从身份到契约与罗马的身份制度

1、从身份到契约与罗马的身份制度从身份到契约与罗马的身份制度 一 序言 人们通常说，从远古罗马法到古典罗马法的进化，以在契约问题上从身份制度到确认契约自由的过渡为特征。人们以此强调，在更远古的时代，权利能力和行为能力和由此产生的缔结契约的可能性，强烈地受到其主体为自由人、市民和自权人的制约，而在后来，随着商业活动的发展，这些制约被缓和以至在某些情况下消失，使得每个人为了实现自己的利益，可自由地完成法律行为。这样的解释，幄在其很一般的线索上，人们肯定可以认为鸫是有效的，不过，现实更加复杂，有必要作更深入的分析。而这就是我们在我们的咴报告中试图达到的目的。第一步是澄清身陉份之术语在罗马私法中的含义。尽

2、管缺乏蹇一个明示的定义，从一些罗马法学家的作厚品中，人们清楚地看到，他们用身份的概局念指称每个个人所处的由权力、权利和义裟务构成的情势，与他所属的一个更广泛的单位有关1.属于一个为罗马私法所步考虑的更广泛的单位。一种身份的构成是孩与奴隶相对立的自由人的集合 、与非市妍民相对立的市民的集合 、与在家族内部躬从属于家父的人们相对立的家父的集合 .这些就是罗马法中的三种基本的身份：说即自由人的身份、市民的身份、家族的身驿份。每个是自由人、市民和自权人的人，锷如果我们使用现代的术语的话，就享有完芄全的权利能力和行为能力。事实上，身份车制度是罗马法对现代民法的权利能力和行为能力问题的解决方案。这三种身份

3、现在咚不被看作是僵硬地封闭的，而是在每一种证身份的内部，个人可以从有身份的人转化毒为没有身份的人；或者从没有身份的人转峤化为有身份的人。这种在身份内部的转化籴被罗马法学用一个术语名之为人格变更。镡当个人从自由人转化为奴隶或作相反的转化；从罗马市民转化为外国人或作相反的衷转化；从自权人转化为他权人或作相反的蛘转化时，他承受了人格变更，换言之，用现代的话来说，他承受了一种身份的改变徐。优士丁尼法学阶梯把这些人格变更普分类为：涉及到自由权的取得或丧失的最松大变更；涉及到市民权的取得或丧失的中酴变更；涉及到自权人地位的取得或丧失的咩最小变更。一旦澄清了这些要点，现在让欲我们首先来看罗马的法学以及优士丁

4、尼的市民法大全是如何讨论现在正在被说焚明的身份制度的。 二 法学争家著作和优士丁尼编纂的法律中的三种基本身份 前一节中所描述的三种身份制度，在公元2 世纪中叶的盖尤溶斯的法学阶梯中，首次在理论层面上缸得到确定，该书新近也被译成了中文，并翱附有拉丁文本相对照2.盖尤斯肯定打不是探讨这一问题的第一个法学家，但他继承了公元前2 - 1 世纪的法学理臃论。他的证明尤其重要，因为他的法学嶷阶梯是在学说汇纂以外达成的著作贩，反映了古典时期的、未受到优士丁尼的扑观念影响的关于身份制度的法理思想。在忒法学阶梯中，盖尤斯指出了最重要的人的划分：自由人与奴隶的划分 ，这样城就开始了以自由人的身份为对象对身份进壑行

5、的分析。在第10 节和第12 节中冗，他继续谈到了生来自由人与生为奴隶、锟后来被解放的人 之间的区分，并阐述了冉从奴隶状态中获得解放的方式。在手稿的荚一段阙文之后，在第22 - 35 节中，盖尤斯致力于市民的身份，讨论了因濮为与罗马人有共同的历史起源、相较于所搜有其他的外国人享有特权地位的拉丁人的不同类别，然后在第36 - 47 节中，重新拣起了解放的主题4.在第蓝48 节中，法学家最后引入了自权人与酮他权人的划分 ，并由此分析了家族的身蹦份。从这一整理中，我们可以看到盖尤斯嬴十分了解这三种基本的身份间的区分。他没有给身份的概念下一个定义，但他论述唳了每一种身份的最重要之点。2） 该法罟学家认

