【毕业学位论文】（Word原稿）物业公司安全保障义务的案例分析

兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 1 引 言 网络团购这种新型的商业模式，在诸多法律问题上还没有得到一个很好的法律规制，比如在法律关系的认定、法律责任的归属和纠纷的证据认定与诉讼管辖等诸多问题上都与传统的合同有着显著的区别，并且没有一个很好的规范，所以由网络团购引发的纠纷也在成倍增加。 国内外对于网络团购的研究都还不是很全面，尤其是国内，关于网络团购相关法律问题的研究还只是近两三年的事情，成果还是很有限的。重庆大学法学院的欧风金在其论文剖析网络团购中的法律关系中对网络团购进行了分类，并且对法律关系进行了分析。张文飞在其著作团购业务中的几 个法律问题分析中探讨了网络团购的法律性质。北京工商大学的王雪在其论文网络团购相关法律问题研究中探讨了网络团购的法律监管问题。重庆大学法学院的黄祈德在其论文网络团购的法律性质分析中认为团购合同是一种居间合同。目前可以参考的法律文献有 2010 年 7 月国家工商总局颁布的网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法、 2010 年 10 月中国国际电子商务中心发布的电子商务信用认证规则、 2011 年 4 月商务部颁布的第三方电子商务交易平台服务规范，这些文件虽然加强了对网络团购的监管，但是在法律上还是不够完善。对于 网路团购引发的具体纠纷暂时只能结合传统的民法通则、合同法、产品质量法、消费者权益保护法、侵权责任法等法律文件的相关条文进行分析，在现行的法律文献中还没有单独针对网络团购的立法。国外的学者对于网络团购的研究相对比较早，不过主要是从政治经济学的角度来初步进行研究，更注重在团购行为模式、消费者行为、应用研究等方面，对于具体的合同纠纷的研究也是比较有限的。最早研究网络团购的学者是 . 团购网站分为买方驱动和卖方驱动两种类型。西方学者 网 络团购为联盟，认为团购参加者共同购买共同承担风险。 步研究了团购拍卖的模式，称之为协作商务。总之，西方的研究者对网络团购的研究也是非常有限。 在这种形势下，笔者在对这些文献资料的整理和学习的基础上，通过层层深入，理论与实务相结合的方式从法学的角度进行分析，主要采用了案例分析法、文献分析法等研究方法，针对商业网络团购引发的合同纠纷问题通过案例分析的形式从理论和事件的角度进行了分析与研究，以期给在实践和理论中参与到商业网络团购的各方和相关部门提供一些参考建议与借鉴。 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 2 第一章 案件基本情况及争议焦点 网 络团购，乱象从生中呼吁法律规制。要在近几年选一个流行词语的话，“团购”当之无愧，这个词似乎代表着时尚与潮流。网络团购这种商业模式逐渐走进我们的生活中，各种各样的团购网站更是风生水起，但是事物都是具有两面性的，在团购网站给我们带来优惠、赢得巨大经济效益、节约了社会资源的同时，消费者也面临着前所未有的挑战，因为它也确实给消费者的生活带来了许多不便，据统计，今年的网络团购引发的纠纷案明显的多于去年。由于网络交易的局限性，团购网站的诚信与保障问题实在是不敢恭维。当前对于团购网站还没有一个统一的法律和市场规制，很多方 面存在着漏洞。在这种形势下，随着网络团购的风行与交易的不断增多，其所引发的纠纷也随之增多，而这些纠纷因为团购网站的经营模式的不同而不同，各式各样的团购纠纷让消费者喜忧参半，下面两个案例正说明了这一点。首先，笔者先从司法实践中列举两个就发生在我们身边的真实案例。 例一 2010 年 11 月 1 日零时，网站“嘀嗒团”发布了一条“万元大礼包”的团购信息，团购内容为：“仅售 55 元 元大礼包。”包括 1、一张会员卡（有效期一年）：持卡享受 优惠，每月一次免费欢唱 3小时。 2、欢唱 月（ 12 月 1 日 31 日）内免费，每次 3 个小时，会员卡可以叠加使用。天津市市民张某当日团购成功。可是，“嘀嗒团”在 2010 年 11 月 17日又发布补充信息，此前的团购只针对在 11 月 1 日当天团购成功的消费者，而团购内容与之前相比，第二条有所改变，服务项目和对卡的时间地点都发生了实质的缩水，与原有价值相差甚远。张某认为，这种行为构成了对消费者的欺诈，于是，他以诈骗为由，将“嘀嗒团”和 起告上法庭，要求被告依法支付赔偿金 110 元。被告 示其并不是此案的适合主体，根据合同的相对性，张某是将团购款支付给了 网站，而网站将团购券号和密码给了张某，签订合同的双方应该是“嘀嗒团”网站和张某，所以，张某应该向“嘀嗒团”网站主张权利。被告“嘀嗒团”网站表示其在网站上根据 的意愿发布团购信息之后，团购人数达到了将近 4000 人， 认为其无能力接待，要求网站将团购信息予以变更。于是，双方重新签订合同，网站根据变更后的合同再次发布团购信息，并且通知了团购的消费者召开了见面会作出了解释。