[法律资料]法律硕士经济法期末考试课件

考试时间第19周。题型三种简述题40分案例分析题30分,论述题30分第一章经济法概念释义导言作为经济法学基本范畴的“经济法”为大陆法系所用，英美法系不用甚至根本就没有“经济法”这一概念。“经济法”一词最早由法国人摩莱里提出，摩莱里笔下的经济法与今天人们所谓的经济法可谓相差甚远。可以说，它还远不是今天我们在经济法学范畴语境下所谓的经济法。国内学界比较共同的认识是由于法国人蒲鲁东提出了“经济法是政治法和民法之补充和必然产物”1的观点，因此，蒲鲁东是第一个真正认识到经济法本质的人。第一次世界大战后，德国有了以经济法命名的著述和官方立法。此后，不论在学术研究层面还是国家立法层面，经济法广泛地出现于大陆法系国家，并且前斯洛伐克社会主义共和国于1964年制定了世界上惟一的一部经济法典。“经济法”一词传入我国，始于20世纪80年代。此后直至今日，我国法学界在借鉴国外学术文献和立法资料的基础上，对经济法理论一直进行着呕心沥血、锲而不舍的研究。国家立法机关顺应改革开放大势，适时地、不断地颁布经济法律，并已经构建起与市场经济体制相适应的经济法律体系。今天，对经济法是否是一个独立的法律部门学界虽仍存分歧，但官方对经济法作为独立法律部门的认同当属无疑。2一、“经济法”原始语义（一）摩莱里的“经济法”经济法学人都知晓“经济法”一词是个外来词，它出自十八世纪法国空想社会主义的代表人物摩莱里17201780所著自然法典。此著于1755年在阿姆斯特丹匿名出版，本是阐述其原始共产主义思想的论著。现今我们读到的是黄建华、姜亚洲的中译版本。从中译本可见，自然法典除序言外，有4篇正文和两篇附录。在前三篇中，摩莱里揭露了现存政治和道德的缺点，阐明1法阿莱克西雅克曼、居伊施朗斯经济法，宇泉译，商务印书馆1997年版，第2页。21993年中华人民共和国宪法修正案第七条将中华人民共和国宪法第十五条规定的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”修改为“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”笔者认为，其中的“国家加强经济立法，完善宏观调控”这一话语，就是对经济法作为我国法律体系构成之部门法的认同。了关于未来理想社会的思想。第四篇则是他为未来理想社会制定的第一部较系统的“符合自然意图的”共产主义法典草案，涉及未来社会的政治、经济、法治、管理、社会、市政、家庭、思想、文化、科学、教育以及生活方式等各个方面。在第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”的第二部分“分配法或经济法”中首次使用了“经济法”一词。从中我们可以看到，摩莱里“经济法”的语义主要有1经济法实质上是分配法，是关于“自然产品或人工产品分配”1的法律制度；2经济法具有极高的地位，是“神圣法律”。2为什么摩莱里在当时会产生这样的思想呢我想还应该回到他所处的那个历史环境中去进行揣摩。18世纪的法国，占人口99的手工业工人、农民、平民、中产阶级、下层教士，同只占人口1的国王、贵族、高级僧侣之间的矛盾日益加深，贫富对立，利己主义盛行，预示着这个社会即将进入一个动荡时期。首先，18世纪的法国，在思想文化领域启蒙运动空前活跃，一种建立一个更合理、更人道、更公正的理想社会的呼吁渐入人心，法国就此成为欧洲思想解放的中心。这一时期，首先是贝尔在历史批判词典中宣扬“上帝不存在,只有自然存在”的无神论思想。之后梅叶在遗书中更是公开宣称自己就是“无神论者”和“共产主义者”，并誓言要“用神父的肠子做成绞索，把世上一切达官显贵都统统吊死、绞死”。这两本书在当时的法国广为流传，为后来的法国启蒙思想家产生了巨大影响。3后来的启蒙思想家孟德斯鸠通过波斯人信札、罗马盛衰原因论、论法的精神等著作详细阐述“三权分立”的思想。伏尔泰的哲学通讯、哲学词典、路易十四时代、风俗论严厉地批判了宗教神学，极力推崇“开明君主制”。狄德罗为教化、实用之目的广纳名士，主持编纂百科全书。定居在法国的瑞士人卢梭以论人类不平等的起源和基础、社会契约论等著作，对人类社会的演进及其前景发表独具特色的看法。这些启蒙主义者以足够的思想能量开启民智，并引导民众为实现理想社会而采取实际行动，书斋中的梦想即将转换为活生生的现实，启蒙思想直接成为点燃大革命之火的思想火炬。其次，18世纪中叶的法国，农业劳动者还是占全国人口的绝大多数，他们肩负着沉重的封建义务。与此同时，在经济上资本主义因素不断增长,一个经济1法摩莱里自然法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982版，第108页。2法摩莱里自然法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982版，第109页。3参见陈文海法国史，人民出版社2004年版，第206页。上日益富有但政治上却没有发言权的资产阶级悄然崛起。为了获得与自己的经济地位相匹配的政治地位，这个阶级正酝酿着一场以夺取政权为目标的被我们现在称为“资产阶级革命”的政治运动。这场政治运动的终极目标就是在政治上建立民主政体，在经济上建立私有制。再次，在哲学认识论上，18世纪的法国盛行唯理论。唯理论是一种认为唯有理性才可靠，从而片面强调理性认识作用的哲学学说。唯理论与经验论相对立，它认为一切具有普遍性的必然的知识，不可能来自经验，而只能从先验的、与生俱来的“自明之理”出发、经过严密的逻辑推理而得到，唯有这样获得的知识亦即理性认识，才是真实可靠的。