6、为，自由人的身份和家族的身份是莶基本的，而忽略了市民的身份，将之与自讽由人的身份一并论述，并把拉丁人的特殊状况作为独有的参照系。因此，尽管在其匙教材的其他要点上，他经常谈到外国人使翻用的不同于罗马人的法，但在用于讨论人衫的这一卷的开头却缺少一个对这种身份的详细分析。这是它在市民法中变得越来越北不重要的明确表征。3） 为了探讨人法剩，身份的理论被看作是根本的。事实上，惦正如已经指出了的，盖尤斯的教材旨在让料学生了解市民法的初步原理，该书解释了谗以自由人和奴隶、自权人和他权人的两分萁制为基础的全部的人法和家庭法。但是，胙以身份理论为来源的财产问题则在法学阶梯的第二卷，即在关系到财产取得方孕式的部分

7、被加以论述 .对这种分开的探践讨所作的自我解释是因为财产问题对于奴隶和对于他权人来说，是共通的，因此构婶成了一个单一的讨论对象。在盖尤斯的法学阶梯中阐述的身份制度，也是在其铿他古典时期的法学家的思想中要遭遇的，囤尽管他们的著作经过了优士丁尼的市民赤法大全的“过滤”才传给我们。在学说汇篡第一卷第5 题中，有一个关于缩人的身份的标题，它包含了古典时期法学锱家著作的27 个片段。在这些法学家中皆，最古的是杰尔苏 和盖尤斯 .这一标蝴题是完全用于自由人的身份的，因此是用旌于自由人 与奴隶的根本划分7.D蚓. 1 ，5 ，17 是乌尔比安的，袍它是唯一的探讨市民身份的片段，它谈到劁了公元212 年的敕令

8、，安东尼。卡拉蜡卡拉皇帝以此敕令授予帝国境内的所有居鼎民以罗马市民权。实际上，乌尔比安的这跟一文本，具有确认市民身份在212 年之后，在市民法领域最终已变得不重要的目的。学说汇篡随后的题 ，6 ，熔冠以“关于自权人或在他人权利下的人”岳的标题，它讨论的是以家族身份为基础的裎人的其他基本划分。这一题只包含11 煌个片段，在它们之间，第一重要的角色被赋予盖尤斯的法学阶梯和乌尔比安的笆著作。因此， 学说汇篡允许我们作盒两方面的考虑。一方面，它报道了对三种辞原始的身份都了解的古典时期法学家的思想内容，尽管在212 年的敕令之后，置市民的身份已不再有具体的功能；尽管如龃同我们在第4 节中将要看到的，在理

9、论瘾上仍继续存在着一些外国人的类别。另一芘方面，法典编篡过程中的整理，反映了优涪士丁尼和他的合作者的明确的观念，根据匙这些观念，所有与人有关的市民法应该只脶以两种身份，即自由人的身份和家族的身噩份为轴心转动，而以市民权为基础的划分颖在形式上也被废除了8.在御制的蜥法学阶梯中，人们还可以更加明确地理沱解优士丁尼的这一观念。该书我们正在着烽力于第一次直接从拉丁文译为中文9缰.法学阶梯1 ，3的标题意味深长地是“关于人法”，事实上，它包括了自刍由人与奴隶的根本划分，在紧接着的4 绡个题中，谈到了生来自由人 、解放自由闩人 和一些与解放有关的问题 ，这些论傥述废除了在212 年后仍存在的拉丁人的范畴

10、.而在法学阶梯1 ，8 受中，正如它的与学说汇纂相同的标题蹊“关于自权人或处在他人权利下的人”所荩指出的，谈论的是以家族身份为基础的人雇的其他划分，以此为基础，阐述了整个的狈人法和家庭法。在更详细地探讨各种身份溢的人的人身方面和财产方面之前，我们觉尽得有必要作一个简短的总的观察。从我们如上所述可明显地看出：存在着一个较古麒的阶段，在这个阶段中，所有三种身份 豆被承认为具有同等的重要性。然后在公元前3 - 2 世纪，已经过渡到一个以簏市民身份减少其重要性的阶段，这种身份畛被国际交往和商业往来的进化所超越了。玳它也是被市民权扩展到外国人，直到由212 年的敕令将它授予给帝国的所有居民所超越的。优士

