研究测算，在 2003 年的中国 ,民间借贷多达7000 多亿，规模达到了同期银行信用贷款的 30%。尤以沿海地区为甚，比如，浙江省的温州民间借贷多于四百亿，浙江也高达 1000 亿，都可以看出我国的民间借贷数量之高，比重之高， 繁荣之况。 7 但是，我国的民间借贷是自己发展的，与正式的金融机构不同我国的民间借贷和正式的借贷同场竞技，务必导致正式的金融机构收益减少，在自身的发展中有着不少问题，举例说明，高利贷；还比如说，某些地方的民间借贷不是用于自己使用和扩大生产 ,却用于投机和圈钱；更有甚者有黑社会的性质。这一切都诱发严重的社会问题和大量经济纠纷，进而危害到社会的和谐稳定。实际上，我过相关行政机关缺少法律手段对民间借贷进行规制，如：没有在法律上明确民间7 韦熙 学位论文 2007(9) 借贷在金融体系中应有的地位；缺少对我国的民间借贷的规制；缺乏相关法律保护民间借贷参 与者的合法权益。 而其他的一些疏导模式如股权融资和债券融资的发展却受到了很大的约束。近几年来，中小民营企业、个体私营企业等民营经济发展迅速，但发展过快也导致了本就稀缺的资金更为匮乏。为了能使企业的生产经营持续，需要有巨大的资金来支持。在市场经济中，从资本市场上融资是获得企业发展资金的一种方式，然而，民营经济在资本市场上也受到了很大的融资约束。严格的上市条件使得许多民营企业难以企及。有关法律法规要求，公司要上市必须满足如下条件 ”组织机构健全完整并且运行良好；可以持续盈利，最近三个会计年度要连续盈利；财务状况 要良好，最近三年和一期财务报表未被注会出具保留、否定或者无法表示意见的审计报告。而我国的民营企业在公司的组织架构和内部控制方面还不完善，存在很多问题和风险；大多数非公有制企业不披露和很少披露财务信息，加上经营规模不大，产业层次不高，连续盈利能力也不强，这些都使得其在股票市场上市难度很大。 除此之外，在我国金融体系中占据主导地位的商业银行由于金融风险、交易成本和效益等方面的原因对民间融资的支持力度很有限，而理论上商业银行应该是民间融资的主要疏导模式才对。而且，我国民间融资的疏导模式缺乏创新。以上种种都表明了我 国民间融资疏导模式的不合理性和存在的问题。 第三节 本章小结 通过本章的论述得出，我国民间融资缺乏明确的法律界定，相关法律法规分散且不具体，不易被把握，因而产生了许多法律危机，如法律地位不明确、法律监管欠缺等。除此之外，民间融资疏导模式也很不合理，这也是本论文要重点论述和解决的问题。具体来说，首先疏导模式比较单一，主要为民间借贷，其他的一些疏导模式受到较大的约束发挥的作用很有限，根本无法满足民间融资的需求；其次，即便是作为民间融资主要疏导模式的民间借贷在我国也存在许多问题，如没有在法律上明确民间借贷在金融体 系中应有的地位、缺乏相关法律约束和规范民间借贷、缺乏相关法律保护民间借贷参与者的合法权益等，这也影响到了它的发展，也会引发许多社会问题；第三，我国民间融资的疏导模式缺乏创新，许多模式陈旧落后，甚至还有一些不利于社会发展的模式。 据此，我们应该加强民间融资疏导模式的规范，尤其是要改革和创新我国的民间融资疏导模式，不仅有有立法的明确规范，还要确立商业银行、担保基金、小额信贷公司等作为民间融资的主要和补充模式。 第二章 我国民间融资疏导模式的立法反思 第一节 我国民间融资疏导模式的立法现状 一、民法通则和合 同法的相关规定 （一）民法通则的相关规定 我国民法通则对民事法律行为作了明确规定，即公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。并且，只要满足“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益”的条件就是民事法律行为。第 58 条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”第 90 条规定“合法的借贷关系受法律保护”。 除此之外，我国最高院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见对自然人之间进行借贷的部分问题，例如还款的时 间，返还方式，借贷利率，利息收取方式都有规定。