【毕业学位论文】（Word原稿）吴英“非法集资”案的公司法思考

兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 1 前言 计划经济向市场经济的转型，解放了思想，提升了动力，唤醒了企业家的梦想和斗志，有为之士以极大的创业热情推动当代中国的经济发展驶入了快车道。但万事开头难，如何创业？仍是一个亟待思考的问题。近年各地此起彼伏的“非法集资”大案要案频繁曝光，尤其吴英案的典型性更是引起了社会各界的广泛关注，引发了人们关于此类案件为何屡禁不止、以及应当如何创业、如何融资等问题的法律层面的热议和思考。 2006 年新修订的公司法为个人独资企业和一人公司的发展注入了强劲的动力，这两种经济实体也正如预料的那样遍地开花般发展起来了。但由于 资金短缺，很难做大做强，甚至在市场经济的大潮中随时都有被淘汰出局的危险。这不禁让人叩问，这类中小型民营企业的出路到底在哪里？ 本文试想从吴英“非法集资”案反映出的 根源性的 公司法问题入手，探究中小型民营企业如何融资，如何发行债券股票，能否创设民间融资渠道等问题。其意义在于界定这些融资行为的罪与非罪的界限，既为创业者做出正确的创业融资引导，谨防犯罪；又可警示司法部门谨慎归罪，创新观念，规范融资，以帮助中小型民营企业创业者合法创业、合法融资，突破创业的资本瓶颈。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 2 第一章 案件概况及其涉及的 公司法 问题 件概况及各界提出的基本观点 件概况 吴英， 女， 1981 年 5 月 20 日出生于浙江东阳。 2003 年其在东阳成立新贵族美体沙龙，之后她又开出了东阳最大的足浴店、投资汽车租赁业、开设韩品服饰店、收购 喜来登 娱乐城。在这些涉猎的行业中，吴英挣到了自己的第一桶金。到2004 年，吴英在服务业、商贸业、尤其期铜的连续暴涨中，其财富积累成几何级数增长。到 2005 年，身家已达 2500 万元。 2006 年 2 月，吴英相继在浙江诸暨、湖北荆门成立两家投资担保公司，开始介入民间借贷，大量非法吸收公众存款直至发展成集资诈骗。在集资诈骗来的资金的支撑下， 2006 年 3 月起，吴英在东阳注册成立了 12 家以“本色”命名的实业公司。 4 月，本色版图铺开，吴英旗下本色商贸、本色洗业、本色酒店、本色物流等公司相继成立。 2006 年 10月 10 日，本色控股集团成立，注册资本 1 亿元，本色版图达到极致。 2006 年 12月，吴英以本色集团名义，一次性申请注册了 “ 吴英 ” 、 “ 巾帼英雄 ” 、 “ 穆桂英 ”3 个商标。 2006 年，媒体曝光吴英的 总资产达 38 亿元，吴英位列 2006 年 胡润百富榜 第 68 位，女富豪榜第 6 位。 2006 年 12 月 21 日至 28 日，因债务纠纷，吴英被义乌市的杨志昂、杨卫陵的杨氏家族成员“绑架”。 2007 年 2 月，吴英被东阳公安局以非法吸收公众存款罪刑拘。 2007 年 3 月 16 日，因涉嫌非法吸收公众存款罪，吴英被逮捕。 2008 年，浙江省金华市检察院以集资诈骗罪起诉吴英。 2009 年金华市中院一审判处吴英死刑， 剥夺政治权利终身。 2010 年，吴英不服判决提出上诉。 2011 年 4 月，二审开庭时，吴英主动承认非法吸收公众存款罪，但继续否认集资诈骗罪。 2012 年 1 月 18 日下午，浙江省高院二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持一审死刑判决。 2012 年 4 月 20 日， 最高院经复核认为，对吴英判处死刑，可不立即执行，裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高院重新审判。 2012 年 5 月 21 日下午，浙江省高院经重新审理后，作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。 引自中国企业网吴英案始末，评论员文章 2012 年 8 月 29 日。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 3 至此，吴英案在几 起几落的审理中终于尘埃落定，但引发的民间借贷、“非法集资”的融资方式，是否随案件的终结而彻底终结，也即对于民间借贷是应开闸疏导，还是应一棍子打死？仍在各方激烈热议中。 界提出的基本观点 法院认为吴英构成集资诈骗罪。吴英案发后，一审法院审理查明， “ 被告人吴英在 2006 年 4 月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日 35 元、 40元、 50 元不等的高 额利 息或每季度分红 30%、 60%、 80%的高投资回报为诱饵非法集资达 1400 余万元，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒 事实真相， 利 用给付高息或高额投资回报 的许诺 ，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，继续向社会公众非法集资人民币 元。案发时尚有 元无法归还。 ” 法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪法院依此作出一审判决。 2012 年 4 月 20 日， 最高人民法院经复核认为，吴英在集资过程中使用了诈骗手段。非法集资对象为不特定公众。但吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实， 法院 综合全案考虑，裁定不核准被告人吴英死刑，发回重审。 辩护人认为吴英无罪。辩护律师认为，吴英的行为完全是一种民间借贷行为，虽然有诸多不规范之处，包括超出法定的贷款利率向民间集资，破坏了金融管理秩序，造成巨额款项无法返还。但即使如此，也并不必然构成犯罪，仍属于民法中的民间借贷纠纷。对其犯罪指控不能成立，法院应对吴英做出无罪判决。 吴英本人认为其行为并不构成集资诈骗罪。吴英在二审上诉中提出了 5 个上诉理由，希望二审法院依法改判。 第一，主观上没有诈骗的故意。吴英所借资金大部分用于公司经营，只有极少部分用于购买个 人用品，不存在肆意挥霍； 第二，没有实施欺诈行为。没有对公司进行虚假宣传，欺骗债权人。而且用借款偿还公司经营债务，也是经营行为。吴英没有虚构借款用途。 第三，债权人不属于社会公众。吴英的债权人都是 其 亲朋好友， 其借贷行为并 不是 向不特定的社会公众的 集资行为； 第四， 吴英以单位名义的 借款行为是单位行为，不是吴英的个人行为； 第五，本案的林卫平等所谓被害人，已被法院判决犯有 非法 吸收公众存款罪 。 引自 (2009)浙金刑二初字第 1 号 ， 金华市中院对吴英的一审 刑事 判决书。 引自 2010 年 1 月吴英的上诉书。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 4 则吴英应是犯间接的 非法吸收公众存款罪 而不是集资诈骗罪。 媒体及社会公众对吴英案的观点则主要集中在民间金融的利弊上。吴英案发后引起了媒体和公众的广泛热议和舆论关注，案发初期舆论呈现出了同情吴英的一边倒的倾向，大多认为吴英不构成犯罪、构成罪轻或者不该判处死刑等。至后期，尤其最高法的裁定作出后，公众则逐渐变得理性冷静。媒体的关注点在于 集资和欺诈 有何 区别 的讨论上以及 吴英有没有诈骗 ， 有没有受害者 ， 吴英 的集资诈骗行为 是否 罪有应得， “ 民间金融 ” 是 否是吴英案的罪魁祸首，而讨论的焦点大都落在了现行的金融体制是否合理上。 件涉及的公司法问题 吴英案是以刑事案件出现在公众视野的，各界的观点也主要是围绕犯罪及量刑展开讨论的，但这只是表面上的隔靴搔痒，而深层的原因在于公司法的弊端，是制度的缺陷。吴英案涉及的主要内容是有关中小型企业的发展和民间融资的问题，所以吴英案的实质不是舍本逐末简单地定罪量刑，而是从公司法的角度深挖犯罪的根源，从源头上理清犯罪的动机，揭开深藏于案件背后的 公司法原因。正因此，笔者追踪溯源认为吴英案涉及的公司法问题如下： 司法中合法的融资方式 目前，我国 公司法 中合法的融资方式即企业融资的 渠道 ，主要有负债性融资和权益性融资两类。前者主要是银行贷款、发行债券和企业对外欠款等，后者主要是指上市公司的股票融资。其中负债性融资是最普通最常见的融资方式，企业作为债务人定期向债权人按约定偿还本息。这种融资方式下的债权人和企业只有资金的借贷关系，企业的经营和决策与其无关，企业好比是租别人的鸡为自己下蛋。权益性融资是一种较高层次上的向不特定社会公众融资的方式，在我国现阶段只有上市公司才可以有这种融资资格，而非上市公司的中小企业是被排除在外的。这种方式下融来的资金就构成了企业的自有资金，债权人就成为了公司的股东也就是企业的主人，公司的盈亏与其密切相关，债权人有权参与公司的经营决策，有权获得企业的红利，但却无权撤退资金，这样企业就好比是用自己的鸡为自己下蛋。 其实，企业的融资就是企业筹集资金的行为和过程。就是企业从自身的经营状况和未来发展 需求出发，通过一定的渠道组织筹集资金以保证企业的正常运营的一种理财行为，是企业进行经营管理的重要内容。 实践中 万事开头难，创办企业也一样，资金是其首要的基础保障，好的企业要有好的经营理念、好的项目设兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 5 计等，但重要的是落实，这就需要有足够的资金做后盾。所以创办企业面临的最大困难就是融资，融资难也就成了困扰企业的重大问题。当前在经济快速发展，机遇稍纵即逝的激烈竞争局势下，优胜劣汰的胜负最终取决于企业融资的速度和规模，无论你有多么尖端的技术、多么宽广的市场前景，资金始终是应首先突破的瓶颈。 通常，银行贷款是最常见的融 资渠道，可银行贷款不但数量有限而且条件苛刻手续繁杂，有时还会延误商机。对中小 型 民营企业的贷款 ， 银行更是犹豫歧视有加。于是，民营企业纷纷开始探索其他融资方式，走上了多元化融资道路。 司法中有关融资的制度缺陷 根据现行公司法的规定，国家垄断了金融，赚取存贷款利率差价是国家的专利，民间借贷被限制在一定的范围内，尤其不允许企业之间的同业拆借，这就造成了企业融资方式中一条腿走路的制度缺陷。