11、丁尼最终在形式上也消灭了这种身份，把全部的人法建立在自由榀人- 奴隶、自权人-他权人的二元制基掇础之上。 三 自由人的身份 在罗马法的每个阶段，我们已经看到了这种建立在自由人与奴隶的划哭分之基础上的身份的根本特征。关于奴隶洵制现象，我们没有必要在这里多说。众所周知，奴隶是古代和直到上个世纪 的现狲代社会和经济的支撑性因素。我们只提及檐罗马的经验，奴隶现象并不是一成不变的锫。在最古的时代 ，它受到许多限制。在柃这一阶段，奴隶是存在的，但他们的数目侵少，他们在家庭内与家父和其他家庭成员并肩劳动。在公元前3 世纪到公元3 世纪时期，与罗马世界经济的巨大发展和菰“世界帝国”的取得相对应，奴隶的数目喏以

12、非常大的规模增长 ，他们在经济活动褓中被使用，要么是作为劳动力，要么是作浓为经理人员。但是，在罗马法的最后阶段驴 ，发生了相反的倾向：奴隶数目大幅度减少，虽然他们继续在经济活动中被使用侑，但他们极为经常地被与土地相联系的自由劳动者 所取代，或被包含在具有世袭制特点的市民的同业公会中 .这些不同蓓的经济现实自然反映在法律界中。在最古借的时期，奴隶被否认具有权利主体的特性，但他们被认为是人，尽管相较于自由人邕，他们处在低级的地位 .奴隶事实上没狨有权利能力，换言之，没有成为权利和义务的承担者的可能性。这些表明在远古时：期的罗马法中，关于自由人的身份的理论蕈已经是存在的了。在奴隶制大举扩展的时遐期，

13、这一理论得到了完善，且适应了经济蹈的需要。我们不进入可能对我们是过分遥丞远的细节。在这里，我们仅限有两个考虑斜。第一，自由人与奴隶间的划分是对人的橛最重要的划分，这解释了为什么在他们获夭得解放后，可以成为自由人、公民和自权塍人， 换言之，具有完全的权利能力和行为能力的权利主体。第二个考虑是：奴隶踹也被认为属于物的范畴，而作为物，他们洎可以构成法律关系的客体。这种把奴隶包涤括在物中的作法被认为是奴隶制经济的需鹣要，也是反映了这种作法的市民法的需要，但与由乌尔比安在D. 1 ，1 ，弊4 中，佛罗伦丁在D. 1 ，5 ，臣4pr. 和11中阐述的、由优士孩丁尼法学阶梯在1 ，3 ，1 - 2 中加

14、以重申的自然法的法哲学理论蒽的原则不相符合。根据这些原则，按照自然法，所有的人生来自由，而奴隶制是由檄万民法所采用的制度，它是建立在战俘制度的基础之上。这种理论与奴隶的自由权浆优先原则相联系。这种优先构成优士丁尼的全部立法的特色，但在这些立法中，却尿继续承认奴隶作为人和作为物的双重地位痘。正如已经看到的，在盖尤斯的法学阶梯和优士丁尼的法学阶梯对自由人垡身份的论述中，都将人身方面与财产方面稗予以区分，并分别加以分析。人身方面在棼人法的开端被加以考虑，且大部分的篇幅噘被用以论述从奴隶状态的解放和各种各样絷的解放自由人类别。这表明，从没有权利能力的主体向权利主体的过渡是一个法律闼的注意力的焦点。在以

15、这种身份为研究对蝾象的40 节之中，盖尤斯用于这种过渡的篇幅达29 节之多，而优士丁尼的墁法学阶梯用了第一卷的5 ，6 ，7兵 题来分析这一过渡。但财产方面，却仅沤在取得物的所有权的方式中加以论述。盖尤斯在其法学阶梯的第二卷第86 椴- 96 节中谈论这一问题；优士丁尼蚀在其法学阶梯的第二卷第9题谈论这烀一问题，这一题的标题是“我们通过什么螬人取得”。 四 市民的身份酶 在最古的罗马法律制度中，澎外国人成为权利主体从而从事市民法上的交易，或根据这些交易接受权利和义务的薜可能性是被 旯 复 诘 例 秸 礅 赞排除的。这种可能性只存在于有承认这种可能性的专门的国际条约的情况。市民法箭之名称的词源本