目的是保障双方当事人的合法权益，降低高利贷等危害金融秩序的发生率。 如第 122 条指出 :自然人之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如国由于利率而导致纠纷，应保护合法的借贷关系并且从当地实际出发，保护生产和稳定经济秩序。 ” 另有规定“公民之间的没有利息的借款，如果有约定的偿还期限 ,借款人却不按约定期限还款，或者是没有约定还款日期但贷借人催告借款人 ,还不偿还，贷款人要求支付超过期限的利息，法院应当支持。” 通过上述条文可以看出，我国的民法通则及相关法律 对民间融资疏导模式的立法大都是原则性的，缺乏可操作性。 （二）我国的合同法的相关规定 合同法关于我国的民间借贷规定得更为具体一点 ,但也有不完整的地方。关于我国的民间融资主要规定在借款合同部分。我国的合同法第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”民间融资组织是这样一种组织 ,它在平等主体之间融资，只要合同不违法或者不符合我国的合同法对合同瑕疵、撤销和无效的条件规定，都是有效的，要受到法律的支持和保护。 同时，合同法对自然人以及银行之外的金融机构如何签订借款合同及 合同的内容，担保，期限，都有具体规定，其中有以下几个方面 :借款合同要采用采用书面形式 ,除非另有约定，内容要写明借款的种类、所用钱币的种类、借款的用途、数额、利率、期限以及如何偿还借款。也指出办理贷款业务的金融机构贷款的利率，要在中央银行规定的贷款利率之内；如果自然人之间约定了利息，借款利率必须遵守我国关于限制借款利率的法律法规。 此外，合同法也阐述了双方的义务和违约如何赔偿，指出贷款人或借款人未按指定日期和数额借款或者收款，从而造成对方损失，必须进行赔偿并支付利息。总体来说，合同法中的相关规定对民间借贷 持保护态度，有利于民间融资的规范发展。 同样，我们可以看出合同法的规定比民法通则要具体的多，尤其是对借贷合同的规定。但是合同法的规定也不是十分全面，如并未严格限定主体；对民间融资疏导模式的立法也主要集中在借贷方面等。 二、中国人民银行法和商业银行法的相关规定 我国中国人民银行法对中国人民银行的职责、业务、监管、法律责任等作了规定， 中国人民银行在国务院领导下，制定和实施货币政策，对金融业实施监督管理 。关于民间融资疏导模式的立法主要体现在其对金融业实行监督管理的职责上，如规定中国人民银行 指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的金融监测等。综观中国人民银行法，其规定都带有宏观调控的性质，有关民间融资疏导模式的立法少之又少。 中华人民共和国商业银行法（以下简称商业银行法）中对我国商业银行的业务范围、贷款和其他业务的基本规则、监管等方面作了具体的规定。其中涉及民间融资疏导模式的立法主要集中在贷款和其他业务基本规则这一部分。如规定商业银行贷款应对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格的审查。并且应实行审贷分离、分级审批的制度；要求借款人应当提供担保，要满足资信良好、确能偿还 贷款、不能是关系人的条件；此外，还应与当事人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和约定的其他事项等。 虽然商业银行法对贷款的基本规则作了具体的规定，但没有明确规定贷款的对象，而且从上述规定中我们可以看出我国商业银行对贷款的条件要求的比较高，审查严格也很严格，这使一些企业尤其是一些中小企业被拒之门外。 最近几年来，国有商业银行正逐渐转向一些大中企业、大中城市来化解金融风险，不仅将贷款管理权限收回，还大量裁撤了一些机构，这对位于县一级地区的中小企业信贷服务不断 缩水，越来越少了。由于银行对每一项贷款在发放时所进行的调查分析、监督管理上所需的费用也几乎一样，因此，可以这样说，每笔贷款的规模越大的话，它的交易成本就会越小。