但随着社会经济的发展，工薪阶层甚至农民工都在基本的生活开销之外有了结余和积攒，对于这一部分资金，不是所有的人都会用来投 资、创业，大部分人都希望不贬值地储蓄下来，而银行的存款利率太低，把钱存在银行就等于眼睁睁地看着自己辛苦赚来的钱贬值，于是民间借贷就有了存在的空间。所以现实情况是，一边是银行贷款紧缩，中小型民营企业很难从银行获得贷款，一边却是大量的民间闲散资金无用武之地，这样便很容易地滋生了民间金融。其实这样的民间金融并非当代的产物，自古就有，新中国建立后被禁绝了，随着改革开放、市场经济的发展过程中又出现了。 近年，民间借贷在经济发展较快的沿海地区和国家银行借贷几乎平分秋色，其所占比例甚至超过了正规银行，对当地经济的发展推波 助澜，功不可没。 但这种民间金融至今没有全面得到国家法律明确具体的认可，但 由于国家之前对民间借贷爱恨交加、若即若离， 所以 很少有相关的法规予以规范约束， 因此放 任其自由发展，这样民间借贷的弊端就是难免的。所以吴英案并非偶然，只是众多民间借贷由于缺乏法律的有效监管而走向犯罪的一例。所以任何事物都有其两面性，辩证唯物主义的态度应是在理性的充分认识其优越性的同时谨慎克服其弊端，而不应只要有弊端就不分青红皂白一棒子打死。其实吴英案从案发到最终的死缓宣判，一波三折、峰回路转历时五年多，在这期间一直引起着各界的高度关注和持续 热议。吴英案已不是一起简单的经济案件 ， 其最终判决的意义已上升为事关中国民间金融的未来。当吴英被判处死刑时，国务院发展研究中心研究员吴庆就曾经表示当时的判决结果“是对草根金融的毁灭性打击，对内地经济增长方式转变相当不利。” 现在吴英案已尘埃落定，法院最终的死缓判决无疑是对中国民间 吴庆： 学者：吴英死刑未核准 有望打破国有金融垄断，搜狐财经 2012 年 4 月 20 日。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 6 借贷留有了余地，这一案件的最终宣判是否将成为中国民间借贷将在阳光下运作、最终彻底解冻的 里程碑意义的事件，市场在拭目以待。 面对一浪高过一浪的蓬勃兴起的中小型民营企业，国家继续垄断金融， 一味的限制民间金融， 正规的银行信贷供不应求，而国家 又需要这些民营企业所创造的价值，这之间必然会引发不安定的无休止的矛盾，因此开放民间金融是大势所趋，应使国有银行、民间信贷都良性发展。当务之急是应规范民间信贷，制定法律完善市场机制，学会两条腿走路，让 民间 金融 与国有金融 市场充分竞争 ， 让众多中小企业能够 在两个金融市场获准 充分融资。正如中国（海南）改革发展研究院经济研究所所长匡贤明呼吁指出的“宜将剩勇追穷寇，打破金融垄断坚冰这个穷寇”。 匡贤明：学者：吴英死刑未核准 有望打破国有金融垄断，搜狐财经 2012 年 4 月 20 日。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 7 第二章 案件涉及问题的分析 非法集资”是刑事犯罪而不是公司法中合法的融资方式 英 “ 非法集资 ” 的 刑事犯罪 表现 根据刑法理论，非法集资罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其它组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成非法集资罪的行为实质所在。目前我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪，分别为 非法吸收公众存款罪 、集资诈骗罪、 欺诈发行股票、债券罪 和擅自发行股票、公司、企业债券罪。 非法集资的主要特征，一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。 非法集资的主要 危害，一是扰乱了社会主义市场经济秩序。非法集资活动以高回报为诱饵，以骗取资金为目的，破坏了金融秩序，影响金融市场的健康发展。二是严重损害群众利益，影响社会稳定。非法集资有很强的欺骗性，容易蔓延，犯罪分子骗取群众资金后，往往大肆挥霍或迅速转移、隐匿，使受害者损失惨重，极易引发群体事件，甚至危害社会稳定。 吴英案在提起公诉前，吴英被以非法吸收公众存款罪刑拘、逮捕。提起公诉时及以后的判决对其均以集资诈骗罪定性。依据刑法 192 条，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指破坏金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既破坏了金融管理秩序又侵犯了公私财产的所有权。由于集资诈骗罪的主观恶性及社会危害性较大，对于数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的集资诈骗罪，最高可判处死刑。前已述及不论吸收公众存款罪还是集资诈骗罪都包含在非法集资类犯罪之中，因此都属于非法集资罪。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 8 随着市场经济的深入发展，民营企业如雨后春笋，遍地开花般地发展起来了。