近代法国哲学家笛卡尔是唯理论的奠基者，许多自然法学派的代表人物，比如霍布斯、斯宾诺莎、格劳秀斯都追随这一思想。唯理论者认为，他们所宣扬的社会秩序之所以是合理的，是因为这种秩序是用逻辑的方法从某些公理的前提中引申出来的，同时也是合乎自然的秩序。摩莱里就是一个典型的唯理主义者。作为空想社会主义者，摩莱里是一位承前启后的人物，他既接受了启蒙思想家关于人类社会的自然观点，又对私有制社会的不合理性进行无情的剖析与批判。他站在代表城乡无产者的利益和意愿的立场上，对当时的社会现状及未来发展做出了自己的回答。摩莱里认为“私有制是一切罪恶之母”，只有消灭私有制，也就“永远消灭了导致人们作出绝望的极端行为的千百种偶然变故。”1针对资产阶级启蒙思想家所鼓吹的“民主”、“自由”、“分权”等口号，摩莱里指出，这些表面上的东西并不能够改变少数人压迫和剥削多数人的本质。他认为“这种分权，在私有制和利益所造成的惊人不平等的状况下，丝毫也没有改变这些国家的不幸居民所受到的最大痛苦，这不过是使人能够高声喊怨的可悲慰藉而已。”2因此，摩莱里自然而然的认为合理的分配就是平均主义分配。这一思想突出表现在以下两个方面第一，在生产领域，他要求在手工业生产条件下立即废除分工，把繁重的体力劳动和农业劳动平均分给每一个社会成员，认为脑力劳动作为一种职业是特权而必须予以取消。第二，在消费领域，摩莱里主张绝对平均地分配消费品，强调人们在吃饭、穿衣、住房等方面绝对平均和机会均等，强制人们接受平均主义的生活方式。主要体现为两个方面其一，按人口数量进行分配的原则，认为“一切产品都要核算，其数量要与每个城市的1法摩莱里自然法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982版，第83页。2法摩莱里自然法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982版，第83页。公民人数相适应，或与使用它们的人数相适应”，当分配品“数量不敷，以及发生可能某一个公民得不到这种物品的情况时，则暂时停止发放，或减量供应，直到数量充足时为止”1其二，按需分配原则，指出“按照神圣法律的规定，公民之间不得买卖或交换。因此，需要各种草料、蔬菜或水果的人，可到公共广场去取一日的用量；这种产品由种植者送到公共广场。如果某人需要面包，他可以按照规定的时间到烤面包的人那里去取；而烤面包的人，则从公共仓库领取做面包所需的一日或数日用的面粉。需要衣服的人，可到裁缝那里去取；裁缝从织布人那里得到衣料；织布人从公共仓库领取所需要的原料；生产这种原料的人，把原料送到公共仓库。其他一切需要分给每个家长以供他们个人使用或子女使用的物品，均采用这种方法分配。”2（二）德萨米的“经济法”1842年，法国空想社会主义者泰德萨米（18031850）出版公有法典一书。此著在继承摩莱里“经济法”思想的基础上，对“经济法”的含义做出了许多方面的发展。在其中的第三章，德萨米也使用了“分配法和经济法”的标题，其主要内容是建立公有制，对社会财富实行按比例式的公平分配，这种分配制度应当是一种“自由的、慷慨的、合理的”平等分配制度。而要实现这种按比例式的平等分配制度，只有建立公有制。为了达到这个最终目标，“最重要的是要把庞大的民族集团或社会集团划分成许多个公社”，然后进行“良好的经济管理”。这样，财富就可以“奇迹般地增加”，最后“普遍一律地在所有各公社之间实行社会财富的平均分配”3因此，德萨米认为，经济法就是用来实现其按比例分配思想、建造未来社会理想模式公社、构造产品统计和分配的政治经济体制的重要分配制度。4他甚至为公社设计了一套“量饥而食，量渴而饮”5共同用膳的理想制度。我们知晓，德萨米公有法典的面世与摩莱里的自然法典相比，在时间上相差近一个世纪。此时的法国在政治、经济、文化等方面都发生了巨大变化。在政治方面，1789年7月14日巴黎人民起义，攻占巴士底狱，大革命全面爆发。时至1794年7月27日的“热月政变”中，雅各宾派政权被推翻，大1法摩莱里自然法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982版，第109页。2法摩莱里自然法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982版，第110页。3法泰德萨米，公有法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982年版。4法泰德萨米，公有法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982年版，第3041页。5法泰德萨米，公有法典，黄建华、姜亚洲译，北京商务印书馆1982年版，第47页。资产阶级夺取了政权，革命高潮结束。这次革命摧毁了法国封建专制制度，促进了法国资本主义的发展，也震撼了欧洲封建体系，推动了欧洲各国革命。在这场政治斗争过程中，资产阶级通过制宪会议制定了人权与公民权宣言（简称人权宣言），确立人权、法制、公民自由和私有财产权等资本主义的基本原则；废除了贵族制度，取消行会制度，没收并拍卖教会财产；制定了宪法，资产阶级政权得以确立。在经济方面，随着工业革命的完成和不断推进，越来越多的农业人口转变为产业工人，一个新生的社会阶层无产阶级逐渐形成。工人与资本家之间的矛盾与冲突日积月累，并不断变得尖锐化。工人阶级联合起来，以罢工、起义等方式展开同资本家间的斗争，而对工人阶级的罢工、起义进行镇压也就成了资产阶级政权的日常工作之一。