16、身指出了它是一种保留给劣市民的法。尽管如此，随着时间的流逝，磲在最古的时代，已经承认某种能力，允许谗外国人与罗马人发生法律关系，但仅仅以迭建立在诚信基础上的非正式交易为基础。尢公元前5 世纪中叶的十二表法为我们反映了这种类型的情况。市民法的主要撰交易 只可以由市民实施，但也存在很少与外国人进行的法律活动，这是可以由娟十二表法的两个规范加以证明的1嶷2.第一个规范允许市民把与另一个市卧民的诉讼推迟至另一日，如果他在该日与霉外国人有诉讼的话13；第二个规刍范规定：对外国出卖人的追夺担保没有时间限制14 .公元前4 世纪之箔后，罗马的统治权先是在意大利和地中海梗，然后在欧洲、近东和北非的扩张带来了垠

17、史无前例的与其他民族的接触和商业交往溏的发展，这些民族常常在被罗马征服之后拇，也维持了自己的市民权。这显然要催生眈一种法律关系，要求创立新的私法工具。鲻这一事业起初 是由外事裁判官来完成，趄然后 是由内事裁判官、法学家和元老院，在帝国建立之后，则是由皇帝完成的。萌新产生的交易先是在万民法内部试验，然娱后由市民法或罗马的裁判官法加以吸收。沩在这些交易中，记住买卖、合伙、租赁、肽委任、要式口约和交付就够了lz.这蛏些交易也可以与外国人达成，表明外国人荞已经在契约领域取得了完全的财产性权利混能力，在物法领域取得了广泛的权利能力灌。市民的身份，现在只对于涉及家族关系鳜的能力 和涉及继承的能力 才是重要

18、的嶂。这样的经济- 法律现实和从公元前1小 世纪以来遵循的有利于越来越广泛地把王罗马市民权授予给外国人的政策，解释了为什么在盖尤斯的法学阶梯中，对这灸种身份的理论思辨只具有有限的重要性。痒事实上，在关于人的一卷的开头，该法学家只指出了外国人中没有各种权利能力的扦降服人 和各种类别的拉丁人以及他们各纳自的能力。其他关于外国人的能力的说明整，相对于各个单个的制度而言，在他的耦法学阶梯的其他要点上作出了阐述 .作为成为权利主体的前提条件的市民身份陕的重要地位，最终因212 年的卡拉卡拉敕令终止了。仅该敕令发布之后，在罗艴马帝国内部，作为外国人留下来的只有一些类别的拉丁人 和降服人。最后的行动干，如同

19、我们在第二节中已经说过的，是由髟优士丁尼完成的，他废除了所有的拉丁人恂身份，并把他们转化为罗马市民。市民顷法大全的目的，是使世界的所有居民，打完全超越市民- 外国人的二元制。 沫 五 家族的身份 在紫最古时代的罗马法中与古典时期 的部分缪罗马法中，只有一种自权人，因此，只有件家父享有完全的权利能力和行为能力。自淅权人是不受制于他人的权力，即使没有自胸己的家庭，也被称作家父的人。相反，如蹦果有自己的家庭，他是这个家庭的头和所也有受制于他的权力的家庭成员的头。这些胗权力有：对子女和孙子女的家父权；对妻子的夫权；对奴隶的主人的支配权 ； 起担保作用的对债务人的奴役权 ，和对为偿付私犯的罚金而被交付的

20、他人的子女茴 的奴役权。这样的现实反映在盖尤斯的储法学阶梯中。在第49 节中区分他煳权人为在权力下的人、在夫权下的人、在圊奴役权下的人的不同类别 ，在接下来的鼬第50 节中，确认了与自权人相对照地竟谈论这类人的必要。然后接下来讨论对奴膂隶的主人的支配权 ；对子女和孙子女的家父权 ；以及人们怎样被置于家父权之粑下 ，这样就谈到了婚姻和各种类型的收铘养。然后分析了受制于夫权的妻子 和在赦奴役中的人 ，然后以对他权人可以变成口自权人的方式的论述结束 .尽管如此，瘅可能有一些自权人也只有有限的行为能力淀，造成这种情况的原因是未成年、女性、鞴精神病和浪费的习性。在这些情况中，前丢两种情况中的自权人需要一

