工程签证及索赔

工程签证及索赔签证和索赔是建设工程施工合同履约管理中的基本内容，工程签证是工程承发包双方在合同履行过程中，对支付各种费用，顺延工期，损失赔偿等事项达成的意思表示一致的协议，经承发包双方签字盖章确认后具备法律效力。工程签证从其性质上看，应视为是原工程承发包合同的补充协议，是工程款结算时的有效凭据。工程索赔是指在合同履行工程中，对并非自己的过错，而是应由对方责任造成的实际损失，向对方 提出经济补偿（或）时间补偿的要求。索赔通常多指施工单位向建设单位进行的索赔，索赔包括费用索赔 和工期索赔。索赔是一方向另一方主张权利但尚未得到对方确认的单方面主张。如果得到了对方确认，则 构成了有效签证，一般是与进度款同时支付的。若是持续发生，在未结束前则先计量，结束后可要求付款， 但若合同约定索赔款项竣工后结算支付，则从约定。如果索赔未得到对方确认，往往拖延到工程结算通过谈判解决、协商不成，则只能通过诉讼或仲裁解决。我国的现有法律、法规均没有工程签证和索赔的规定，而最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释作了规定，司法解释19 条这样规定： “当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”当事人有争议的先看签证，再无签证就是如何索赔的问题。司法解释第19 条把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的文件中明确了工程签证和索赔的关系。签证未被确认即成为索赔款，已经确认的签证款即作为进度款（工程款）同等处理。这条规定非常重要，事实上对整个建设行业的合同管理提出了新的要求。因为承包人能够证明发包人同意其施工，但不能提供签证文件或证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据来确定实际发生的工程量。签证文件作为证据当然没有问题，关键是如何理解以司法解释第19条所说的其他证据。所以，承包人要按照司法解释的规定执行，承包人的管理人一定要有证据意识，要懂得，固定保全证据。这就是律师提供工程签证、索赔法律服务的契入点。-可编辑修改 -索赔程序一般按照合同约定的程序进行。对此，1999 年版建设工程示范合同文本，通用条款第36 条有详细规定。如果双方未在合同中约定索赔和索赔程序，则施工单位可以依据合同法建筑发等的规定提出索赔， 并按照示范合同文本第36 条规定的程序去实施。如果施工过程中未能确认索赔，则施工单位必须做好充分有效的事实证据、损失证据，通过诉讼或仲裁解决。全方位、多层次提供法律服务中应注意的实务操作：一、 对已有签证的认定、对施工中形成的签证，已有补充合同形式予以确定，不应对已经确定的工程签证内容重新进行审计，如无违反法律、法规强制性规定，则应认定有效。二、 签证人身份不同、签证程序不同、签证效力问题（1 ） 监理的签字是否可作为签证的依据：通常情况下，监理工程师是作为业主履行建设工程施工合同的代表， 示范文本、 通用条款第 18 款约定， 工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定，因此监理的签字能否作为签字的依据，要看施工合同专用条款中的约定，更具体一点说，要发包方是否授予了监理签证的权利。如果有授权，则有效。（2 ） 建设工程施工合同约定签证款应经业主方盖公章和监理工程师确认， 但签证只有业主公章。 该签证， 认证人签字不齐全，因缺少合同约定的生效要件，不能作为直接索赔的依据，但是可以作为一个证明实际工程量发生的证据。（3 ） 合同中约定经济签证必须有发包方的总工程师签证方可生效，但在施工过程中，总工程师经常不再现场，那么发包方任命的该工地代表，签字的经济签证是否有效？如果合同中约定经济签证必须有发包方的总工程师签字方可生效，其他人如果没有得到授权，合同中也没有约定其他人有权进行经济签证，那么其他人的签字就是无效。但如果承包方将经济签证送交发包方后，应该签认而由于发包方总工程师不在场或由于其他发包人的原因未及时签认，这实际也是一种违约行为，承包人可以据追究发包人的违约责任，1999 年版示范合同文本，通用条款第36 条有详细规定：若发包方在收到签证（即索赔文件）后在规定的时间内不给予回复的，则该签证（索赔）内容成立。承包人可根据此条款获得实际签证的效果。（4 ） 工程合同履行实务中，发包人经常避开监理、设计单位直接口头通知承包人进行变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不放弃执行，在执行过程中承包提出追加，监理和发包人均不予签收。对承包人提出设计变更或施工变更加价的签证不予确认，在此情况，当事人只能依据司法解释 19 条准备索赔了。（5 ） 现有的建设项目实行代建制，由建设单位委托一个工程管理的咨询公司作为代建方，在合同履行过程中，来回文件都由代建方签收，碰到需要增加造价的签证和索赔事项，代建方和建设方单位互相推诿， 不予确认的情况，如何应对。首先要搞清建设方，咨询公司以及施工方三者之间的法律关系。其次在来分析咨询公司是否有权对需要增加造价的签证和索赔事项进行确认，最后考虑相应对策。建设方咨询公司及施工方之间的法律关系？合同法第396 条对委托合同做了定义， “委托合同是委托人和受委托人约定，由受委托人处理委托人事务的合同。”在代建的建设工程中， 实际签订施工合同的双方是建设方和施工单位， 非代建方和施工单位。咨询公司（代建方）只是在建设方的授权范围内对已签订的施工合同负责合同的具体履行。“建设方与咨询公司（代建方）属于委托代理关系，合同法 402 条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”所以即使合同（施工）由代建方（咨询公司）与施工单位之间签订，仍由建设单位承担合同中约定的代建方的义务。由此：咨询公司（代建方）是否有权对需要增加的造价的签证和索赔事项进行确认，要看建设方是否授权。如果建设方有授权，则咨询公司（代建方）有权。反之，则没有。如果咨询公司（代建方）有权对签证和索赔事项进行确认而推诿不确认，施工单位可以依照合同约定向咨询公司提出索赔报告 :依据 1999 年示范合同第 362 款规定办理。