但不幸的是，中小企业的贷款规模一般比较小，因而，每笔贷款的费用就比较高了，那么，银行不愿意面向中小企业做信贷业务也就顺理成章了。 综上，我国商业银行作为民间融资的一种疏导模式，并没有发挥多大的作用，而商业银行在我国体系庞大，尤其是国有商业银行在金融市场中起主导作用，如果商业银行能成为民间融资的主要疏导模式，将会对民间融资的发展起着重要的促进作用。 三 、其他的一些法律规定 （一）刑法的相关规定 我国刑法有关民间融资的条款，主要对非法集资，企业集资等进行了规定。严厉打击违反法律收取不特定人的存款或者变相收取不特定人的存款，从而对金融秩序进行破坏的行为 ,还有未经允许自己发行股票或者公司、企业债券的行为。对于其负责人，须判处拘役，徒刑以及罚金，没收财产等附加刑。但是也有缺陷，例如如何判断民间融资行为是否合法 ,则还没有现成的法律条款可以采用。我国刑法指出 , 违反法律收取不特定人的存款或者变相收取不特定人的存款，从而对金融秩序进行破坏的 ,需要判 处 3 年以下 的有期徒刑或者拘役，还要并处或者单处罚金 ,数额在 2 万元以上 20 万元以下；数额巨大或者有其他严重情节，则判处 3 年以上 10 年以下的有期徒刑，还要并处罚金 ,数额为 5 万元以上50 万元以下， 但问题出在未对违反法律收取不特定人的存款以及什么样的金融活动是符合法律会定的没有划分清楚。 （二）我国非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法的规定 办法中指出 ,只要金融机构不符合法律规定 ,金融业务活动违法，则必须取缔消 ,而且指出非法金融机构是没有经过中央银行的批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据 贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”。 此外还对“非法金融活动”的种类进行了列举，包括“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”并规定对对非法金融机构和非法金融业务活动，相关部门“工商行政管理机关以及金融机构”不为其提供任何服务。 总的来说，非法金融机构和非法金融业务活动取 缔办法的规定有利于打击非法投融资活动，但范围过宽，正常的民间融资活动也受到了一定限制，长远来看不利于经济的健康发展。 （三）关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复的相关规定 最高院的这一批复明确和严格监管自然人借贷和企业借贷。指出自然人向非金融企业进行借贷，就是民间借贷，对这种借贷管理比较宽松，只要具有真实的意思表示就可以。对企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；以及其他违反法律和行政法规的行为是没有法律效力的。 第二节 我国民间融资疏导 模式的立法反思 一、 相关法律滞后于民间融资的发展 (一 )缺少明确民间融资的合法地位的相关法律。 我国目前对于民间融资的相关法律法规，都存在缺少对我国民间融资的合法地位确认的问题。民间融资是一种市场行为，对于优化资金和资源的配置 ,促进我国民营经济的发展有着重要作用。在 2005年的 5月份 ,中国人民银行发布 2004年中国区域金融运行报告 ,第一次明确指出：民间融资具有优化资源和资金配置的作用，可以减轻中小企业的贷款负担，同时可以转移和分散借贷风险。但是到现在已经 3年，有关我国民间融资合法性的法律法规仍然没有制定，我国的 民间融资还没有取得应有的合法地位。 （二）我国有关民间融资的法律法规相对迟延，不利于民间融资健康发展 我国目前多数有关金融的法律法规都制定于 1998年金融危机之中，不可否认具有很大的积极意义。但是法律法规需要与时俱进 ,现在已经不适用于经济发展。举例说明 ,在 1998年国务院颁布非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 ,指出，如果没有经过有关机关允许，向社会上的不特定人进行非法筹集资金，都是违反法律的。