因此，“嘀嗒团”网站没有欺诈的故意和欺诈行为，不构成对消费者的欺诈。 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 3 2011 年 9 月，法院作出了一审判决，驳回原告的诉讼请求。但是在 庭审过程中，法官向原告解释，其有权向两个被告主张违约责任。法官表示，两个被告虽然不用承担欺诈的赔偿责任，但是由于 此次团购的活动过程中没有实际考察清楚其接待能力，没有对人数作出限制规定，导致团购成功后没有能力提供服务。网站在签订合同时也没有考察 实际情况，没有认真的确认合同的效力便发布团购信息，才导致了此次团购合同纠纷。 例二 2011 年 2 月 28 日零时，美团网上海站发布了一条“原价 50 元的 金券仅售 29 元”的团购活动，消费者只需要花 29 元就可以在 店换取 50 元的冰淇淋，很快上万 名消费者团购成功，团购于 28 日 13 点结束。美团网声明，此次团购已与 署合作协议，在团购网页上有 2 月 26 日双方加盖公章的正式合同的扫描件和 1 月 28 日美团网向 预付款的汇款凭证，并且上面还有明确的标注 :此次团购由美团网组织，参与团购的消费者将会与美团网产生直接的买卖合同关系。但就在团购当天， 方网站却发出声明，称其并没有与美团网有过相关的合作，并且表示美团网的合同公章涉嫌伪造， 没有给美团网任何现金券。美团网对此作出的解释是， 此次团购的声明是由于价格方面无法应对供应商的压力而迫于无奈之举。 在这个合同纠纷中，消费者的利益受到了直接的影响，美团网采用先行赔付机制，向所有团购成功的消费者进行了全额退款，返还 50 元到消费者的账户。但是美团网与 纠纷还没有结束，至于这场合同纠纷的结果，法官自有公断，如果美团网提供的合同扫描件是假的，属于无效合同，那么美团网涉嫌欺诈，消费者可以要求双倍返还，反之如果合同是真的，那么 属于违约。 于此类案件的争议 焦点 上述的两个案例给我们留下的问题是，两个网络团购案件中的适合主体是什么，是普通的双方买卖合同还是介入了第三方的买卖合同，是否跟传统的买卖合同的主体一样呢？团购网站的法律定位是怎样的，是合同的买方还是卖方，又或者是第三方中介平台、中间人，合同主体之间是怎样的一种法律关系？我们如何区分民事欺诈与合同违约呢？ 团购消费目前处于很热烈的状态，团购网站的地位不容小视，如何扩大团购网站的发展吸引更多的消费者，我国现阶段的法律制度是否对团购行为有所规兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 4 制，如何来完善我国的相关法律规制呢？ 在接下来的分析当中，笔者将对商业网络团购的相关法律问题进行分析，并对以上疑问逐一予以解答。 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 5 第二章 案件相关问题的法律分析 由于在上述两个案例中涉及到了商业网络团购的法律 主体及界定、商业网络团购主体之间的法律关系、商业网络团购合同的效力、履行及违约责任、合同的诉讼管辖与证据认定等诸多问题，这些问题在当前没有一个统一完整的法律规制，接下来，笔者将对以上问题进行逐一分析。 业网络团购合同的主体 络团购的概念及分类 （ 1）网络团购的概念 网络团购最早产生于美国的 团购模式， 早成立于 2008年，主要经营卖点是网友团购，其特点是每天只推出一款产品，每人每天限拍一次，线下有着大规模的销售团队。随后国内的团购网站纷纷效仿，如雨后春笋般相继诞生，类似的有美团网、高朋网、拉手网、窝窝团等，从此国内迅速的进入了网络团购时代，至今已有几千家团购网站。 网络团购也称为网络团体采购，是今年来新兴的网络购物模式，是继2C.,的一种新的电子商务模式。 . 在 2002 年将网络团购定义为，利用网络将有意购买的消费者联合起来以提高对供应商的议价能力，从而以相对较低廉的价格购买到商品 。 1 （ 2）网络团购的分类 目前的网络团购模式大致分为三种： 第一种是消费者在网络上自发的团购模式，我们称为自发团购。这种团购 出现在具有共同购买意愿的消费者中，他们在网络上召集大家共同购买，由于集体购买可以达到一定的数量从而在价格上通常能得到比较大的优惠。在这个网络团购合同中有两方主体：消费者和销售者，法律关系较为简单。 2 第二种是销售者通过网络组织的团购行为，又称为营销团购。其实这种团购方式可以相当于销售者组织的批发活动，薄利多销的一种销售手段。同样，这种团购也是只有消费者和销售者两方主体，无第三方的参与。 3 1 潘洁 网络团购 J2011,21:462 魏洋 J2011,45:853 赵福军 J2010,7:52兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 6 前两种团购通过传统的合同法、民法通则、 产品质量法、 消费者权益保护法便可以解决，笔者在这里不作过多讨论 。 