但长期以来，国家金融机构对资本市场的垄断，成了民营企业进一步发展壮大的瓶颈，企业 的发展受制于银行的贷款规模，而现阶段银行着重扶持的是一些国有的大型企业和国家发展规划内的重点项目，所以绝大多数的中小型民营企业无法从银行获得资金支持，举步维艰，常常虽有良好的开端但因资金限制无法发展壮大而最终被兼并或者淘汰出局，可是这一风险较大的结局对于执着追求财富的企业家并没有构成致命威胁和打击，在利润面前他们甚至铤而走险，不择手段地去以身试法，“非法集资”便是在这样的背景下滋生的。 尽管社会各界对吴英案中非法集资的观点不同，但舆论毕竟不能改变法律事实，吴英在完成其资金的原始积累后，脱离现实大肆扩张拓展其 创业领域，隐瞒其盈利及亏损真相，以超出国家保护的高额利息或高额回报为诱饵，向社会集资，并且大肆挥霍，导致案发后仍有 集资款无法归还的严重后果。法院查明和吴英本人供认的事实为：吴英的巨额集资款都是通过基本固定的 11 人从她并不认识的许多普通人那里骗来的，而对这一事实吴英是完全知道的，因此，这 11人实质上是吴英集资诈骗的帮凶，他们和吴英都是集资诈骗的实际得利人，而受害者是许多陌生人，所以吴英集资对象并非特定的 11 人而确实是“不特定的社会人群”。 并且，吴英并未将集资款全部用于生产经营活动，在明知已深陷高利贷 深渊无法自拔的境况下，吴英除了将少部分非法集资款用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外，绝大部分集资款用于了对这 11 人偿付高额利息继续隐瞒真相和大肆挥霍。在个人挥霍上，吴英本人供认，购物从不计较价格，经常到商场扫货，往往一次购买几十万元，在不到一年时间内个人吃玩和购物花费就有1000 多万元；吴英喜欢车，用集资诈骗来的钱购买法拉利、宝马等豪车 40 多辆，共计花费近 2000 万元，其中一辆二手法拉利就用了 375 万元。另外吴英还用集资款进行赌博。而且吴英是有意欺诈，例如“一旦有中间人拉来资金大户，吴英即带其参观本色公 司一条街，提供大堆虚假购买房地产协议和用诈骗款购买的房产证，从而使得为数众多的受害人对吴英的财富信之不疑，自愿将巨额款项投给她。”“到集资诈骗后期，为了应付挤满本色概念酒店的讨债人和继续集资诈骗，吴英还伪造了 4900 万元假的工商银行汇票和私刻了两枚广发银行业务专用章。” 事实胜于雄辩，吴英的这些行为和做法完全符合集资诈骗罪的构成要件。 吴英创办的公司到后期实际都处于亏损状态，但为了维持其本色集团的虚假声誉和进一步非法集资的目的，她一直对外宣称其公司盈利可观，然后把高息贷来的集资款转而给放贷人清息，给投资 人分红，并且随意捐赠。公司的整个运作完全已不是靠盈利而是靠不断诈骗集资来的民间高利贷，公司成了她集资诈骗的 引自 (2009)浙金刑二初字第 1 号 ， 金华市中院对吴英的一审 刑事 判决书 。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 9 幌子，仅仅用以扩大诈骗规模和范围，就这样用新诈骗的集资款还旧贷而恶意循环。正因如此，她已明知无力偿还，索性用别人所不能达到的高额利息作回报吸引放贷者疯狂向亲友借贷，然后再高息转贷给她，而这些转贷的高利贷大大超出了国家银行同期同类贷款利息的 4 倍，往往高地不正常。例如 10000 块钱借款许诺每天还 50 元，还支付给中介 10 元，这相当于年息超过 200%。吴英还曾许诺过 3 个月还 100%的短期拆借利率。对于任何一种金 融活动来说，这种利息也实在太高了，高到她无力承受，只能继续靠诈骗度日，继续一错再错越陷越深。但由于有高额的回报，利令智昏的投资人即使觉察到自己被骗了，早期的放贷人由于期待她能拉到后继资金还钱，也会把这一骗局支持到底。然而，公司始终没有盈利，这种多米诺骨牌式的诈骗终归要破产，受害者将是广大不特定的社会公众。 法 发行股票、债券 与 “非法集资”的异同 吴英在受审时还多次辩称，其非法集资是正常的民间借贷，是合法融资，都打有借条作为将来还债的凭证，类似于股票和债券融资。岂不知 擅自发行股票、企业债券，由于对国 家经济、金融影响更为重大，因此监管更严 于非法集资 ，不仅向社会不特定对象发行构成犯罪， 而且 向特定对象发行累计超过 200 人的也构成犯罪 。 我国证券法 中对股票和债券的发行，有明确的 规定， 即 公司公开发行 股票和债券 ，应当具备健全且运行良好的组织机构，具有持续盈利能力，财务状况良好，最近 3 年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为以及 符合 经国务院批准的国务院证券监督管理机构 的 规定 ，其中重点条款有： （一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元； （五）债券的利率不超过国务 院限定的利率水平； （六）公开发行公司 股票和 债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出 。 吴英的集资行为完全迥异于股票债券的发行。其创办的公司都亏损经营根本无盈利可言，就是集资也采用欺瞒诈骗的方法，更何谈“ 财务会计文件无虚假记载 ”；其诈骗筹集的资金大多用于了清息和挥霍，不要说“ 核准的用途 ”，就连正常的生产经营也很少投入。所以吴英的集资方式和股票、债券的发行有本质的不同。也许吴英在向民间借贷的一开始，还是真心想要发展企业，但由于高利贷的压力加上公司亏损，无法归还本息等原因使其绝望而走上 了诈骗之路。 