也就是，新政权在消灭旧的社会矛盾运动中诞生，但又产生了新的社会矛盾。在文化领域，随着工业革命带来的经济生活的突变，文化生活不断进步、日益繁荣，各种新文化气息扑面而来，意趣盎然。这其中更显得异彩夺目的就是文化艺术领域的浪漫主义和社会思潮领域的空想社会主义。浪漫主义的代表人物是维克多雨果，雨果的浪漫主义其实质就是“自由主义”。他倡导“作家们有权大胆，有权冒险，有权创造，有权发明自己的风格，有权把握自己的语法规范。”1这种不拘一格的浪漫作风，在社会层面上渐渐演绎为资本主义自由精神的展现风格。空想社会主义者也未脱此套，他们的思想风格充满着天马行空、恣意驰骋的浪漫主义色彩。只不过他们与正统的浪漫主义者还是有着显而易见的区别，那就是他们看到了处在社会下层的贫苦民众，看到了现实社会的矛盾，看到了劳资之间的阶级冲突。（三）蒲鲁东的“经济法”蒲鲁东（18091865）是法国政论家，经济学家，小资产阶级社会主义者，无政府主义奠基人之一。蒲鲁东在其1865年出版的论工人阶级的政治能力中使用了“经济法”一词，提出“经济法是政治法和民法之补充和必然产物。”2蒲鲁东在使用“经济法”时着重强调法律应该通过“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾，但如果不改组社会，“普遍和解”就无法实现。构成新社会组织基础的就是“经济法”，原因在于公法因其易于导致过多限制经济自由12法阿莱克西雅克曼、居伊施朗斯经济法，宇泉译，商务印书馆1997年版，第2页。的危险，私法因其无法影响经济活动的全部结构，都无助于实现这一目标。所以，社会组织应建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”基础上。1正因为这样,所以这一观点被国内许多研究者认为是首次在法律意义上使用“经济法”一词。家境贫寒、排字工人出身、通过刻苦自学成材的蒲鲁东在身份及其相关的思想方面有着其独到之处。18世纪后半期至19世纪前期，工业革命席卷法国，许多小私有经济遭受猛烈冲击，占人口很大比重的小农和城市手工业者饱尝了资本主义发展所带来的苦难，日益陷于破产的困境，蒲鲁东的父亲和他本人都未能逃脱破产的厄运。剧变的社会现实，使他们中的一些人对一切都投以仇恨的目光。他们把自己遭受的苦难现实统统归罪于国家强权，企图通过反对任何形式的政治权威和社会强制，来保全自己的财产和生存，并深信只有无政府状态才会出现一个没有剥削和压迫、个人拥有绝对自由的“太平盛世”。他们最终为无政府主义思潮的产生提供了阶级基础。在19世纪40年代至50年代的早期无政府主义者中，蒲鲁东成为其中的主要的代表人物之一，并最终成为法国“无政府主义之父”。我认为，无政府主义是一种具有双面性的社会主义思潮和流派。因为，他们一方面强调个性自由、反对政府，这与19世纪的自由主义有着密切的联系；另一方面，他们对剥削制度赖以存在的基础私有制度表现出极度的厌恶与憎恨，又具有社会主义思想成份。蒲鲁东认为，公平是人类社会合理的基础。什么是公平蒲鲁东作过一个解释，说“公平就是自然感觉到和互助保证的对人格的尊重。”他认为，“公平既是现实，同时又是观念。”公平是灵魂的力量，是造成社会生物的首要力量。2从公平的原则出发，蒲鲁东要摒弃一切个别的法律规范，尤其是国家的法律。他认为，国家面对着不可胜数的各种利益，必须不停地开动立法机器。于是，法律、法令、布告、条例、命令等像冰雹一样落在贫苦大众的头上。在他看来，只有一种法律规范即履行契约的规范才有效。所谓契约就是一种协定，根据这种协定，一个人或许多人有义务对其他一个人或许多人做或不做某件事情。3这样看来，我们就不难理解前述蒲鲁东所强调的法律应该通过“普遍和解”的途径解决社会生活的矛盾，以及“经济法是政治法和民法之补充和必然产物”的1同上，第3页。2徐觉哉社会主义与当代世界3同上书观点了。（四）小结通过以上简介，我们可以透视并归纳出早期学者们关于“经济法”的解释，对我们今天研究经济法提供了一下几方面的思想精华。其一，经济法在本质上就是分配法。他们都认为私有制是造成分配不公的基础，要实现分配公平，并进而达到社会成员在社会地位乃至尊严上的平等，就必须废除私有制，建立公有制，通过“经济法”来重新分配“自然产品或人工产品”，以“从根本上消除社会恶习和祸害”。回到今天的现实，我们就会发现今天我们所面对的许多社会不幸，无不与分配不公相关联。如果有一天我们真的解决了分配不公这一社会问题，我们才真正有机会生活在一个幸福、和谐的社会。其二，经济法是“法”而不是“法律”。1他们对“经济法”的解释既有自然法的影子，但又不同于自然法学派。自然法学派以昭示宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人定法之外的、存在于人心中的自然法。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。这一学说在霍布斯、斯宾诺莎、格劳秀斯等人的著述中有着完善的形态。与其说“自然法”是法，毋宁说它是一种理念。上述三位早期学者的思想中无不流漏出自然法的思想阴影。但他们又不同于自然法学派，他们为自己所设想的理想分配制度进行了自以为完美的制度设计，而并不是停留于无形的理念状态。由此可见，他们既关注分配的公平、正义价值，又热衷于分配制度的具体设计、构建。其三，唯经济法可实现社会普遍和解。古罗马法学家乌尔比安首次将制定法分为公、私法，认为规定国家利益的法为公法，规定私人利益的法为私法。