然而实际上，大多数都没有经过允许。所以民间融资的极大优势在于简便迅速，换个角度而言，如果每次融资都必须获得相关机 构允许，这个优势也不存在了。而且目前我国经济快速发展，金融工具推陈出新 ,金融衍生产品也不断出现。在此背景下，如果原来的法律规定缺乏前瞻性，而在未来的立法过程中又不能及时地根据经济发展需要及时修订，那么法律规定不仅不能有效促进经济发展，相反，会不利于市场经济的发展。 二、 民间融资疏导模式立法不协调 （一）我国有关民闻融资的法律法规操作性比较差。 我国民法通则规定借贷关系只要符合法律规定就受到保护。合同法也规定：借款合同指的是借款人向贷款人借款，到了约定期限还本付息的合同。我国的合同法关于民间借贷的规定更为 具体，但也并不是很明确。 我国刑法指出 , 违反法律收取不特定人的存款或者变相收取不特定人的存款，从而对金融秩序进行破坏的 ,需要判 处 3年以下的有期徒刑或者拘役，还要并处或者单处罚金 ,数额在 2万元以上 20万元以下；数额巨大或者有其他严重情节，则判处 3年以上 10年以下的有期徒刑，还要并处罚金 ,数额为 5万元以上 50万元以下。而如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。现有的法律法规规定都比较原则化 ,从而导致在实践中不好操作。 （二）我国对于民间融资的法律制度不甚协调。 从我国民间融资的法律规定可以看出，少部分是全国人民代表大会通过的基本法，其他的多为司法解释或者行政法规。大多数法律效力比较低并且稳定性不强，严重阻碍了经济的持续稳定健康发展。其次，各个法律规定也有矛盾之处，例如对民间借贷的利息，最高院指出，如果没有约定利息，则按中央银行的同期贷款利率。但我国合同法却规定视为无利息。各个法律规定之间相互矛盾在中国的中小企业融资方面的法律法规中频繁存在 。再比如我国的合同法和非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，这两者之间实际上也有一些法律上的不符之处。在我国合同法之中明确规定 ：合法的民间借贷受到法律保护，最高院也指出只要民间借贷的利息不高于银行同期贷款利率的 4 倍，就都应该受法律保护。由此可知，通过意思自治原则，当事人自行约定有利息的借贷行为，只要不超过 4倍的限制，也是合法的并且应该受法律保护。但是在 2004 年的 1 月份，我国相关规定指明了金融机构的贷款利率浮动范围，同时也不再规定商业银行的贷款利率上限和存款利率下限，这与最高院的司法解释矛盾。而且同一个企业向一个人或者多个人借贷，应该也是合法的借贷，但是却被非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法认定为非法的金融业并处罚。 类似的法律法规的冲突不胜枚举，所以在司法人员办案的实践中也会出现各种各样的问题。所以，我们要在立法的时候进行协调和整合，使得法律的适用能够清晰、衔接得当。 三、民间融资疏导模式途径单一 我国民间融资疏导模式途径单一，主要为民间借贷，以温州为例，据统计，温州民间借贷容量达到 560亿元人民币，有 89%的家庭个人和 企业参与民间借贷。 目前温州民间借贷规模高达 1100亿元。而来自温州官方的文件也首次证实，当地民间借贷规模相当于温州全市银行贷款的 1/5。 除此以外，占据我国金融体系主导地位的商 业银行在我国民间融资的疏导上发挥的作用很有限；担保基金、股权融资、债权融资等融资方式对民间融资的限制条件比较多，发挥的作用也很有限；小额信贷公司由于政策的限制以及各项法律法规系统的不完善等原因，正面临着“无钱可贷 的局面，严重影响了小额贷款公司的可持续发展。 因此，必须拓展我国民间融资的疏导模式，使国有商业银行发挥其信贷市场份额巨大、机构网点广泛、实力雄厚、业务关系纵横交错的优势，为民间融资提供服务。其他的一些融资途径要适当地降低标准，同时进一步予以完善和革新，使其发挥对民间融资疏导的应有作用，使民间融资的 疏导途径丰富起来。 