前已论及“非法集资 ” 的对象是不特定的社会公众，方式是诈骗，目的是挥霍，其犯罪客体是社会公众的财产利益， 其涉案金额巨大，受害人数众多，涉及面广，是典型的涉众型经济犯罪，具有严重的社会危害性 。 最高人 民法 院于 2011兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 10 年 1 月 4 日 开始实施的 关于审理非法集资 刑事案件 应用 法律 若干问题的解释明确指出， 非法集资主要具有四个显著的特征： 第一、非法性。非法集资是 “ 违反国家金融管理 法规 的规定，向社会公众吸收资金的行为 ” ，区别于从前的 “ 未经有关机关批准 ” ，突出了非法集资行为的违法性。 第二、社会性。非法 集资 罪要求向社会公 众，即社会不特定对象吸收资金。而未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三、公开性。公开性是与社会性相辅相成的。应当强调的是这里所指的 “ 公开性 ” 是相对的，对于面向不特定的对象具有公开性，而不是指面向所有的社会公众。 第四、利诱性。如非法 集资 罪所规定，其在行为方式上具有诱惑受害人的特点，许诺回报、理财、投资等等。 同时解释 还 规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻 微的，不作为犯罪处理。 就吴英案来说，她的集资行为没有法律条文的明确支持，其非法性是显而易见的。其大多集资款虽是通过基本固定的 11 人获得的，但这 11 人非法吸收存款的对象却是不特定的社会公众，具有社会性。其集资规模巨大，涉及不特定公众人数众多，很多人在其高额利息的吸引下慕名前来放贷，可见具有公开性。其一系列的诈骗行为都是靠高额回报为诱饵的，具有典型的利诱性。所以吴英的诈骗行为完全符合解释的规定。至案发时仍有 无法归还，一边是以集资为名大量诈骗老百姓钱财用来大肆挥霍，一边是大量上当受骗者被骗个精光。当 然，其借新款还旧款的行为也不属于“ 可以免予刑事处罚 ”的情形。 件折射出的公司法中关于融资的制度 缺陷 断的金融政策导致企业相对单一的融资方式 改革开放至今，市场经济已深入人心，其优越性毋庸置疑，但国家对金融、电力，电信，石油等的垄断经营也是客观现实。现阶段由于国家对金融的垄断成为民营企业发展的瓶颈已是共识 。自 实行市场经济以来，私营经济尤其是民营经济的发展，从最初的限制、监督到后来的引导鼓励，民营经济获得了长足发展，据有关资料显示： “ 目前我国中小型民营企业已占全国企业总数的 99%，创造了兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 11 近 60%的 献了 50%以上的税收，承担了 70%的进出口额，创造了近 80%的城镇就业岗位。 ” 民营经济成了我国国民经济的重要组成部分，在产业结构调整、经济可持续增长以及社会和谐稳定等方面发挥着重要作用 但 民营企业尤其中小型 企业在不断发展壮大的过程中， 很少能得到银行的贷款支持 ， 融资难 的 问题严重制约着中小企业的生存与发展 。 占全国企业总数 99%的中小企业所占银行贷款资源不超过 20%，并且中小企业与其它融资方式几乎无缘 。 虽然，在中央的关心、支持下，融资难的问题正在逐步得到缓解，但 国家垄断金融， 融资渠道不畅，仍然是 制约中小 型 民营企业发展的重要因素。 在无法从银行贷到款的境况下，企业只能把目光转向民间借贷，而且相当大的一部分企业就是依靠民间借贷滚动发展的。 正由于此，非法集资才屡禁不止，正是由于创业者面临困境无奈挣扎，才铤而走险，非法集资甚至集资诈骗。 吴英案凸显出的企业融资难是其 集资诈骗 的原因之一。吴英案的出现并非偶然，其实地下钱庄等所谓非法的民间融资由来已久，只是之前较为隐蔽，规模较小而已。吴英案可算是民营企业尤其是中小型企业涉足民间融资越陷越深的一次大爆炸。虽然吴英之前的发展使其有了一定的原始积累，但其企业的进一步发 展所需资金仍是困境重重，吴英也试图摆脱这种局面，大量购置固定资产以作银行贷款的抵押，但从吴英的银行账户上查知，其仅从银行获得了 1500 多万元的贷款，而相对于民间集资的 ，可说是杯水车薪。 由吴英案可见，虽然 我国中小 型 企业在我国现代经济和社会发展中尤其是 对增加就业、活跃市场及促进经济增长发挥着重要而巨大的作用 ，但这改变不了 我国中小民营企业目前在融资方面存在 的 诸多困难 和尴尬境况。 其二次创业、快速做大做强和进行技术改造的融资渠道堵塞，缺少一个多层次的、能够为广大中小民营企业融资服务的资本市场，中小 型 民营企业 除了从银行获得少量贷款之外大量的资金通过民间借贷这样相对单一的融资方式获得的， 很难通过债权和股权等直接融资渠道获得资金， 民间金融等 非正规融资仍是中小 型 民营企业融资的重要依靠 。 当前，银行贷款是正规的最重要的融资渠道，银行会授予经营状况好、信用可靠的企业一定时期内一定金额的信贷额度。但是仅靠银行贷款获得的资金毕竟是有限的，更何况银行贷款手续也很繁琐，所以，企业探索其他融资方式，改善负债结构，走多元化融资道路势在必行。 