如咨询公司（代建方）无权对签证和索赔事项进行确认，那么施工单位应该直接向建设单位发送书面的索赔通知和相关资料。三、 变更签证如何确认及具体操作问题：有的变更签证，只是确定一个事实，上面写着“情况属实”“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念，关键是看变更签证手续应该如何规范操作。如果对签证具体价款变更已经作了明确约定，那就作为合同结算依据加进去就是了；如果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的，那么就以竣工图纸为依据来确定变更价款，不能协商一致，可以提交鉴定单位确定。再者要注意合同中是否约定有默示放弃的条款（在一定期限内提出变更价款的要求，如果在一定期限内不提出就视为放弃） 。如果没有以上默示条款，仍可提出变更价款请求（适用时效依据是二年） 。四、 业主怠于签证的问题：业主不能在规定时间内答复变更联系单、签证单，什么途径能使法律认可，如果合同中有“文件资料发送业主， 业主未在规定时间内答复，视作认可”的约定，则从约定， 如果没有类似“默认推定”无法证明文件内容的认可，有关争议只有通过诉讼或仲裁解决。五、 关于索赔期限的问题，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于时效有三种，当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么索赔时效为发生索赔事件后两年。第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定期限就不能索赔了， 那么索赔时效就是约定的期限、第三种是当事人对索赔没有规定，属于索赔期限约定不明，承包人随时提出索赔，没有时间限制。注意索赔时效：由于发包人的原因，导致工期延误，从而造成承包人损失，承包人提交损失报告后，发包人未按合同通用条款约定的期限回复，是否可以以承包人提交的索赔报告确定的赔偿数额作为最终索赔依据，关于索赔时效的问题，1999 年版施工合同示范文本是这样约定：关于索赔规定在示范文本通用条款第36 条。第 36.2 款规定“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔。（1 ） 索赔事件发生后28 天内，向工程师发出索赔意向通知。（2 ） 发生索赔意向通知后28 天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告和有关资料。（3 ） 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28 天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。（4 ） 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28 天内未予答复或未对承包人作进一步要求， 视为该项索赔已经认可。（5 ） 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件后28 天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）规定相同。因此，在承包双方签证的施工合同与按照1999 年版示范文本签订的情况下，如果在索赔事件发生后28 天内，承包人向发包人工程师发出索赔意向通知，并且在发出索赔意向通知后28 天内向工程师提出延长工期（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料，而发包人没有做出任何答复，那么就可以以承包人提交的索赔报告确定的赔偿数额作为最终的索赔依据。非发包方书面签证亦可。另外建设工程示范合同中中关于确定变更价款的第31.2 款中约定，承包人在双方确定变更事项后的14 天内，不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及价款的变更，这同样涉及索赔时效的问题。最后关于附随通知义务的期限问题：建筑施工合同中合同承包方附随通知或催告义务是否按合同及时主张了权利？建筑工程施工合同中，当承包人在发包人未按合同约定的期限支付预付款、进度款和结算款时， 都有在约定期限内通知和催告的义务，如果经承包人通知或催告后发包人仍不支付，承包人取得顺延工期和要求索赔损失的权利。而如果承包人没有在约定期限内进行通知或催告，则工期损失就视为没有发生，发包人也不予承担责任。因此，在审判实践中，对承包人以发包人违约要求顺延工期的主张，不仅要看发包人是否违约，也要看双方所签合同，对违约的相关规定，还要看承包人是否按合同的约定及时主张了权利且是否履行了合同附随的通知或催告义务。六、 建议及时签证确保优先受偿权：在合同履行过程中，发生因建设单位造成工期延误的，施工单位一定要申请延长工期并办理好签证。如果因建设单位资金困难不得不停工，则要和建设单位签订补充协议，变更合同工期，确定新的竣工日，以确保发生诉讼时仍享有优先受偿权。根据最高人民法院关于建设工程价款优先授偿权问题的批复的司法解释第4 条规定，行使优先受偿权的时效为六个月，“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”司法解释 规定的这两种情形，前者针对的是已经竣工的工程，无论工程是否延期，均按照实际竣工之日起算六个月；而后期针对的则是诉讼是没有竣工的工程，主要是烂尾工程。此时的六个月的起算日为合同约定的竣工之日，因此按以上建议，即使没有合法报建手续的烂尾楼工程。只要符合合同法第286 条，仅是因为没有办理报建手续，没有领取施工许可证( 但根据最高人民法院司法解释，因发包方原因导致合同无效的情形只有一种,即必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的施工合同）发包方在此情况下:应接受行政机关依据建筑法做出的行政处罚，但也不影响施工企业依据施工合同主张自己的民事权利，包括要求发包方支付工程价款承担违约金，赔偿窝工、停工损失， 只要工程鉴定质量合格，同样也享有优先受偿权。总结，只有加深对建筑施工合同实务操作的理解，依据合同