后来许多法学家都赞同此说，但异见尚存。我认为，从经济法研究的立场出发，今天公法与私法划分之实质即在于厘清公权力与私权利的关系，目的在于明确界定政治国家与市民社会的生活领域，从而廓清公权力与私权利行使的边界。人所共知，社会资源（不限于自然资源）的总量是有限的，如果公权机关凭借公法控制更多资源，但提供的公共产品和服务很少，或者如果私权主体过多地1肖江平作为概念的“经济法”聚焦于“经济法”语词的多视角研究，载当代法学2004年第1期。掌控资源，致使理论上代表公共利益的公权机关不能足量甚至无法提供公共产品和服务，那么公权力与私权利之间就会失衡，社会就无法达致普遍和解，唯有经济法可实现公权力与私权利之间的平衡。蒲鲁东正是因为认识到“公法易于导致过多限制经济自由的危险，私法无法影响经济活动的全部结构”，从而提出了“经济法是政治法和民法之补充和必然产物”这一合乎历史、现实与逻辑的命题，足显其境界之高远。二、作为法律范畴的“经济法”（一）德国学者的早期概念从经济法学术史角度看，如果“经济法”这一概念最早是由法国学者提出的话，那么最早把它当作一个法律概念来诠释的则是德国学者。第一次从现代意义上使用“经济法”这个词，是德国学者莱特在1906年出版的世界经济年鉴里，但他却没有给经济法下一个科学的定义。1因此，有必要先介绍早期德国学者关于“经济法”概念的界定。古斯塔夫拉德布鲁赫18781949年早在1910年出版的法学导论中谈到，如果要用法律语言来表达现在的社会关系和思潮的巨大变化，仅靠私法与公法、民法与行政法之间僵死的划分己经不能解决问题了。因为，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类经济法与劳动法。拉德布鲁赫还指出，从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。这种观点忽略了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人公众。当人们还可以乐观地相信自由竞争、相信能在共同利用的方向上自行平衡各方私利时，这种对经济的纯私法阐述就仍可成立。然而当世界大战2将德国经济与世界经济隔离，个人经济活动在极为狭小的德国经济空间内明显发生碰撞时，这一信条也随之被打破。而经济法正是在此过程中诞生的。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑来处理经济关系，而是侧重于从经济的共同利益、经济生产率，即从经济方面的观察角度调整经济关系。3拉德布鲁赫对经济法概念的解释已经基本揭示了经济法的本质。1916年德国的另一法学家海德曼在经济学字典一书中也使用了经济法1葛恒云、朱长根经济法，合肥工业大学出版社2008年版，第页。2很显然，拉德布鲁赫在此所谈的“世界大战”是指第一次世界大战。笔者注。3德古斯塔夫拉德布鲁赫法学导论，舒国滢译中国大百科全书出版社1997年版，第77页。概念，认为经济法是经济规律在法律上的反映。1可以说，这一说法较为深刻地揭示了经济法产生的客观必然性。（二）两个对中国经济法理论产生过重大影响的国外学说中国（大陆）人对经济法的研究始于二十世纪70年代末，随着经济上实行“对外开放，对内搞活”的开放政策，立法机构陆续开始制定与社会经济社会密切相关的法律。2学术界也慢慢开始探讨经济法的理论问题，其中就包括对经济法概念的探讨。从文献看，有两个外国人的经济法学说对中国的经济法理论产生了重大影响。一是日本经济法学家金泽良雄的经济法学说。金泽良雄（19111987），日本著名经济法学家。其著经济法概论一书于1961年初版，1980年全面修订，并依据日本政府“技术立国”政策的精神对书中资料作了大量补充，从而使本书更加充实，更为完备，成为日本战后经济法学的经典著作。中国人现在看到的中译本是由满达人翻译、甘肃人民出版社于1985年出版的版本，此著对早期中国法学界关于经济法概念的研究产生了深刻影响。金泽良雄指出，对经济法概念与本质的分析，必须从资本主义社会的经济特征入手。可以将资本主义社会的经济立法分为两类作为自由主义经济的法与垄断资本主义的法。前者是以确保个体自由的市民法，后者就是协调国家对经济干预的经济法。由此，金泽良雄得出自己的结论经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律。也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难（通过市民法进行的自动调节作用的局限）的法。换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以“国家之手”（代替“无形之手”）来满足各种经济性，即社会协调性要求而制定之法。3二是前苏联经济法学者拉普捷夫的经济法学说。拉普捷夫的经济法学说就是“纵横统一”经济法，是社会主义经济法学流派中影响最为深远的一种经济法理论，其影响不仅遍及战后的苏联和东欧社会主义国家，也深刻影响了早期的中国经济法思想。这种学说认为，经济法是法律体系中的一个独立部门，具有特定的法律调整对象和特定的法律调整方式。拉普捷夫认为，经1参见李昌麒经济法学，中国政法大学出版社2007年版，第18页。21979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过中华人民共和国中外合资经营企业法，并于公布之日起生效。这部法律被认为是我国改革开放后颁布的第一部经济方面的法律。