第三种是专业团购网站在线上召集销售者对消费者进行的团购模式，也是目前网上最常见的主要团购模式，这种网络团购模式在团购合同中介入了第三方 专业的团购网站来作为服务平台，发布团购信息，通过提供技术支持来使买卖双方达成协议，使原有的买卖合同关系变得复杂起来，上述两个案例都属于这种团购模式，“嘀嗒团”和美团网便是充当着这个第三方的角色。 1这种网络团购合同与传统的合同有着很大的区别，其在合同的主体、合同主体之间的法律关系以及合同的效力等方面都有着显著的不同，这种团购模式正是本文所要讨论的对象 商业网络团购。 2 业网络团购的主体 参与商业网络团购的主体有三方当事人：消费者、销售者和团购网站。消费者与销售者之间的关系比较简单，只是买卖合同或者服务合同。而团购网站与消费者和销售者之间的关系就比较复杂了，这主要取决于团购网站的法律定位，从而理清三者之间的具体关系，将在下文详细讨论。 在上述案例一中， 先是案件的适合主体，虽然 的被告的抗辩事由是根据合同的相对性，张某是将团购款支付给了网站，而网站将团购券号和密码给了张某，签订合同的双方应该是“嘀嗒团”网站和张某，所以，张某应该向“嘀嗒团”网站主 张权利。但是笔者认为，之所以在整个商业网络团购中存在三方当事人，那么在这三者之间便存在三个不同的合同：张某与 服务合同、“嘀嗒团”的合作协议还有张某与“嘀嗒团”的买卖合同，三个合同和三个主体都是密不可分的。在案件中，法官也清楚的向原告说明其可以向两个被告主张违约责任，由此看来也是有道理的。虽然直接签订买卖合同的双方是“嘀嗒团”和张某，但是在付款之后，便在张某和 间产生了服务合同，所以 “嘀嗒团”都是本案的适合主体。 我们再来看案例二，如果美团网和 不 存在有效的合作协议，美团网可能涉嫌对消费者的欺诈，消费者可以要求双倍赔偿，这种单方的欺诈行为并不是本文所要讨论的对象。那么我们来假设一下，如果美团网和 间确实存在合作协议，美团网和 都是本案的适合主体，理由同上述案例一。但是双方之间的法律关系是否也同案例一是一样的呢，笔者也将在后文作讨论。 1 张文飞 析 J2009,9:132. 2 邵平 J2009,366:105. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 7 购网站的法律定位 对于商业网络团购案件，今年的纠纷明显的多于去年。这让网络团购消费者们平添了许多的担忧。如上述案例一和案例二中，因为这样超低的价格多了可能薄利多销就变成了赔本买卖，于是在大批量大幅度 增长的消费者面前，一些销售者的接受能力“示弱”了，由此产生了合同的纠纷。现实许多案例中，消费者经常面对“告谁难”的问题，而这个根源正是团购网站的法律定位不明，这涉及到发生合同纠纷时追究责任的问题。因此，一定要清楚第三方团购网站的法律定位，只有弄清楚了这个，才能理清商业网络团购中主体之间的法律关系，这对于解决合同纠纷至关重要。目前在理论界以及司法实践中，对于商业网络团购中团购网站的法律定位，学者们存在着很多种不同的说法，这个争议问题至今没有一个明确的结果，这些说法大致可以归为五类：合营者说、展销会说、代理人说 、行纪人说、居间人说。接下来笔者将对各说进行简要的介绍和分析。 （ 1）合营者说 “合营者说”认为，网络购物平台与买家或卖家（主要是卖家）是联合经营，从本质上说是同一责任主体。该说主要考虑在网络交易中，由于网络空间的虚拟性，交易双方实际上是“互盲”的，而任何一方都通过有形的网络购物平台与无形的对方进行交易的，因此在外观上就像是一方在同网站及其另一方进行交易一样，便有了合营者说 。 1 这一观点认为网站和销售商是联合经营的关系，将团购网站和销售商作为同一方当事人，因为对于消费者来说，只进行了一次网上的交易，至于网络 的那一边合同的主体到底是谁，并不是很清楚。从这个角度说合营者说有一定的道理。但是笔者认为，这种观点只看到了交易的表面，从团购网站和销售者之间的合作协议来看，团购网站只是提供网络平台，并不是买卖合同的当事人，在现实的商业网络团购合同中，也并不存在这种法定或者约定的合营关系，双方之间的权利义务各不相同互不干涉，所以不能作为合营者来看待。 （ 2）柜台出租者说（展销会说） 这一观点认为卖方想通过网络团购的方式销售商品或服务，需要设立“柜台”展示，团购网站通常与销售者签订的合同为网络空间 (即所谓的“柜台” )租赁合同， 并向其收取商品登陆费等相关费用，即所谓的“空间使用费”或“柜台使用费”。 2此种观点将团购网站比作柜台，把销售商的产品比作柜台中的商品，把团购网站的分成比作柜台的租金，而团购网站对消费者是不收取任何费用的，这类似于销售商家将自己的商品放到团购网站这个柜台。笔者认为现实的商业网络团1 苏添 J北京邮电大学学报 ,2005,4:762 刘德良 M人民法院出版社 ,2004:303. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 8 购中是存在这样的法律关系的。 有这样一起商业网络团购案：焦某在一家团购网站上购买了一张 100 元的团购代金券，并参加了这个团购网站在实体地点举办的现场活动。