第五章公司的设立

1、第3章 公司的设立第一节 公司设立概述 一、公司设立的概念和法律特征 （一）公司设立的概念 公司设立，是指为创建公司而依法程序进行的一系列法律行为的总称。（二）公司设立的法律特征 1、设立的主体是发起人（1）发起人的概念 发起人，发起人是指向公司出资或者认购股份，并承担公司筹办事务的创办人。可以是一人，也可以是数人。（2）发起人的性质 发起人是设立中公司机关，对外代表公司进行设立活动。设立活动中产生费用和债务在公司成立后由公司承担。（3）发起人之间的关系 发起人之间一般会签订设立协议，约定权利义务。如果公司设立失败，产生的费用和债务由发起人承担连带责任。（4）发起人权利 A、报酬请求权。即为设

2、立行为所付出的劳动的报酬请求权。 B、特别利益请求权。如优先认股权。 C、非货币出资的权利。 D、选举和被选举为第一届公司机关成员的权利。（5）发起人义务 A、出资义务 B、公司设立失败，承担相应责任2、设立行为是公司成立之前的依法进行的行为 （1）签署公司设立协议 （2）申请名称预先核准 （3）准备法律规定的公司设立的各项条件如：场地租用、资金筹集、章程起草等。 （4）涉及批准事项的，向相关机关申请批准 （5）向公司登记机关申请登记3、设立行为的目的在于最终成立公司，取得法律主体资格二、公司设立与公司成立 公司设立是发起人为设立公司而进行一系列的活动，表现为设立行为，如订立发起人协议、认股出

3、资、制定公司章程，组建公司机关，办理公司登记等； 而公司成立是公司设立活动的后果，是一种事实和状态。三、公司设立的原则 （一）自由设立主义 也称放任设立主义，指是否设立、设立何种公司，怎么设立等事宜完全由当事人自由决定，法律不加干涉。公司出现之初，各国通常采此主义。 特点：公司设立过于随便，缺乏必要条件规定，债权人利益难以得到保护。（二）特许设立主义 指公司的设立必须经过国家元首特别许可或者经过国家立法机关颁发特别法令予以许可。从中世纪后期到近代工业社会采此主义。 特点：管制过度，不能适应公司普遍发展的需要。（三）核准设立主义 也称许可主义，是指公司的设立除了必须具备法律规定的条件外，还必须经

4、过行政主管机关的批准。 特点：行政干预公司设立，不利于公司的普遍发展。（四）单纯准则设立主义 是指公司的设立只要符合法律规定的条件即可，无需经过权利机关或行政机关的批准。 特点：公司设立程序简单，有利于公司的普遍发展，但缺少必要的监管，易导致公司滥设，对债权人不利。（五）严格准则设立主义 是指公司设立除必须符合法律规定的条件外，还必须经过国家登记机关的登记才能成立。 思考：严格准则主义与核准主义的区别？ 在登记阶段，登记机关有权审查公司设立是否符合法定条件，如果符合条件只能准其登记，而不能以政策或其他理由拒绝，这是严格准则主义与核准主义的区别。四、我国公司设立的原则 （一）严格准则主义为主 一

5、般的有限责任公司和股份有限公司采用（二）核准主义为辅 特殊的有限责任公司和股份有限公司采用如：1、外商投资企业 2、特殊行业的公司，如金融、保险、证券，铁路，航空、烟草等五、公司设立的方式 （一）发起设立：发起人认购全部股份的设立方式，有限责任公司和股份有限公司均可采用； （二）募集设立：发起人认购一部分（不少于35），其余部分向社会公开募集或向特定对象募集。只有股份有限公司采用。 1、定向募集：想特定对象募集； 2、社会募集：向社会公开募集。六、设立行为的性质 （一）契约行为说：公司设立以发起人之间的合意为基础，是一种契约行为； （二）单独行为说：公司设立是每个设立人以组织公司为目的的单独行

6、为； （三）共同行为说：公司设立的基础是多人一致的意思表示，为使公司成立，取得主体资格而共同所为的行为。第二节 公司的设立登记 一、公司登记概述 （一）公司登记的含义 公司登记，是指公司设立、变更、终止时，由申请人依法在公司登记机关提出申请，登记机关审查后予以核准并记载登记事项的行为。（二）公司登记的类型 1、设立登记 2、变更登记 3、解散登记（三）登记管辖（公司登记的机关和权限） 1、国家工商行政管理总局 （1）国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50以上股份的公司； （2）外商投资的公司 （3）其他2、省级工商行政管理局 （1）省级人民政府国有资产管理监

7、督机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50以上股份的公司； （2）其他3、设区的市（地区）、县、直辖市分局，设区的市的区分局的工商行政管理局 （1）属于国家和省级工商行政管理局登记范围以外的公司 （2）国家和省级工商行政管理局授权的公司二、公司设立登记的意义 （一）从法律上确认公司设立的事实，取得主体资格，取得了从事生产经营的资格； （二）确认公司的注册地，进而确定公司的住所和经营场所； （三）确定公司的法律形式，确定投资人的责任范围三、公司设立登记的程序 （一）申请公司名称的预先核准 预先核准的名称保留期为6个月，保留期内不得从事经营活动，不得转让； （二）报送批准（如需要） （