高的市场准入条件造成民营企业的困境 目前，民营企业极难从银行获得贷款，加之企业上市 融资的门槛又过高，使企业很难通过正当的法律渠道获得社会资金的支持。在这种举步维艰进退两难的 姜继营：民营经济的重要性及其发展隐患，金融界 2012 年第 8 期。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 12 情况下，中小型民营企业自然就会把目光转向民间融资。但涉足民间融资又可能犯非法集资罪，而且可能掉入高利贷的陷阱。作为年轻的企业家，吴英在一系列漂亮的投资节奏中，让其财富插上了增长的翅膀，但之后她却走上了集资诈骗的不归路，其创业历程折射出的融资无奈是显而易见的，这样一个足有能力驾驭市场的人，如果能够使企业上市，如果能正当地发行股票、债券，即使得不到银行的贷款，其企业也会顺利地发展壮大的。 但从吴英案的一波三折，我们又似乎又 看到了些许希望，正如最高院复核前，一位媒体人士所说，吴英会否成为民间借贷的祭品？吴英在等，市场也在等。最终吴英的死刑改为死缓判决，是否昭示着民间借贷的法律转机？ 前已有所论及， 中小型民营企业的融资 从另一个角度也 可分为内部融资和外部融资，内部融资主要是自筹，外部融资包括直接和间接两种。我国的中小型企业大多是属于私人所有的民营企业、一人公司和个人独资企业，自筹资金极其有限，主要靠自我积累。但这样一来势必发展缓慢，缺乏强劲后盾，最终不免倒闭的结局。所以据有关数据显示， “ 我国中小型企业由于融资困难，平均寿命为 长的也不过 。 ” 可见中小型企业创业之初资金少，规模小，内部融资实在捉襟见肘。在外部融资渠道中，直接融资是通过发行股票和债券两种方式进行的。但这两种融资方式门槛高，在我国现阶段仅国有大型企业才能符合其条件。自 1990 年上海证券交易所正式开业以来，我国在政策上就对中小型民营企业的上市条件做了限制。 根据首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法， 上市公司的股本总额不少于人民币 3000 万元，而创业板也倾向于科技创新型企业，中小型企业几乎无法越过这个门槛，对于数量巨大的私人所有的中小企业更是根本无 法企及。因此，中小型民营企业由于规模小、信誉等级低，加上大多以低端加工的劳动密集型为主，所以获得直接融资的可能几乎等于零。而间接融资最主要的渠道就是商业银行的贷款，但由于商业银行的趋利性以及中小型民营企业自身的条件限制，商业银行向中小型民营企业贷款存在着严重歧视。我国中小企业贷款规模只占银行信贷总额的 8%。金融机构对中小企业不仅“慎贷”且十分“惜贷”。虽然我国政府十分关心中小企业的发展壮大，并积极通过一系列宏观调控政策来促进中小企业发展，但中小企业由于资金规模较小、经营风险较大、抗冲击能力较弱等客观 制约因素制约，融资难问题却一直没有得到有效解决。大多中小企业都有向银行贷款的经历，但贷款之路非常坎坷。这方面的原因很多，中小企业自身主观上也存在很多缺点： 国的中小型民营企业大都属于私人所有，普遍采用家族亲属 姜继营：民营经济的重要性及其发展隐患，金融界 2012 年第 8 期。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 13 型管理，内控制度不健全，财务制度混乱甚至空白。为向银行融资各方串通不择手段，欺瞒银行，造成银行对企业的资产真相、贷款用途以及盈利状况难以考察，增加了银行的贷款风险。这无疑是银行向中小型企业贷款迟疑忐忑的原因。 多中小型企业融资时绞尽脑汁，一旦融资到手就不能重合同守约还贷， 最后甚至诉讼至法庭，这样不仅增加了银行的信贷成本，而且使企业因而丧失了融资信用，最终导致中小企业融资信用环境恶化。恶劣的信用环境反过来又导致了中小企业的担保难、抵押难、融资难。 代企业需要现代的管理人才，好的创业思路、好的发展项目需要真正的高素质的创业团队去落实。中小企业经营管理者的素质尤其重要，直接关系着企业的生存与发展。目前，除了高科技产业中小企业的经营者素质较高外，大多中小型企业属加工型、劳动密集型产业，其管理者综合素质相对较差，对银行信贷业务及流程了解不透彻，不能很好地把握国家的宏 观政策导向，因而在银行融资方面处处碰壁。 同时，中小企业受外界环境的影响较大，遇有金融危机，就有大量企业倒闭或者在生死线上徘徊。据有关报道显示，只有 20%的企业能勉强经受住金融危机的考验，只是由于中小企业的开办率比较高，所以才使中小企业的总数呈现出不断增长的趋势，但这也掩盖不了中小企业的易变性和其具有的较大的经营风险的事实，这样必然给中小企业的融资带来更大的难度。 另外，资金的安全性、流动性、赢利性是银行贷款的基本要求。目前，国有商业银行的个人贷款多为小额的住房贷款、消费贷款等，为数不多的几家银行推出了经营 类贷款，但其贷款担保方式单一，抵押条件苛刻，且对贷款用途有行业限制；还款方式不灵活，提前借贷融资成本高，临时借贷手续多、时间长，无法解决放贷与贷款周期不匹配的问题。而且银行贷款手续繁杂，尤其是抵押手续，使很多中小企业贷不到款或不愿贷款。中小企业普遍具有规模小、固定资产少、土地、房产等抵押物不足的特点，提供一定数量和质量的抵押物用于贷款抵押的难度较大，拥有较大规模厂房和先进设备的个体、私营企业更是微乎其微，有的企业甚至只是租赁经营，更没有有效的资产可用于贷款抵押。