有许多销售商参加团购活动，焦某选择了活动中的一家实木地板与其进行交易，并且用了在 网站购买的 100 元代金券，另外支付了地板的另一部分定金 900 元。可是货到后，焦某发现实木地板有质量问题，于是将团购网站和实木地板销售商一起告上法庭要求量被告共同赔偿全部货款。在这个案例中，涉案的团购活动便类似于展销会，原告焦某因向参展商购买的实木地板遭受损害而要求赔偿是有法可依的。实木地板的销售者作为参展商应当承担赔偿责任，团购网站作为展销会的举办者应该承担连带责任。根据消费者权益保护法第 38 条规定：“消费者在展销会，租赁柜台购买商品或接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿， 展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者，柜台的租赁者要求赔偿。展销会的举办者，柜台的租赁者赔偿后有权向销售者或者租赁者要求追偿。” 1团购网站与展销会的举办者有一定的相似性，虽然很多方面与展销会还是有着很大的不同，比如由于网络交易的虚拟性会与现实交易有很大区别，但这并不影响这种类似租赁关系的存在。笔者认为这种类型的案件可以参考此种观点来进行分析，当然并不能说所有的商业网络团购都应该被定位为这种展销会说，有约定的还应该从约定。 （ 3）代理人说 代理指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三 人所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。 2这种观点认为团购网站和销售商家是属于代理的合同关系，团购网站在销售商的代理权限内，以销售商的名义与消费者进行买卖的行为，消费者能够清楚的知道买卖合同或者服务合同的销售商家，团购网站与销售商是代理与被代理的关系，消费者是委托代理合同的第三人，买卖合同对销售商家直接发生法律效力。根据合同法第 396条规定 :“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。第 399 条规定 :“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。 3在这种方式的网 络团购的合同订立中，完全符合合同法关于委托代理合同的界定。 通过本文开头的案例一来分析团购网站与销售商之间的法律关系，可以发现其实“嘀嗒团”和 营者正是这样的委托代理合同关系，两者之间的合同也可以认定为是委托代理合同，由于双方在合同中没有对此次团购的人数作出一个明确的规定，导致团购成功后 营者无法承受如此大量的优惠从而违约。根1 参见我国消费者权益保护法第 38 条 . 2 王泽鉴 M中国政法大学出版社 ,2001:441. 3 参见我国合同法第 384 条 . 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 9 据民法通则第 4 章第 65 条规定 :“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。 1因此，在本案庭审中，法官表示原告张某有权向两被告主张违约责任， 这是基于“嘀嗒团”与 营者之间的合同是委托代理合同，两者之间是委托代理的关系。因此，笔者认为在商业网络团购中是存在代理人说这一团购模式的。 （ 4）行纪人说 根据合同法第 414 条的规定，行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。 根据行纪合同的定义我们可以看出，这种观点认为在商业网络团购的过程中，团购网站和销售商家之间的协议属于行纪合同，团购网站是受销售商的委托以团购网站的名义与消费者进行交易并承担责任的合同。在这个过程中，实际上是团购网站与消费者之间的买卖合同，销售 商对消费者不承担法律责任。团购网站在先下先以较低的价格与销售商签订协议，然后再在网上发布团购信息，有时团购网站会先付部分预付款，团购成功后再结余款。这种团购模式在团购网站与销售商之间形成行纪合同关系，消费者与团购网站之间形成买卖关系。 这种团购运营模式在现实的商业网络团购中也是比较常见的，比如本文开头的案例二中，美团网与 合作就是这样一种关系。我们还是在双方之间如果存在协议的前提下来分析团购网站与销售商之间的关系，那么笔者认为这种关系是行纪合同关系，美团网以自己的名义为民事活动，与消费者签订买卖合同并且承担相应的法律责任。因为从此次团购活动的网络页面可以看到美团网的声明：此次团购活动由美团网组织，参与团购的消费者将会与美团网产生直接的买卖合同关系。美团网向 付了预付款，美团网以自己的名义为 销现金券，表明了美团网是以自己的名义独立为民事活动，符合行纪合同中行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动的特征。在美团网与 间存在协议的前提下，双方之间的合作便是行纪合同关系。