21、个监护人；其蕞他两种情况中的自权人需要一个保佐人。事实上，盖尤斯的法学阶梯关于人法禁一卷以对未适婚人、对妇女的监护的法律规定结束， 同时简单地提到了保佐 .瘊他权人的财产方面，如同前面已经观察到嬗的，在第二卷的第86 - 96 节中瘀予以提到。尽管如此，盖尤斯所描述的家杩族身份法律体制，从公元前1 世纪开始议发生了改变。人们可缔结不对妻子取得夫萄权的婚姻 ，从而导致了在夫权下的人的分类的消失。裁判官和法学家以及后来的葙皇帝的立法，均承认家子日益增长的权利钼能力。而债务的担保亦变成了财产性的。这意味着家父权在财产方面减少了其重要性以及在奴役中的人的类别的消失。只是对奴隶，仍保留了原来的法律制度。

22、对达阁到成年年龄的自权人妇女的监护，也越来菏越失去其重要性，直至几乎消亡。现在，蓐优士丁尼的法学阶梯要反映新的现实寸。虽然他尊重盖尤斯的上述体例 ，现在，他权人仅仅是那些受制于主人的支配权的人 和那些受制于家父权的人 .前寓者相较于最古的时代和古典时代的情况，口没有受到大的改变，仅仅限制了主人对奴发隶的惩罚并竭尽全力有利于他们解放，而腩家父权在人身方面 被大大地缓和了。嘀对已达到成年年龄的自权人妇女的监护，佝最终完全消失。 六 权利能轳力、行为能力与身份理论 在现代民法中，人们通常讲授：人自出生起锿获得权利能力，在死亡时丧失这种能力；侪而行为能力，换言之，为了处置自己的财遴产而缔结法律行为的可

23、能性，在成年时获得，在死亡时丧失，不过特殊的情况，例如精神病，可以导致对行为能力的限制或栩排除。罗马法的身份理论原来建立在不同摊观念的基础之上，只是在受经济发展影响燧的进化之后，为以后几个世纪 的法学家厝提供了创立现代范畴的基础。这里，我们李把自己限制在仅仅对财产方面进行考查，刖而不重复先前就外国人已经说过的，我们黟可以说：在最古的时代，没有自由权和家砩族身份的人，没有财产方面的权利能力，粝但他们被认为有一定的行为能力。他们可以缔结契约和其他交易，但不能订立遗嘱鏖，然而他们可以通过继承接受遗产。这一法律规则意味着奴隶、家子或在夫权下的鹏人，或在奴役下的人，不能有自己的财产甄，但他们所获得的一切

24、 是家父对芗他们享有权力的自权人的财产。例师如，奴隶或儿子可以为获得土地缔结买卖惭，但土地的所有权是主人的或家父的。奴踮隶或家子被第三人指定为继承人，但取得辱的遗产成为主人或家父的财产 .但从债鳐务的角度看，自权人不能对他的下属的行为负债。尽管如此，自权人尽管有财产方菜面的完全的权利能力，可以因未达到成年丰年龄，是女性，精神病或浪费的习性而承茑受对自己的行为能力的限制。在这些况下徭，正如我们已经看到的，需要监护人或保赵佐人的干预。从公元前2 - 1 世纪锒开始，随着经济和商业交往的发展，这种跛原有的情况发生了改变。家子由完全的无肿能力过渡到有财产方面的广泛的权利能力圮。他们可以自己设立特有产并

25、缔结与之有卺关的契约。特有产的所有权是父亲的，但莫管理由儿子完成。此外，他们对在服兵役噩期间获得的财产 ，在担任文职官员期间慈获得的财产 ，和一些从母亲方继承的财产 的所有权得到了承认。在从事经济活侬动的过程中，最终移转给父亲的不仅仅是迢利益，而且通过裁判官创立一系列诉权 坶，也包括了债务。这最后一个原则也适用起于从事经济活动的奴隶。他们也可以设立狮特有产，像家子的特有产一样，这种特有产的所有权是主人的，但由奴隶进行管理，他们可以在这一特有产的范围内缔结契粳约和其他交易，如果他们善于管理，可以踝从主人处购买自己的自由权。最后，妇女粗在经济活动中日益增长的参与，带来了对焘达到成年年龄的自权人妇女曾经从属于其饥下的监护的超越。如同人们所看到的，经疝济的发展以及作为其结果的法律体制猛烈涸地冲击了由最古老的身份理论所造成的限制，决定性地打开了通向契约自由原则的湖道路，而这种自由是由所有的自由人享有的，在某种程度上，也由奴隶享有。在优士丁尼法中，这一进化在家子问题上得以偻完成。家子被赋予对自己的财产的所有权肀，只是在某些情况下，就某些财产留给家踉父以用益权。