四、 民间融资法制环境与经济环境不成熟 （一）经济环境不成熟 当下我国专门面向民间融资的金融机构少之又少，还有许多在发展业务时越来越向国有商业银行靠拢，像民生银行，其设立本意是为民营企业和中小企业提供金融服务，但是现在它几乎已经转变为股份制商业银行了。而其他一些新设立的城市商业银行其本意也是服务于中小企业的，但是因为资本、服务能力以及项目等方面的诸多限制，使得他们不得不越来越严格，以致限制了对中小企业的支持力度。由于中国的商业银行体系，尤其是作为主体的四大国有商业银行正处于转型之中，还远 远没有达到市场化与商业化的目标，最近几年来，国有商业银行正逐渐转向一些大中企业、大中城市来化解金融风险，不仅将贷款管理权限收回，还大量裁撤了一些机构，这对位于县一级地区的中小企业信贷服务不断缩水，越来越少了。 此外，银行在信贷业务方面，也具有非常明显的规模性和经济性的特征，而与此同时，由于银行对每一项贷款在发放时所进行的调查分析、监督管理上所需的费用也几乎一样，因此，可以这样说，每笔贷款的规模越大的话，它的交易成本就会越小。但不幸的是，民间融资的贷款规模一般比较小，因而，每笔贷款的费用就比较高了，那么，银行 不愿意面向民间融资做信贷业务也就顺理成章了。还有就是，政府在对银行开展民间贷款的激励机制方面的政策也需要进一步的革新。 综上不难发现，我国民间融资的经济环境还不完善，存在许多不成熟的地方需要改善，如 专门面向民间融资的金融机构很少，要不就是门槛很高；还有就是许多民营金融机构根本无法与其他金融机构尤其是没有办法和国有大型的金融机构竞争。 （二）我国的法制环境并不成熟 到今日为止，我国还没有制定民间融资法这样一部单行立法对我国的民间融资进行规制。现在对于我国的民间融资的规定零星出现在多部法律法规，主要包括：民法 、担保法、与合同法；相关法规则包括：最高院的关于人民法院审理借贷案件的若干意见和关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复，还有一些行政法规，例如非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法。由于法律法规的分散性，实践中我们主要是通过司法解释来加以调整规制。这是因为，一方面，关于民间融资的法律规定分散在不同的法律之中且比较笼统，不具体，对于民间融资的主体也难以把握。而且，我国的大多数民间融资产生于私人或者民营企业发展伊始，所以其操作者没有较强的法律意识，也很难掌握。另一方面，司法解释法律效 力较低，不能从专业法规的角度来规范民间融资活动。这些情况不仅阻碍了民间融资主题进行自我监管，也阻碍了金融业的监管和宏观调控和可持续发展。 此外，如前所述，我国民间融资还存在法律地位不明确，尤其民间融资疏导模式的立法规定不明确，而且相关法律间的协调性差，民间融资的监管欠缺等法律方面的不完善， 民间融资活动长期处于一种模糊的状态，由于法制环境的不完善使民间融资长时期处于“灰色金融” 8的地位。 8朱德林、胡海欧：中国的灰黑色金融一市场风云与理性思考，立信会计出版社 ， 1997 年版，第 25 页“凡为现行制度法规所不容，但适应市场经济发展要求的金融活动，我们把它定义为灰色金融”。 第三章 国外民间融资疏导模式立法启示 第一节 国外民间融资疏导模式立法 各国民间融资的发展离不开政府立法 的支持，世界上大多数国家都从立法上对民间融资作了规定，从而为民间融资的发展提供了法律基础，如： 一、美国民间融资疏导模式立法 美国于 1980 年颁布了一部小企业投资促进法，在这部法律中，明确规定了美证监会的责任，即将小企业繁琐的发行程序进行简化，希望以此来降低其筹措资金时的成本。在此项法律的规范和调整下，美证监会为促进和保障小企业融资而专门制定了“ D 条例”，其主要内容列举如下：对低于 100 万美元的证券限量发售实行豁免（第 504 条）；对不超过 500 万美元进行私募发行予以豁免；对于不以金额为限的私募发行的主体 增加到资格投资者和 35 个复杂投资者以内。从结果看，此条例对于美国的小企业融资和经济发展具有重要作用 ,带动了 90年代经济的可持续发展。 美国的中小企业管理局通过贷款的形式促进了很多民间资本投入到风投业，大量的小企业投资公司也如雨后春笋般陆续成立。