所以笔者认为，在商业网络团购中，行纪说这一观点也是可以认同的。 （ 5）居间人说 根据合同法第 424 条的规定 :“居间合同是居间人向 委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第 426 条规定 :“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。 2 这种观点认为，团购网站和销售商家之间的合同是居间合同，团购网站以电子技术为商家提供网络平台参与了交易，但是实际上并没有真正的参与到买卖合同中去，只是提供订立合同的机会，其在整个交易过程中相当于媒介和载体的地1 参见我国民法通则 264 条 . 2 崔建远 M法律出版社 ,2007:506. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 10 位，形成了事实上的居间关系。在目前的商业网络团购模式下，有些团购网站只是与销售商家约定好合同的具体事项，然后再团购网站上发布团购信息，提供中介或者媒介服务， 并且销售商家给团购网站一定的服务费用。在这样的商业网络团购模式下，团购网站和销售商家是典型的居间合同，团购网站就是居间人。这样的团购网站通常在用户协议中都有明确的免责条款：“本站对此不作任何担保，用户个人对网络服务承担风险，对于因交易所引起的风险和损害都不承担任何责任。 团购产品的质量和安全由商户负责。由商户负责向用户提供相应的服务和 /或商品，并开具相应足额正式发票。用户使用 团购 券在商户消费过程中产生的体验感受、服务品质等均由商户负责。 ” 1在这类商业网络团购中常能看到这些各式各样的免责条款，对于它的法律效力暂 不作讨论，但这些都是典型的居间人的体现。所以笔者认为，居间人说也是可以认同的。 （ 6）本人的观点 综上所述，目前商业网络团购的形式多种多样，至于团购网站到底是柜台出租者、代理人、行纪人还是居间人，都与团购网站的运营模式密切相关，不能一概而论。在具体的司法实践中，团购网站的法律定位对于解决团购合同纠纷有着至关重要的作用。应该通过各个团购网站的用户协议或者约定进行不同的分析，对以上的不同观点进行类推适用，理顺他们之间的法律关系，从而解决合同的纠纷。 业网络团购合同的订立和履行 业网络团购合 同的订立 （ 1）要约与要约邀请 要约，是一方主体向另一方主体发出订立合同的意思表示。要约的内容须具体明确，且经受要约人的承诺，对要约人有约束力，要约具备合同的必备条款。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2要约邀请不受拘束，意在引诱他人向自己发出要约，其本身并没有法律约束力，合同不会因相对人的承诺而成立。 3要约和要约邀请在实务中常常是很难区分的，尤其在商业网络团购这个新兴的合同之中，团购网站发布团购信息的行为究竟属于要约还是要约邀请，理论界更是存在着不同的观点。 一部分赞成是要约的学者认为，团购网站 发布的团购信息内容详细确定，具1 参见糯米网用户协议 . 2 德 卡尔拉伦茨 M法律出版社 ,2003:721. 3 王泽鉴 M中国政法大学出版社 ,2001:158. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 11 备了合同的必要条款，应当认为是要约。如果说成是要约邀请，那么商家便可以随意拒绝消费者的承诺，这样对消费者是不公平的，违背了民法的公平原则，也与合同法有关要约的规定背道而驰。 1另一部分赞成要约邀请的学者认为，即便团购网站上发布的团购信息内容具体明确，但是是针对不特定的多数人发出的，并不符合要约的特征，符合商业广告的特征，所以应认定为要约邀请。 笔者赞同前一种观点。如果只因为团购网站上的信息是向不特定多数人发出便认定是要约邀请，不免有些偏激。根据我国合同法，并没有严格要求要约人必须 向特定人发出要约，英美法也认为要约可以向不特定的人发出。团购网站发出的团购信息具备了合同的必要条款，符合要约的一般特征“内容具体确定”和“经受要约人的承诺，要约人受其意思表示的约束”，并且消费者通常不能对合同作出实质性的变更，消费者只需点击付款即可完成买卖。在这里要作出特殊说明的是，商业网络团购合同通常是附条件的合同，这个条件是人数限制，这是与传统合同中的要约稍微不同的一点，不过这并不影响要约的界定，在达到人数限制之前也就是某个商品售完之前，要约对要约人是具有约束力的。因此，我们可以将商业网络团购合同中的要 约定义为是附人数限制的的要约，而非要约邀请。 （ 2）要约的生效时间 对于要约的生效时间，因口头要约和书面形式的要约而不同。口头要约的生效时间从相对人了解时生效。 2书面形式的要约，我国采取到达主义观点，要约到达受要约人时要约生效。 3采用电子数据形式订立的合同，该电子数据进入特定系统的首次时间，视为到达时间。在电子商务环境中，当消费者点击“购买”之后，会出现一个回执性的对话框，提醒消费者即将购买的商品信息，确认消费者看到团购信息，要约已经被送达。