评估登记部门分散、手续繁琐、收费高昂。企业资产 评估登记涉及的管理部门众多，所涉部门都要收费、收税，如果再加上正常贷款利息，所需费用几乎与民间借贷利息相近，普通中小企业难以承受。 但中小企业要发展，在银行贷不到款，就转而求助于民间借贷，而民间借贷的高息使中小企业苦不堪言，其较高的借贷利率使得民营中小企业融资成本不断攀升，甚至陷入高利贷的陷阱而无法自拔。吴英从创业到犯罪的轨迹基本上就是中小企业的血泪发展史。 兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 14 律 的 漏洞 致使民间高利贷让企业饮鸩止渴 经济发展到今天，国家已充分认识到了民营经济的重要性。面对中小企业融资难的问题，作为拥有公共权力的立法 机关和政府应该为中小型民营企业的融资提供完善的法律和政策支持。而我国相关的法律和政策体系还不健全，银行信贷无法满足民营经济的发展需要，专门的民间融资法规尚未出台，建立良好的民间融资 环境 缺乏相应完善的法律支持。目前，国内于 1991 年 8 月 13 日颁布的最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定了约束民间借贷的条款，即民间借贷利率不得超过银行同期同类贷款的 4 倍，超出部分 的利息不予保护。显然这一条文本身表意含糊并不完善， 4 倍以上不保护，是不是要取缔？ 4倍以内是不是就保护？对此一直没有明确的立法来界定。虽然之后于 2003 年开始实施的中小企业促进法为解决我国中小企业的融资问题提供了法律依据。但是，该法对于融资问题仅仅规定了 20 个条文，且都是概括性的规定，并且尚未出台有关的实施措施和办法。对于民间融资，该法也只有几个抽象性的条文，不能从根本上解决中小企业融资难的问题。 特别是，除了投资收益上的考虑，民间高利借贷行为本身并没有相应法律的约束条款，个人与企业间存在高利借贷行为，只要 不是非法集资，其行为本身就定不了罪。换言之，要真正解决民间高利借贷问题，首先必须从法律角度进行明确，法无禁止则可为，这对于民间高利借贷而言，自然是道需要弥补的 漏洞 。 近年，一些党外人士和有识之士 希望能将民间借贷法与民间投资促进法这两大立法建议稿，提交到两会并 使之 进入立法程序 ，试图填补民间融资的法律空白。因为，在市场经济体制下， 投资法和融资法 应是 法律体系中 不可或缺的重要组成部分， 虽然中国社会主义法律体系已经基本上完成了 计划经济向市场经济的转型 ，但 现阶段 中国还没有 专门的 投资法和借贷法。 如果这两部法律能够顺利立法并颁布，就会为民间资本验明正身，从而疏导民间资本有序合法的集中，赋予其和国家资本平等的国民待遇，在法律明文规定的框架内为中小型民营企业的发展提供帮助。 而在法治社会里应是法律至上，但有法可依才能依法办事。民间融资虽极易转化成高利贷，但如果有法律严格详细的约束，由法律引导民间融资可控的良性的发展，那么民间融资就既能分担单靠国家融资的压力，又可为民营企业的发展插上翱翔的翅膀。因此任何事物都具有两面性，对民间融资这把双刃剑，同样既要看到它使企业不堪重负走上不归路的一面；又要看到它偶尔也能为企业解燃眉之急使 企业渡过难关起死回生的一面。所以对民间融资不能一棒子打死，最大限度发挥其正面作用关键要靠立法来调整，用法律手段促使使其成为民营经济发展的后盾，使善意合法的民间融资走上法制的轨道，使民间借贷法律化，让其在阳兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 15 光下运作受法律的约束和保护，然后着力打击恶意的高利贷，规范整个金融市场，彻底扭转国家银行在金融市场上的垄断局面。 基于当前的经济发展局势，由于国家垄断金融却顾此失彼力不从心，而民间金融虽遭一再打压可仍然对民营经济不可或缺甚至被民营经济奉为“救命稻草”。所以实践早已证明，民营经济的发展壮大，归根结底离不开民间 资本民间金融的支撑。因此只能面对现实，顺应金融市场的发展规律，尽快出台法律，确立民间融资的法律地位，使民间融资走向 阳光化 、法律化。从而化解国家金融风险，为民营企业的生存和发展保驾护航。其实正因为存在缺乏制度与法律保障的民间借贷，企业才易掉入高利贷陷阱而饮鸩止渴，立法则可化腐朽为神奇。通过立法让民间金融合法化，从地下走到地上置于阳关下，这样政府就能及时发现并对其进行有效监管，就会防患于未然从根本上杜绝高利贷。 但立法只是条文，只有不折不扣地落实到执行上，才能培养起民间借贷遵纪守法的自觉性，所以须在立法的同 时，尤其注重增加监管力度，真正做到有国家立法，有执行监管，这样才能使民间金融和国家金融并驾齐驱，公平、公正、公开竞争，繁荣经济，减少国家、企业金融风险，助推中小企业发展。近年来，民间借贷暗潮涌动， 金额持续攀升 ，同时借贷纠纷也在迅猛增加。因民间借贷引发的恶性案件、群体性案件等频繁爆发，已经严重影响到了人民的生活和社会的安宁，到了必须对民间借贷进一步加以完善规范的时候了。就世界范围来说，发达国家的民间金融也很发达，早已纳入到了法律的规范。借鉴国外的做法和我国的实践，对待民间借贷应是立法和监管同步进行缺一不可，引 导民间资本组建小型商业银行或金融组织并加以规范发展，让民间金融和国家金融的市场供求关系在法律的框架内在市场的调节下健康可控运行。 