中外合资经营企业法的颁布规范了我国的投资环境，对中外合资经营企业的迅速发展起了十分重要的推动作用，为我国的经济建设打开了国门，为引进外资提供了可靠的法制保障。3日金泽良雄经济法概论，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第28页。济法是调整社会主义经济中形成的社会关系的独立部门法。经济法规范国民经济中的纵向、横向经济关系以及纵横交错的经济关系。1（三）我国的几种主要学说考如前所述，中国人对经济法的研究始于二十世纪70年代末，至今近30余载，时至今日学界仍未就此达成共识。史际春等曾较为详细地总结了我国法学界对经济法概念的认识历程，并将我国学者对经济法概念的认识划分为三个阶段第一阶段为1978年我国社会主义法制开始恢复到1986年民法通则颁布；第二阶段为民法通则颁布到1992年我国社会主义市场经济体制改革的目标模式确立；第三阶段为致力于社会主义市场经济体制建设至今。2经过上述三个阶段后，特别是在第三阶段，“虽然对什么是经济法仍未取得一致意见，但却对经济法的定位趋向准确，从而给经济法所下的定义更加科学。可以说，此时经济法在中国的发展达到了一个新阶段。”3我国法学界对经济法概念的认识过程中，学者们对于“经济法是什么”的认识，仁者见仁，智者见智，逐步形成了几种影响比较大的学说。其一“经济协调关系说”。4此说由杨紫烜先生提出并倡导，认为经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。其所谓经济协调关系，包括四个方面的内容，即企业组织管理关系、市场经济关系、宏观经济调控关系和社会经济保障关系。其二“需要国家干预说”。5此说由李昌麒先生提出并倡导，认为经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。而经济法的调整对象分为四个部分，即微观经济调控关系，其中又包括国家对经济组织的调控关系及经济组织内部的调控关系、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。其三“经济管理与市场运行关系说”。6由刘文华先生提出并倡导，认为经济1参见苏BB拉普捷夫经济法理论问题，中国人民大学法律系民法教研室译中国人民大学出版社1981年版，第页。2参见史际春经济法教学参考书，中国人民大学出版社2002年版，第27页。3同上书，第910页。4杨紫烜先生的这一观点主要见于其著作和论文国家协调论，经济法研究第1卷，北京大学出版社200年版、建立和完善适应社会主义市场经济的法律体系与的制定，经济法研究第2卷，北京大学出版社2001年版、经济法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版、论社会主义市场经济法律体系，载中外法学1998年第1期、经济法调整对象新探，载经济法制1994年第2期等。5此说可参阅李昌麒先生以下主要著作、论文经济法政府干预经济的基本法律形式，四川人民出版社1995年版、经济法学，中国政法大学出版社1999年版（后经多次修改，目前版本为2007年第3版）、中国经济法现代化的若干思考，载法学研究1999年第3期、论社会主义市场经济与经济法制观念的更新，载现代法学1994年第1期等。6此说可参阅刘文华先生以下主要著作、论文经济法基础理论教程，高等教育出版社1993年版、经济法总论，法律出版社1998年版、经济法法律部门划分的主客观统一，载中外法学1998法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系，并将经济法的调整对象界定为四类，即国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济管理关系，且前两类关系是经济法调整对象的基本内容。其四“国家调节关系说”。1由漆多俊先生提出并倡导，认为经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，现代国家调节社会经济采用了三种基本方式，即国家以强制方式反垄断和限制竞争及反不正当竞争、以参与方式直接投资经营和以促导方式对社会经济实行宏观调控。其五“经济行政法论”。2由王家福教授倡导，得到刘海年、王保树、李步云和梁慧星等学者认同，认为经济法是国家从社会整体利益出发对市场进行干预和调控、管理的法律。就其性质而言，它是公法。就其内容而言，包括两部分一是创造竞争环境，维护市场秩序的法律；二是国家宏观调控和管理的法律。其六、“国家调制”说。3由张守文教授倡导，认为经济法是调整在国家对市场经济进行宏观调控与市场规制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法的调整对象是国家在对经济运行进行宏观调控和市场规制过程中发生的经济关系，包括宏观调控关系和市场规制关系。我认为以上各位学者的观点中，漆多俊先生的“国家投资经营法”，就其实质来说属于“宏观调控法”的范畴。因为，在以间接调控为主的前提下，为了保证宏观调控的有效性，为了对市场机制的自发调节作用进行更有效更迅速的引导，从而更有利于实现国家的社会经济发展战略目标，国家又往往需要通过政府直接去经营一定数量的、社会化程度较高的、对国计民生有重大影响的重要企业。这主要通过生产性经营调控，即国家通过直接决定和调整由其所经营的重要生产企业的生产规模和生产方向，从而对整个经济运行进行有计划调节。