根据我国电子签名法第 10 条规定：“发件人收到收件人的收讫确 认时，数据电文视为已经收到。”此时，视为要约进入特定系统，要约送达，要约生效。 （ 3）承诺的方式及效力 承诺是指受要约人向要约人发出的，同意要约的内容并且愿意与要约人订立合同的意思表示，原则上承诺是无条件的。 4承诺应当以通知的方式作出，在电子合同中，合同缔结的方式与传统的合同不同，承诺也有其不同的特点，对于常见的口头及书面合同并不适用于网上交易的合同，通常采取电子邮件方式或者系统自动发出，总之，只要承诺可以通过某一方式传到给要约人，原则上都是应当肯定的。 1 齐爱民 ,张素华 ,万暄 M武汉大学出版社 ,2002:107. 2 胡长清 M中国政法大学出版社 ,1997:199. 3 王家福 M法律出版社 ,1991:290. 4 王利明 ,崔建远 M中国政 法大学出版社 ,1996:160. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 12 在商业网络团购中，一般认为当消费者支付成功后，视为承 诺到达，此时正是团购合同成立的时间，在支付成功之前，买方随时可以撤回承诺，取消订单。即当买房支付货款后，承诺生效，合同成立，此时商品的所有权转移，但是在这里承诺是不可以撤销的，这便涉及到合同成立之后违约或者侵权责任。 业网络团购合同的履行 （ 1）合同履行的原则 无论是履行传统意义上的合同还是商业网络团购合同，都应该遵循相应的原则。根据我国合同法第 60 条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，当事人应该按照约定全面履行自己的义务。 第一，诚 实信用原则。是指合同主体在缔结合同时，应当诚实守信，不得规避法律，合理偶的履行义务。诚实信用原则是民法的基本原则，也是合同法的重要原则。在商业网络团购的环境下 ， 消费者先将价款付给团购网站，之后才能得到相应的商品，这时网站更应该遵循这项基本原则，及时的履行自己的义务。同时，合同各方主体在履行合同中都有通知、协助、说明和保密的义务。 第二，履行适当原则。合同的履行应当按照订立合同时规定的合同条款全面、正确、适当的履行。在商业网络团购中，经常会出现隐性消费和对消费者的歧视，并没有按照事先约定的规则来履行，这就要求 商家必须遵循履行适当原则，才能使网络团购的发展更为长久。 （ 2）合同履行的方式 网络合同履行的方式与传统合同不同，主要有四种：在线付款在线交易；在线付款线下交易；离线付款线上交易；离线付款线下交易。而在商业网络团购的模式下，合同的履行最常用的是前两种，在线付款在线交易和在线付款线下交易。当消费者在网上团购的商品是无形商品时，则采用在线付款在线交易，即消费者通过支付宝或者网银等方式付款，之后通过下载或者传输等方式完成交易。 1当消费者团购的是实物或者服务等类似的有形产品时，通常采用在线付款线下交易，即消费者在网 上支付货款，之后商家通过快递把货物寄给消费者或者消费者通常凭借网站发的团购信息到销售商处接受服务。 由于网络团购这种方式的特殊性，一般合同的履行都不是面对面的，消费者并不能够及时的验货，常会发生一些产品质量问题或者产品不符合约定的情况发生，在服务类团购中也常会出现隐性消费、消费歧视或者服务严重缩水的现象，消费者的权益受到了严重的损害。这种情况下，违约责任由谁负担？下文笔者将1 韩宝明 M人民邮电出版社 ,2001:60. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 13 对合同的违约责任问题进行分析。 业网络团购合同的违约责任 约的形态 违约责任是指订立合同的当事人由于违反合同的义务而 承担的责任。我国违约责任的一般规则原则是严格责任，特殊规则原则是过错责任原则。 1随着网络信息化的发展，越来越多的商家借助网络这个平台实现交易，其中发生的合同的违约现象更是屡见不鲜。笔者认为，常见的违约形态主要以下有四种 ： 2 （ 1）预期违约 根据合同法规定，预期违约是指在合同的履行期到来之前，合同的一方当事人无正当理由向合同的另一方当事人明确表示不履行合同的行为。 3在案例一中， 在合同履行之前对团购内容进行了明确的更改，导致团购服务发生了实质缩水。第一， 期违约的表示是向 11 月 1 日团购成功的消费者明确表示的。第二，这种表示发生在合同履行期 12 月 1 日之前， 式在 11 月 17日发布的补充信息。第三， 更的是合同的主要条款，属于对合同的修改补充，不属于对合同的实质性的变更，这种行为属于合同变更。 4第四，违约的理由是无能力接待，这是由于 “嘀嗒团”都没有足够的谨慎，不是正当理由。综上所述，这种行为应当被认定为预期违约。 对于案例一在这里我们再来简单 讨论一下其中提到的违约与欺诈的问题。合同欺诈行为是指合同当事人以非法占有为目的，在订立合同过程中，骗取另一方当事人财物的行为。