在 1961 年 ,公司数目达到 500家 ,而到了 1964 年 ,则多达 649 家， 60 年代是美国的风投迅速发展的关键时间。在 70 年代末 80 年代初的时候，国会颁布系列法律法规以改善风投环境：其中包括降低投资收入，取消退休收入保障法，美国的中小企业管理局也在 1983 年始的中小企业技术 创新计划（ 求年研究开发经费在 1 亿美元以上的联邦政府机构要按一定比例向 去专款用于资助小企业的创新研究。 9 二、日本民间融资疏导模式立法 （一）颁布民间融资的单行法 日本在其 1963 年颁布的的中小企业基本法也对促进中小企业融资做出了规定。据规定，政府为促进融资的发展应在如下两方面进行努力，一方面，要下大力气促进中小企业进行创新；另一方面，保障和加快中小企业的融资，将中小企业的权益资本提高到一个新的水平。 （二）立法赋予地方政府融资权限。 一是通过法律形式赋予地方政府负债融资权限，如日 本地方自治法第9 吴晓吾 中国对外贸易 J第 6 期 :33 页 . 250 条和地方财政法第 5 条有关规定，地方政府“可以在其他法律规定的场合，按预算规定的数额借入地方债”， 10使得日本地方都道府县以及市町村均有融资权限。二是制定配套法律法规，从法律层面规范地方政府融资行为。如日本的地方自治法、财政法、地方财政法以及地方交付税法等对地方政府债券发行、资金使用进行详细规定。 三、欧洲民间融资疏导模式立法 欧洲中小企业宪章也有关于中小企业融资的类似规定，如：不断完善中小企业的融资方法，使小企业在其整个存续期间都有途径获得资金，同时，该宪章在其 计划中还提出，要不断寻找和解除对欧洲资本市场的建立有阻碍作用的不利因素，并且配以执行金融服务和风险资本行动的计划，除此之外，还要进一步完善小企业获得结构性资金的渠道，鼓励欧洲投资银行进行融资方面的创新，并一如既往的加强对高科技产业的资金投入力度。 四 、印度尼西亚人民银行的创新 由于我国在金融法规方面的不健全，信用体制方面的不完善，现阶段我国还只能在宏观政策上借鉴日本经验，将日本的小企业贷款模式作为一种发展方向。具体到经营方式，我觉得印度尼西亚人民银行 (小额贷款经验比较适应我国小企业特点。 印度 尼西亚人民银行是按商业化原则运作的国有银行。它通过乡村营业所系统成功建立了全国范围的小额信贷组合，因而世界闻名。 2004 年它服务的储户有 3130 万，这些储户平均存款额为 108 美元，而其服务的 320 万位借款人的平均贷款余额为 540 美元。印度尼西亚人民银行特别出名之处在于，它通过提供有需求的产品如小额非定向贷款、单一存折型储蓄账户以及定期和活期存款，三年内由原来享受补贴的大型国有银行转变为有盈利的银行。它把全国范围分支网络中的 3600 家分行都变成拥有独立财务报表和业绩标准的盈利中心。截至 2004年，小额银行体系 税前利润为 美元，资产回报率为 印度尼西亚人民银行的风险管理技术依赖于“胡萝卜与大棒” 11，即：断绝不良客户未来融资的可能性，实施与客户偿还进度一致的现场实地调查，并以退还 25%的贷款利息方式对及时偿付提供激励。信贷员也因建立或保持优质贷款组合而获得激励，这占其收入的很大部分。乡村营业所系统有明确的效率基准：每10 彭化非 南方金融 J0) 11 钱婵娟 .扩展融资渠道 M2009 年 . 个信贷员负责 6000 个存储账户；管理成本占平均贷款组合的 8%，比 10%到 20%的行业标准有优势。作为印度尼西亚人民银行四大业务部门之一的乡村营业所，占该行总资产的 1/4、贷款组合的 15%和所有储蓄账户的 70%，并占据了印度尼西亚人民银行 1996 年的全部利润，其中包括对该行其他部门亏损的抵补。 第二节 国外民间融资相关立法和创新对我国的启示 一、民间融资疏导模式的法律支持 通过对上文一些国外民间融资疏导模式的立法介绍，可以看出，制定专门的民间融资疏导模式单行法规的重要性，以及通过法律对民间融资的法律地位、监督管理等进行明确规定的必要性。 倘若要建立健全我国的民间融资法律法规，首先要从立法层面界定民间融资的概念。