当社会的总供给与总需求结构失衡时，这些企业的生产方向就按照国家的计划意图进行调整，从而发挥出促进整个社会生产恢复比例关系协调的重要作用。年第3期、中国经济法基本理论纲要，载江西财经大学学报2001年第2期等。1此说可参阅漆多俊先生以下主要著作、论文经济法基础理论，武汉大学出版社1993年版（后经多次修改，目前版本为2000年第3版）、经济法学，武汉大学出版社1998年版、论现代市场经济法律保障体系，载中国法学1994年第5期、论市场经济发展三阶段及其法律保护体系，载法律科学1999年第2期等。2此说可参阅王保树先生以下主要著作、论文经济法原理，社会科学文献出版社1999年版、如何认识和把握经济法，昆仑出版社2001年版、市场经济与经济法学的发展机遇，载法学研究1993年第2期等以及王家福、刘海年、李步云和梁慧星等学者的相关著述，不再一一列举。3此说可参阅张守文先生以下主要著作、论文市场经济与新经济法，北京大学出版社1993年版、经济法理论的重构，人民出版社2004年版、略论经济法上的调制行为，载北京大学学报2000年第5期、经济法的现代性，载中国法学2000年第5期等。可以看出，国家通过直接经营某些重要企业，依托这些企业的产出总量及结构的变化来影响和调节各种宏观经济变量，从而对市场的运行状况进行调节引导。张守文教授的观点比较合理，这可能与他年轻、观点出得较晚有关系。其他学者的观点存在着明显的通病，突出地表现为试图使经济体系大而全，在此种思想的支配下，他们在对经济法体系结构的设计方面把本来属于商法的一些法律不适当地纳入到经济法的范围。此种状况至少造成两个方面的不良影响，其一是使人们很难从理论上把握经济法的范畴，这就是目前学术界依旧对经济法感到茫然的主要原因。其二是有违一般法理，众所周知，我国在法律传统上是民商合一，而此种状况似乎表现为经商合一（经济法和商法合一）之嫌。由于此种设计，导致在法律院系教学中的不必要的重复，使某些法分别在经济法学、民法学和商法学中讲授，这也显然不利于培养人才的理论素养。那么为什么会造成这种情况呢依本人之见原因主要有二。其一是方法论的缺陷所致。由于我国早期经济法研究沿袭前苏联传统，加之对我国经济体制的走向缺乏前瞻性研究，因而无法科学地勾勒经济法的应然体系，亦难以把握经济法体系的内在主轴或灵魂，从而使经济法体系的建构极具随意性，并呈现大而全的表征，与其它部门法轩轾难分，一个极为明显的例证便是各种经济法教材、专著都将归属于民商法的合同法纳入自己的体系框架。1其二是对经济法调整对象的定位所致。从法理角度看，部门法的调整对象直接制约着该部门法的体系结构，因为某一部门法不可能跨越其调整范围而调整本不该由自己调整的社会关系（当然不排除几个部门法对同一社会关系从不同角度加以调整）。所以，在对某一法律进行部门法归属时，就应立足于其调整的侧重点而使其恰当地归属于法律部门，大可不必不分青红皂白，使其既属于这一部门法又属于另一部门法。综观我国经济法学界权威人士的学术观点，我们可以清楚地看出，他们在勾勒经济法体系时，大都受制于各自关于经济法调整对象的学说。六、我所认知的经济法本质依上所述，作为概念经济法使用于大陆法系，作为立法即法律现象经济法则广泛存在于两大法系，这是对经济法认知的空间维度；从经济法的发端看，其产生于19世纪末、20世纪初，即资本主义垄断阶段；在我国则产生于社会主义市场经济阶段，即20世纪90年代初期，这是对经济法认知的时间维度。经济法为什么产生又何以存在的依据在于市场经济需要国家宏观调控、市1李昌麒，鲁蓠中国经济法现代化的若干思考J法学研究，1999，（3）92场竞争需要法律规制，有了这两方面的法律制度保障，就能够在一定程度上保障国民经济有序、平衡、稳定发展。据此我认为，经济法就是市场经济体制下，国家从社会整体利益出发，干预社会经济活动，用以调整宏观调控关系、市场规制关系的法律规范的总称。七、经济法的体系考在构建经济体系时，必须回答或解决两个问题1构建经济法体系的逻辑依据是什么2构建经济法体系的逻辑结构是什么这两个问题中，如果没有前者的依托，经济法的体系将是无源之水，无本之木；如果没有后者的规范，在构建经济法的体系时，势必会信手拈来，随意增减。（一）构建中国经济法体系的逻辑依据及逻辑结构经济法作为一国的部门法进入人们的视野，仅仅是现代以来的一个法律现象。长期以来，经济法在英美法系中虽然没有独立的法律地位，但经济法作为一种法律现象在美国却是客观存在的，而且美国也是世界上第一个颁布经济法律的国家。英美法系没有经济法的概念，并非是因为经济法在英美法系不存在，而是因为英美的学者们一向不注意法律分类的问题。在大陆法系的国家中，经济法却是一个人们熟悉的法律概念。法国的普鲁东成为第一个给经济法下定义的人，在他之后大陆法系的学者们对经济法的定义可谓众说纷纭，莫衷一是。同样，经济法的定义在我国也经过长达30多年的学术争鸣。目前，学界一般认为经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。或者简而言之，经济法是调整由国家干预的经济关系的法律规范的总称。因此，国家依法对社会经济进行干预，就成为市场经济条件下人们所关注的最基本的问题，也成为构建经济法体系的逻辑依据。也就是说，市场经济之所以需要国家干预，主要在于市场经济无法解决现代社会经济生活的两个重大问题，即市场竞争秩序问题和宏观经济问题。现分述于下1市场经济需要竞争规则。从历史的角度考察，经济法是因应生产社会化的客观需要，弥补民法等传统法律部门对社会经济关系调整不足应运而生的。在资本主义自由竞争时代，社会经济的运行靠价值规律自发调节，靠周期性的经济危机来强制实现平衡。