合同违约行为是合同当事人违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同的行为。二者是明显不同的。首先，主观目的不同。合同的欺诈行为是以非法占有他人财物为目的，利用合同进行诈骗，而合同的违约本身没有非法占有的目的和欺诈的故意。其次，不履行合同义务的原因不同。合同欺诈的当事人根本没有履行合同的打算，而合同违约的当事人是由于一定的客观原因而不履行或者不适当履行合同导致违约。因此，“嘀嗒团”网站 和 没有欺诈的故意和欺诈行为，不构成对消费者的欺诈。 （ 2）不履行 不履行合同在商业网络团购中的常见表现是，团购成功后，与网站合作的商1 张楚 M中国人民大学出版社 ,2007:90. 2 王家福 M法律出版社 ,1991:152. 3 瞿云岭 M中国人民公安大学出版社 ,2003:371. 4 王利明 ,崔建远 M中国政法大学出版 ,1996:411. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 14 家拒绝承认团购券的效力，比如上述案例二中，消费者团购成功后， 发出声明表示拒绝履行合同，无论美团网与 纠纷孰是孰非，好在美团网为了维护其信誉，采用先行赔付机制，向所有团购成功的消费者进行了全额退款。 又比如消费者团购成功后，商家停业，或者不发货等。某热玩俱乐部在糯米网上退出了一个团购，消费者支付 43 元团购 333 元的套餐。上万余消费者团购成功后，商家将店铺停业关闭 ，告知消费者必须在半个月内消费完。这就相当于间接的不履行。 还有一种常见的情况，在一些服务团购合同中，经常要求消费者在消费之前提前打电话预定，可是当消费者打电话时，商家却找各种理由间接拒绝，比如电话打不通或者好不容易打通了却没有位子，最后就不了了之了。 除了商家不履行之外，团购网站不履行的情况也屡见不鲜。可无论哪一方不履行，实际损害的都是消费者的权益，都给消费者造成了一定的损失，这就需要我国相关法律的健全完善，使消费者的权益得到更好的保护。 （ 3）延迟履行 延迟履行在商业网络团购中常表现为债务人也就是商家或 者团购网站的延迟履行，而作为债权人的消费者延迟履行的情况比较少见。有消费者反映，曾在网上团购汇源果汁，三个星期过去都没有到货，并且网站还不退款。类似这种案例都属于延迟履行，不仅损害了团购网站的信誉，同时也造成了消费者的损失，属于违约行为。 （ 4）不适当履行 不适当履行，是指债务人履行债务不符合法律或者合同上的规定，在商业网络团购中比较常见的比如标的物的数量不符合约定或者履行地点不当等情况。 1 例如许多不良商家，在商品打折之后，服务质量也随之严重缩水。消费者李某在网上花费 52 元团购了原价为 183 元的烤肉超值套 餐，但当跟朋友看到实物时便傻眼了，分量大打折扣，与网上的图片完全不同，号称一盘肉有四两，事实一半都不到，并且由于是团购的，服务态度也很差。类似这种情况在商业网络团购中时有发生。实物中还常伴随一些隐性消费的情况，消费者以团购价团购成功后，网站上并没有说明还有其他消费，结果当消费者接受服务时，还要额外交一些其他的费用，不然就不能给予服务。这些情况都属于履行不适当，而事实上网络维权的成本太高，消费者往往怕麻烦所以放弃维权，也耗不起时间。 总之，由于网络的虚拟性和技术性等特点，使商业网络团购合同与传统的合同有着很大 的差别，诸如在合同的成立、履行、法律适用等方面面临着许多新的问题，由于这些法律不完善，使团购纠纷越来越多并且难以有效的解决。 1 王利明 M中国政法大学出版社 ,2003:120. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 15 约责任的归属 合同当事人违反合同约定的义务而违约之后，应当承担相应的违约责任，我国合同法中关于违约责任的规则原则有过错责任原则和无过错责任原则。商业网络团购涉及的违约行为多种多样，从当事人的权利义务就可以知道违约责任的归属，由于其中存在三个合同，那么笔者以这三者之间的关系为出发点，分别讨论这三方主体的违约责任。 （ 1）消费者的违约责任。 消费者的违约责任相对来说比较简 单，消费者的义务主要是协助履行合同，应当按照约定及时受领，如果因为这个原因导致标的物毁损灭失，那么消费者应当承担违约责任。 （ 2）销售商的违约责任。 商家的责任主要是其与消费者之间的买卖合同或者服务合同，这与传统的买卖合同和服务合同并无太大区别，可以按照相关法律的规定来解决。 在商家与团购网站之间的合同中，如果商家没有按照约定支付价款，应当承担违约责任。 （ 3）团购网站的违约责任。 在团购网站与商家之间的合同中，网站有按照约定结算的义务，在实物中常有网站延迟付款或者拖欠价款的情况，这就造成了商家的损失，网站 应当承担相应的违约责任。 1 在团购网站与消费者之间的用户协议中，团购网站应当对团购的真实有效性负责。比如在文章开头的案例一中，“嘀嗒团”在与 家合作的时候，应当对团购的可行性作充分全面的审查，考察 实际接待能力，确认合同的效力，才能与之签订协议，否则也应当承担违约责任。