在民间金融的法律漏洞面前，吴英的犯罪就是一面警钟。如果有立法对民间金融的明确规定，有严格的执行监管机关跟踪调查监管，吴英也就不会非法集资，更不会掉进高利贷的陷阱而走上集资诈骗的不归路。因此，填补民间借贷的法律漏洞，设立具有真正执行力的民间金融监管机构，就不失为民营经济的福音，吴英的受刑也就是反面教材中一个“伟大”的牺牲。 当前， 经济的快速发展和银行贷款的有选择性使 中小 型民营 企业 通 过银行贷款 难 ，又无其他渠道低利率融资，从而使民营经济“欲速则不达”。加之银行贷款手续繁杂、条件苛刻，“逼迫” 企业不得不选择高利率的民间借贷 。这既 为民间融资提供了巨大市场， 为民间借贷创造了发展的机遇，同时 也为一些不法分子乘机违反国家金融法规 ， 发放 “ 高利贷 ” 牟取暴利提供了 可乘之机。在高额利润的蛊惑下，民间借贷双方往往都存有侥幸心里，一个愿打，一个愿挨。近年，由于民间高利贷纠纷而引起的违法犯罪数不胜数，暴力上门逼债，打架伤害，恐吓兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 16 威胁，跟踪甚至控制人身自由，盗窃，抢劫杀人，以及欠债人的逃亡、自杀等事件层出不穷，有 些案件的犯罪手段之残忍，后果之严重令人不寒而栗。但一些急需用钱的个人和企业在无法从银行贷到款后，铤而走险，明知山有虎，还是甘愿落入了高利贷的圈套和陷阱。 吴英案的始末毫无疑问地至少说明民间高利贷是罪魁祸首之一。创业初期的吴英可说是前途不可量，到后期则被高利贷逼上了“梁山”。吴英年轻有为，创业激情高涨，很早就把自己打造成为身家千万的女强人，由于受制于融资的局限才涉足民间高利贷，但高利贷就像一个喝血的魔鬼，使吴英从沾染上那天起就再也无力自拔，迫于无奈最终索性走上了集资诈骗的不归路。其典型性，是很多民营企业家的缩 影。 事实上，民间高利贷放贷者在放贷开始就有着某种犯罪的心理，放贷者几乎都和当地的黑恶势力相勾结，用一种类似诈骗的手段和急需用钱的单位或个人签订合同，表面上隐去借款用途和利率等实质内容，只写还款金额和日期，这样就回避了法律的问责，也为之后说不清道不明的经济纠纷埋下了隐患。借贷者无力偿还时，担保公司或者放贷者会不依不挠地雇佣打手暴力上门逼债。往往一人借贷，牵连众多，鸡犬不宁。借贷的个人或单位本身是在万般困难之际才铤而走险求助于高利贷的，但这样一来又无异于雪上加霜，大多都因陷于内外交困无力自拔而破产。所以很多借 贷者一旦陷于高利贷，就如掉进了无底洞，自知无力偿还反而疯狂借贷，拆西墙补东墙或者继续借更高利息的高利贷甚至干脆挥霍一空。这时欠债还钱就恶化成了债权人用暴力，债务人成困兽，刀兵相见，暴力相加，这种恶性惨象在民间已司空见惯。概括起来民间高利贷有如下几方面的危害： 1、蛊惑公众，恶意融资转贷。只要有利可图，人们原本应有的警觉就会被蒙蔽甚至会被冲昏理智的头脑。所以吴英案所涉给吴英放高利贷的 11 人，就可以向亲朋好友及不特定公众融资上亿元然后再高利转贷贷给吴英，吴英就是靠接受这些非法融资的资金的高利转贷而成为了东阳富姐 ，然而 “成也萧何，败也萧何”，正是这样的非法融资高利转贷才使吴英越陷越深最终走上不归路。 2、居心叵测，蓄意集资诈骗。近年，犯罪分子故意隐瞒真相，诈骗集资手法花样跌出，使放贷人血本无归、倾家荡产的案件层出不穷。这种案件借款人一开始就怀有非法占有他人钱款目的，以编造的高额回报为诱饵， 非法 高息 集得大量资金后，或挥霍，或携款潜逃 ，导致社会诚信缺失。 3、诱发犯罪，滋生黑恶势力。民间高利贷极易引起暴力追讨，一方到期无力偿债，一方为获得高额利息，逼债不惜违法犯罪。吴英在对杨氏兄弟承诺的高额利息无法兑现时，遭到绑架并 被迫签订还款协定就是实证。而且放贷者为确保高利贷本息的收回，圈养雇佣打手，组成黑恶势力集团，违法犯罪，破坏社会治兰州大学硕士研究生学位论文 吴英“非法集资”案的公司法思考 17 安，影响社会和谐稳定。 此外，企业一旦涉足高利贷就像吸食上了海洛英，很难躲过厄运。一些由黑恶势力组成的高利贷放贷者或者担保公司，就是通过高利贷来控制企业，敲诈勒索企业家，采用黑社会性质的极端手法威逼利诱，甚至恐吓、绑架、谋杀企业家，实际掌控企业，使企业更名易主成为他们盘剥赚钱的工具。 当今，在经济快速发展，而融资困难的境况下，高利贷就像一个幽灵一样，游荡在民间金融的各个角落，伺机榨取和破坏每个向他 伸出求援之手的企业。而由它引发的经济纠纷，由于有表面看起来合法的借贷关系，双方很少通过法律途径来解决，只有当走投无路甚至酿成惨案时才想去投诉；又由于这种案件隐蔽性强，取证困难，由于没有充足证据，法律很难作出公断，所以时常引发恶性的报复事件，这也成了造成社会不安定的因素。有关这样的报道不胜枚举。 回到吴英案，在案发时尚有 集资款无法归还，这之中除过吴英自己挥霍掉的一部分外，大都为高利贷者所盘剥。但那些高利贷者都获得了轻判甚至逍遥法外而吴英本人作为受害者却被判为死缓，这不能不说明现阶段民间高利贷的复杂性和 隐蔽性。 大量的事实已无可辩驳地表明，民间高利贷是民营经济发展的毒瘤，在一点一滴地腐蚀毒化着民营经济的健康肌体，毫不夸张地说，民营企业只有远离高利贷才能存活，一旦掉入高利贷陷阱必将饮鸩止渴，走上自取灭亡的不归路。 在创业过程中，吴英的才干和魄力是可敬的，也许是初