因而各国均主张自由放任，反对国家干预经济，与此相适应，民法就理所当然地成为这一时期调整经济关系的重要法律。但是，此处指美国于1890年颁布的谢尔曼反托拉斯法。自19世纪末20世纪初，西方各国政府纷纷放弃了自由资本主义时期放任自由的消极“守夜人”角色，转而主动干预社会经济运行，国家权力随之渗入经济领域。以“国家之手”全面管理和直接协调社会经济运行的法律法规，如1890年美国颁布的谢尔曼反托拉斯法，1919年德国颁布的煤炭经济法均是国家直接干预经济的法律例证。之后各资本主义国家相继以“国家之手”对经济生活进行事前干预，经济法作为新兴的法律部门也得以蓬勃发展，社会经济生活也相应地在法律的规制下相对有序地在竞争中向前发展。既然市场经济在本质上是竞争经济，那么它当然地需要竞争规则。因为市场经济虽然有利于资源配置，但市场经济并不能消除不正当竞争及其后果。不正当竞争行为的结果是扭曲竞争机制，破坏市场机制，使社会资源难以有效配置，造成资源的浪费和市场秩序的混乱。为了维护市场竞争秩序，发挥竞争机制的作用，国家必须制定相应的法律，以创建竞争规则来对市场竞争实行干预。市场秩序规制法可以发挥以下几方面的作用一是创造公平竞争的市场环境，协调经营者相互之间的利益关系。国家通过立法和执法使一切市场主体处于平等的法律地位，服从同一法律制度，并坚决查处、制裁垄断和不正当竞争等不法行为；二是维护消费者的合法权益，协调经营者与消费者之间的利益关系。相对于经营者来说，消费者在市场经济中处于劣势，因此，维护消费者的合法权益就成为各国消费者权益保护法的基本原则之一。而要维护消费者的合法权益，就必然要以经营者切实履行其应尽的合法诚实经营义务为基础，所以要通过立法明确经营者的义务。尤其在我国消费者自我保护意识不强的情况下，增强消费者自我保护的法律意识，大力查处经营者损害消费者合法权益的违法行为，方便消费者为维护自己的合法权益提出申诉、申请仲裁或提起诉讼，显得尤为重要。这对于促进我国市场经济的健康发展，必然会起到强大的推动作用。当然要协调经营者与消费者的利益关系，也需要通过法律规范消费者的行为，以避免损害经营者的生产经营积极性的情况发生，这在买方市场的情况下尤其重要。三是为政府对市场进行管理提供法律依据，规范政府管理市场的行为。在市场经济条件下，政府对市场的管理同样不是万能的，必然要以不妨碍市场机制正常发挥作用为前提，以弥补市场缺陷为目的。所以必须通过立法明确政府对市场管理的职能机构、职权范围、方式程序，即使其具有权威性、强制性，以维护市场的正常秩序，又避免主观性、随意性等滥用权利破坏市场机制的行为出现，建立必要的监督制约机制，从而防止政府的过度干预而酿成“政府失灵”的恶果。四是促进市场经济体制的建立和完善，推动市场经济的发展。2市场经济需要宏观调控。现代市场经济有别于传统自由主义市场经济的一个显著特征就是政府从宏观上对经济实行调控。所谓宏观调控是指国家从经济运行的全局出发，运用各种宏观经济手段，对国民经济总体的供求关系进行调节和控制。市场经济中国家宏观调控产生并逐步发展的必然性主要在于，存在着市场失灵的现实可能性，而导致市场失灵的根本原因，则在于市场机制的调节有其自身的弱点和消极方面。具体讲市场失灵表现在以下两个方面第一、市场失灵的存在。市场局限性通常指下述三种情况市场机制调节的结果不仅未能使市场经济本身正常运转，反而导致了经济生活的失衡和混乱。如资本主义的经济危机就反映了这种情况。资本主义市场经济之所以会由早期几乎完全靠“看不见的手”即市场机制自发调节，转变为当代更多地把“看不见的手”与“看得见的手”即政府宏观调控结合起来，从本质上讲正表明了单纯的市场机制自发调节已不足以保证市场经济本身的正常运转。在国民经济的某些领域或某些特殊的社会经济形势下，市场机制的自发调节往往并不能顺利地使社会资源的配置趋于合理和优化，反而在一定程度上构成了资源配置合理化的某种阻力。例如由于公共产品的非竞争性和非排他性而导致对其私人投资的短缺，在使用上却“搭便车”的现象发生。市场机制自发调节所形成的产品和劳务的分配格局，往往与社会基本制度目标所要求实现的分配格局并不完全一致，也无法完全适应社会在不同时期为维持社会稳定相应调整各阶级、阶层之间利益关系的需要。造成社会成员在实质上的不平等，而“不平等的社会将始终是不健康的社会，而且也是不幸福的社会，无论它们变得多么富裕。”1总之，市场失灵的根本原因，是市场机制对社会资源配置的调节方式和调节过程，存在着自身无法克服的局限性。第二、市场具有自身缺陷。单纯的市场机制调节的自身缺陷主要表现在四个方面市场机制的作用是建立在各微观经济主体对自身经济利益追求的基础上的，而这些在市场中活动的微观经济主体，一方面不可能事先就洞察到国民经济的全局，并根据这一全局来决策自身的生产经营行为；另一方面，它们从自身经济利益出发的各种决策经营行为，实际上也不可能完全符合于社会整体的经济利益和经济效益的要求，甚至可能与社会宏观上的资源配置合理化要求相违背。这样，主要由各微观经济主体的决策经营行为所引导形成的市场机1英迈克尔普劳斯贫富不均有害J国外社会科学文摘2003，122制，其调节作用的方向和结果，就可能会损害社会整体利益，甚至使市场本身陷入无序的混乱状态。出现微观有序，宏观无序的状况。市场机制对某些领域的调节作用，由于受到多重因素的影响和制约，往往是很微弱的，效果不佳的。单纯的市场机制调节在其作用过程中，会逐渐产生出它本身的对立物，即某些阻碍市场机制发挥其功能的因素。这里突出的例子就是垄断的产生及其影响。众所周知，自由竞争导致生产的集中，而生产集中发展到一定程度就必然产生垄断。