同时团购网站也应当负责督促商家履行与消费者之间的买卖合同或者服务合同，当消费者向团购网站反映商家的违约行为时，如果团购网站不作为或者与商家合伙欺诈消费者，应当与商家承担连带责任。 任的承担方式 （ 1）免责事由 在商业网 络团购中，违约责任的免责事由同样有法定和约定两种形式。 2约定的免责事由主要表现为在合作协议中订立免责条款，免责条款也是合同的组成1 张楚 M高等教育出版社 ,2003:48. 2 王利明 M中国人民法学出版社 ,2002:459. 兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 16 部分。在网络购物中，合同是电子合同，免责条款都是格式条款，合同当事人点击签订合同的同时接受免责条款。法定的免责事由常是一些不可抗力的情况和一些具体的特殊规定。在网络交易中的不可抗力通常是由计算机的主要特征导致的，比如计算机出现病毒或者故障、网上系统的不稳定性导致的支付错误或者一些其他的网络问题导致意味的发生。这些都是不可预见并且无法避免的原因，由此导致的违约行为应当免责。 （ 2）承 担方式 根据我国合同法的规定，违约责任的承担方式有继续履行合同、采取补救措施和损害赔偿等方式。这就要看合同的标的物，主要由标的物的性质决定违约责任的承担方式。如果标的物是实物，那么与传统的合同违约的承担方式是一样的。如果标的物不是实物，比如信息产品的灭失，那便不能继续履行合同，只能采取另外两种救济方式或者是一些适应网络环境的方法，比如强制删除信息、发送补丁、中止访问等新形式。 商业网络团购有着其自身的特殊性，对于其产生违约问题需要采取救济措施或者承担违约责任时，应当是传统的合同法为基本原则，在这基础 之上结合实际情况进行演变和延伸，这样才能使违约责任的承担问题得到相应的解决。 业网络团购合同纠纷的证据认定和诉讼管辖 随着商业网络团购的发展，其所涉及的合同纠纷案件也越来越多，由于网络团购的特殊性，给传统的相关法律制度带来了一定的冲击。其中比较明显的就体现在证据认定和诉讼管辖两方面。 据认定 （ 1）电子证据的认定 电子证据，也称数据电文证据、电子文件证据。联合国国际贸易法委员会电子商务示范法第 2 条指出 :“数据电文 (指以电子手段、光学手段或类似手段生成、发 送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。” 我国合同法第 11 条规定 :“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件 )等可以有形地表现所载内容的形式。” 1 电子证据到底属于哪种证据类别来使用，在司法实践中还没有统一，在理论界也存在着争议。有学者认为，电子证据可以被划分到七种传统的证据中去，笔1 刘品新 基于中国现行证据法律的思辨 J2002,4:22兰州大学硕士学位论文 物业公司安全保障义务的案例分析 17 者认为这样的扩大解释虽然能够解决我国目前关于电子证据的定位问题，但是在具体的司法实践的操作中还是有一定难度的。 1我国关于电子证据证明力的认 定，认为当事人约定了采用数据电文、电子签名的文书，不得只因为其使用的式数据电文或者电子签名的形式而否定它的法律效力。 （ 2）我国关于电子证据的立法现状 目前我国还没有关于电子证据的立法，但是有相关的法律规范。比如在前述提到的合同法 11 条就承认了数据电文形式的合同的合法性，肯定了电子证据属于书面形式的要求。此外， 2002 年 4 月 1 日生效的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 22 条规定 :“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”这条规定也把电子证 据作扩大解释包含在视听资料中。 （ 3）世界各国关于电子证据的法律规定 各国证据立法中的关键问题就是对电子证据的采信程度和其在诉讼中的地位。 1998 年加拿大以单行法规的形式颁布了世界上第一部电子证据的法规统一电子证据法。美国的统一电子交易法也对电子证据的效力作出了一个完整的规定。 1999 年美国众议院司法委员会通过了 案，承认了电子签名的有效性。澳大利亚的电子交易法对数据电文的法律丁文也作出了规定。最具指导性的是联合国国际贸易法委员会的电子商务示范法，对数据电文作为证据作出了肯定。 根据 各国相关的法律规定来看，规制电子证据并将其赋予特定的法律地位，是未来发展的必然要求。我国应该敢于挑战并且突破传统的关于证据的理论，在未来逐渐出来一些统一的证据规则、证据法或者是单行法规，对电子证据作出合理的司法解释或者法律定位。 讼管辖 （ 1）诉讼管辖权的认定和目前存在的难点 在商业网络团购合同中，涉及诉讼管辖权的问题主要是各级法院之间和不同地区的同级别法院之间受理案件的职权范围以及具体分工。在传统民法中，管辖原则主要是地域管辖、国际管辖和意思自治管辖。由于网络环境的不稳定这个特点，使涉