包括以下两方面： 1 先要全方位了解我国民间融资的作用，还要在法律上肯定其对社会经 济生活的重要地位和不可或缺的作用，将其合法化，确保资金来源并保护合法的民间融资行为，至于那些危害我国民间融资活动的违法行为进行严厉打击，以保护各方当事人的合法利益，引导其逐渐契约化和规范化。将民间融资的逐渐引入正规金融体系，给其以合法地位也便于对加强监管，从而适应社会主义市场经济的需要，进而保证经济可持续健康发展。其次，通过制定法律条文赋予民间融资以定义，这样可以清晰地区分正常金融活动和违反法律进行融资以及准确评价民间融资活动的合法性。制定和完善民间融资立法，是促进我国民间融资健康发展的保障，也是稳定我国金 融市场秩序的迫切需要，以立法的形式确认民间融资法律地位的合法性，是现行金融体系改革过程中首要的措施。 当然，因为对民间融资的市场进行发展和管理路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，也可以借鉴其他国家成功的立法经验，从我们的具体情况出发，有条不紊地完善民间融资立法，最终出台完善的民间融资法。 二、鼓励商业银行成为民间融资主导性的疏导模式 商业银行的主体是国有商业银行和包括股份制商业银行在内的各种中小金融机构。 商业银行是百姓、企业、政府、机构等最常用的银行。银行有多种，如中央银行、商业银行、投资银行、政策性银行、储蓄 所、信用社等等。商业银行的主要业务范围包括吸收公众、企业及机构的存款、发放贷款、票据贴现及中间业务等。 在当前中小金融机构尚未发展完善，其信息、机制等潜在优势还难以有效发挥的情况下，国有商业银行在近期要发挥其信贷市场份额巨大、机构网点广泛、实力雄厚、业务关系纵横交错的优势，为民间融资提供服务。当然，国有商业银行作用的发挥需要加快商业化改造，转变观念，实施激励性的政策措施，降低保留效用，修改企业信用等级评定标准等产权改革和政策改革。针对大银行远离中小企业的现状，可适当下放中小企业流动资金贷款审批权限，对有市场 、有效益、有信用的中小企业可以发放信用贷款，简化审贷手续，完善授信制度，扩大信贷比例，以降低企业的融资成本和银行的管理成本。 此外，鉴于我国经济发展的多层次性，需要有多层次的金融体系为其服务：既要有面向全国市场，为大中型企业提供服务的大银行，也要有面向区域市场，为中小企业提供服务的中小银行。由于我国金融体系中为地区经济和中小企业服务的银行极其少，就需要有一批地方商业银行的建立和发展。实践也证明，建立地方商业银行对解决民间融资困难有一定的帮助，同时也会增强地方经济发展的优势。 因此，应该推进国有商业银行的改革 和业务的创新，加强对民间融资的支持力度，同时，建立地方商业银行保证地方民间融资的需求。各级各类商业银行形成对民间融资有效的支持体系，使商业银行成为民间融资主导性的融资模式。 三、确定小额信贷公司为民间融资的补充疏导模式 根据中国银监会联合中国人民银行于 2008 年 5 月 4 日发布的关于小额贷款公司试点的指导意见 (银监发 (2008)23 号 )(以下简称指导意见 )中对小额贷款公司的定义，小额贷款公司是指“由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的、不吸收公众存款、经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。” 同时，根据 2009 年中国人民银发布的金融机构编码规范中指出小额信贷公司也是一种金融机构。至于小额信贷公司的服务人群主要是一些低收入者和个体工商户，专门为其提供存款储蓄和小额信用贷款服务。小额信贷公司有其自身的强大优势：手续简便且效率极高，贷款发放快，这些优势为广大低收入人群所喜爱，已然成为了金融机构的有机补充部分。我国的中国人民银行有数据显示：小额信贷公司 2005 年开始试点经营，市场需求量和业务巨大，贷款的余额呈逐年递增的趋势。到 2010 年末为止，中国的小额信贷公司已经多达 4282 家，这些公司的贷款余额 高达 1975 亿元，而在之前的 2008 年还低于 500 家。可以说，小额贷款公司为民间融资提供了新的途径，促进了民间融资的