8、三）提出申请 1、有限责任公司由全体股东指定的代表或共同委托的代理人提出； 2、股份有限公司以董事会名义提出申请，但具体申请行为也由董事会指定的代表或者共同委托的代理人进行。 （四）公告 （五）登记的更正和撤销 注意更正与变更的区别。 （六）年度检验（年检）每年的3月1日至6月30日。 （七）登记费四、公司设立登记的法律效力 （一）取得营业资格和法人资格 （二）取得名称专用权五、分公司的登记 分公司是指在公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。 1、设立分公司由本公司向分公司所在地登记机关申请； 2、分公司设立后，本公司应向其登记机关备案第三节 公司设立的效力 一、公司设立完成 （一）公司设

9、立完成的一般效力：取得法律人格 （二）设立中公司的法律地位：权利能力受限制的社团，发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，发起人之间的关系是合伙关系。 （三）发起人的责任 1、资本充实责任 第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人

10、承担连带责任。2、 损害赔偿责任二、公司设立失败 案例：2006年初，张某、刘某、李某三人以4：4：2的出资比例，拟成立一有限责任公司并签定了发起人协议书。后因协议书所确定的相关条件无法成就，三人只能决定暂时不成立公司。此时，因成立公司所花费的对外债务有20万元。 问：债务如何承担？（一）含义及原因 1、主观原因：发起人决定终止设立 2、客观原因：不符合法律规定而设立不能 （二）发起人的责任 1、股份公司（第95条） （1）连带赔偿责任。 （2）对已收股款的返还责任第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任： （一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （二）公司不能成

11、立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； （三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。2、有限公司 公司法未作规定。 上海高院：公司未成立的，因设立公司行为发生的必要费用由出资或发起人内部按照约定比例负担。 江苏高院：公司正在设立中或设立失败的，发起人之间对内或对外应承担的民事责任合伙组织或合伙型联营的法律规定。3、未到期债务的处理 一般认为可比照破产清算的规定处理： （1）未到期的债务视为到期； （2）未履行的合同，发起人可共同决定提前履行或解除合同，另一方当事人因解除合同而受到损害的，由发起人承担连带责任。三、公司

12、设立无效 （一）含义：欠缺法律规定的生效条件 注意：设立无效与设立失败的区别。 （二）公司设立无效的原因 1、发起人不符合法律规定 2、设立行为不符合法律规定 （三）设立无效的提出 （四）设立无效的法律后果第四节 公司设立的条件 一、有限责任公司设立的条件（23条） （一）主体条件 股东人数符合法律规定：150人 （二）股东出资达到法定最低限额 （三）股东共同制定公司章程 （四）有公司名称，建立符合有限责任公司的组织机构 （五）有公司住所二、股份有限公司设立的条件（77条） （一）发起人符合法律规定 1、人数：2200人 2、资格要求：半数以上发起人在中国境内有住所 （二）股本达到法定最低资本

13、限额 （三）发起人制订公司章程，采用募集设立的经创立大会通过 （四）有公司名称和符合要求的组织机构 （五）有公司住所第五节 公司设立的程序 一、有限责任公司设立的程序 （一）发起人发起：签订发起人协议（合伙协议性质） （二）订立公司章程： （三）申请名称预先核准 （四）报经有关部门审批：非必要步骤 （五）缴纳出资并验资 （六）申请设立登记 （七）登记发照：公司成立二、股份有限公司设立的程序 （一）签订发起人协议 （二）申请名称预先核准 （二）行政审批：非必要步骤 （四）制订公司章程 1、发起设立：发起人制订并通过 2、募集设立：发起人制订，创立大会通过（五）认购股份 1、发起设立：发起人认购全

14、部股份并缴纳股款（可分期） 2、募集设立： （1）发起人认购：不少于35 （2）公开募集：经批准由证券承销机构承销 （3）缴纳股款：银行代收（六）建立公司机构和申请设立登记 1、发起设立：股东大会选举公司机构 2、募集设立： （1）没有募足：公司设立失败，发起人承担返还股款并加算银行同期利息的责任。 （2）如期募足：召开创立大会，选举公司机构，由董事会申请登记。 （七）公告第六节 公司的名称和住所 一、公司的名称 （一）国外的公司名称制度 1、名称真实主义 2、名称自由主义 3、折中主义二、我国公司名称制度 （一）公司名称的特征 1、唯一性 2、排他性 案例： 厦门大学诉上海厦大房地产开发有限

15、公司名称权纠纷案 现行法律：只对同一登记机关辖区和同一营业部类才保护。 3、可转让性（二）公司名称的构成 西安杨森制药有限公司； 东莞市欧珀电子工业有限公司； 宁波恒康食品有限公司； 上海百事可乐饮料有限公司； 福建省梦娇兰日用化学品有限公司； 浙江五芳斋实业股份有限公司。 1、公司所属的行政区划 2、字号 注意禁止事项 3、公司的行业或营业部类 4、公司的形式（三）公司分支机构的名称 浙江移动通信有限责任公司嘉兴分公司 上海海虹实业（集团）嘉兴中天食品有限公司 注意：分公司和子公司的名称区别。 （四）公司名称的核准和登记 （五）公司名称预先核准制度（六）公司的名称权 1、确定公司名称权的原则登记对抗主义 （1）注册在先 （2）受理在先 （3）申请在先 思考：公司名称权和商标权是否适用“在先权”冲突原则？2、公司名称权的转让 （1）合并转让：公司名称必须与公司营业同时转让，或者营业终了时转让。转让后，出让人失去名称权。（2）单独转让：又称自由转让主义，即公司名称转让可以与其营业分离而单独转让，也可以与营业的部分或全部结合一起转让。 转让后，出让人不再享有名称权，但可继续