垄断作为竞争的异化物出现，对竞争是有百害而无一益的。（4）单纯自发的市场调节有其不可避免的消极方面。主要表现在市场调节本身并非是无损耗的调节，事实上也根本不存在这样的调节机制。市场在对社会资源配置发挥其积极调节作用的同时，也往往会伴随着对社会资源一定程度上的损失浪费，有时甚至是巨大的社会难以承受的损失浪费。正是由于“市场失灵”从而为政府干预提供了空间和必要性，通过政府干预从而为无大脑和心脏的市场安上大脑和心脏，使整个经济国民经济在总需求和总供给上保持基本平衡，促进经济平衡、健康、稳定增长。然而政府的宏观调控又不是随意的，要使宏观调控发挥有效作用必须解决好两个方面的问题。一是调控的准则，也就是说，到底政府的调控以什么准则为主，是按照市场经济的要求来调控，还是按照政府的愿望来调控。按道理来讲，政府调控不能改变市场经济的要求，应该按照市场经济的要求调控经济。然而，到底是按照市场经济要求来调控，还是按照政府意愿来调控在事实上是一个很难说清楚的问题。正因为对这个问题很难解释清楚，所以最后往往导致政府干预过大。但是在理论上必须明确政府的调控应建立在尊重市场经济内在要求的基础之上，不能改变或取代市场经济的作用。二是宏观调控的力度，也就是说，政府宏观调控市场经济，要以不破坏市场经济的内在规律为前提，因而其调控力度应有约束，对这种约束只能通过法律界定其尺度，以防止权力这条“九头蛇”肆意横行。否则，如果政府调控力度太大，市场经济最终就会成为一个被扭曲的畸形的市场经济。以上两方面就是构筑作为国家干预经济之法的经济法体系的逻辑依据，它们分别回答或解决市场经济所面临的两个重大问题，即一是市场经济乃竞争经济，而竞争需要规则，竞争规则须由立法者加以制定，由此形成市场秩序规则法；二是市场经济存在缺陷，要弥补和纠正这些缺陷，政府须从宏观上加以调控，而政府又必须依法调控，由此形成宏观调控法律制度。我们平常讲要使国民经济有序、平衡、稳定发展，那么这两个方面的法律制度分别承担了这两方面的任务。由此认为，经济法的体系在逻辑结构上应为市场秩序规制法和宏观调控法两方面的法律制度共同构成我国经济法的体系。由此，经济法体系的逻辑结构应该是经济法市场规制法宏观调控法其中市场秩序规制法主要包括市场体系规制法律、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、反倾销和反补贴法等；宏观调控法主要包括产业结构调节法、计划法、投资法、税法、银行法、国有资产管理法、价格法。以往那种把经济法设计得又大又全的做法是不明智的，同时也是有害于经济法理论研究的，其结果或者使其他法律学科的研究者对经济法学者生厌，或者使人们对经济法的前途感到茫然。我认为，学术争鸣是件好事，但漫长的无休止无结果的争论无疑不利于理论研究。刑法、民法之所以体系完备，原因之一无非就是其调整对象明确无争。经济法的研究在我国已30余载，中国的第一代经济法学者为界定包括经济体系在内的我国经济法理论所起的垂范作用以及所取得的成就令后人叹服，但是经济法体系这一理论是他们未能完成且至今争论不休的问题。心怀对他们的勇气和智慧的崇敬，我们一代年轻理论工作者应该孜孜以求，进一步完善我国经济法的理论体系，其中就包括对我国经济体系的探究。第二章经济法的调整对象考一、经济法调整对象的界定任何法律部门都有自己调整对象，前面介绍了国内有关经济法调整对象的主要学术观点，下面谈谈本人对这个问题的看法，我认为经济法的调整对象为市场规制关系和宏观调控关系（一）市场规制关系。市场规制关系是在国家干预市场，调节市场结构、规范市场行为、维护市场秩序、保护和促进公平竞争过程中产生的各种经济关系的总称。主要包括在反不正当竞争、反垄断、维护消费者合法权益、监督产品质量等过程中所发生的各种经济关系。（二）宏观调控关系。“宏观调控”这个词是中国人在经济学和法学领域经常使用的一个概念。在西方文化中不使用甚至根本没有这一概念，只是有“宏观经济学”的概念。“宏观经济学”这一概念，最早是由挪威经济学家拉格尔弗瑞希在1933年提出的。1保罗萨缪尔森和威廉诺德豪斯指出“30年代，凯恩斯率先解释引致大危机的经济机制，这标志着现代宏观经济学的建立。”2我国经济学家李义平也认为，“凯恩斯首次区分了微观经济学和宏观经济学，开创了宏观经济学分析的先例。”3但是，西方经济学界使用“调控（调控力）”这一概念，如斯蒂格利茨在其所著政府为什么干预经济政府在市场经济中的角色（上篇）“政府的经济角色”第四部分“关于公共部门和私人部门的四大谬见”之第三小部分“调控和计划谬见”中讲到“（我所称的）调控力犹如一完美的计划表，每一单位只分配去做一项工作。调控力更欣赏法规制度而不是罚款。”“调控力基于以下两个偏见一方面，它高估了直接调控的力量；另一方面，它低估了间接调控的力量。”4从中我们可以看出，他所谓的“调控（调控力）”与我们所讲的“宏观调控”的意义是不完全相同的。在我国“宏观调控”是随着经济体制改革而出现的一个概念，在原来计划经济体制下，不使用这个概念，跟其类似的概念是“国民经济综合平衡”。1984年中共中央关于经济体制改革的决定中首先使用了“宏观调节”这一概念，其涵义跟现在的“宏观调控”基本上是一致的。1989年11月，中共中央十三届三中全会的决议指出“进一步完善各项改革措施，逐步建立符合计划经济与市场调节相结合原则的经济、行政、法律手段综合运用的宏观调控体系。”之后，这一概念被广泛使用于中共中央和国务院的有关文件中。1993年的宪法修正案明确规定“国家加强经济立法，完善宏观调控。”至此，“宏观调控”正式成为一个法律概念。按照