项目经理责任制与转包挂靠项目法律风险防范

1、. 国家一级注册建造师国家一级注册建造师 德恒律师事务所合伙人德恒律师事务所合伙人 首席工程律师首席工程律师 南水北调中线干线工程首席工程法律顾问南水北调中线干线工程首席工程法律顾问 . 叶万和叶万和 律师律师 20092009年年1 1月月1010日日 项目经理责任制与转包 挂靠项目法律风险防范 新形势下建设工程项目管理 暨合同谈判与签订、履约及 纠纷处理实务操作研讨会 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 案例1 2004年4月，山东青岛某食品公司、青岛某轻工研究所（发包 人）与北京某建筑公司（承包人），就某食品厂房及办公楼 施工事宜，签订承包合同，采用建设部GF-1999-020

2、1施工范 本，合同专用条款载明“杨某”为项目经理，约定总价包干 490万加设计变更，2004年9月10日竣工。2004年5月，杨某 与某钢结构公司签订合同，约定将该厂房及办公楼工程全部 由该钢结构公司施工。在合同履行过程中，发包人根据杨某 要求，将工程款397万元支付给某商贸公司。2004年12月， 工程量还有约1/3未完成。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 2005年3月，发包人向一审法院起诉主张： （1）解除施工承包合同，承担违约金27. 6万元； （2）赔偿损失23.78万元； （3）开具已付工程款397万元发票。 同时申请财产保全、申请先予执行。 承包人（被告）抗辩主张：

3、 （1）发包人未向承包人支付任何预付款、进度款； （2）承包人未进行任何转包； （3）施工期间发包人未与承包人总部发生任何联系， 工程至今未开工，发包人严重违约。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 杨某通过某商杨某通过某商 贸公司接受工贸公司接受工 程款、认可发程款、认可发 包人付款是个包人付款是个 人行为，还是人行为，还是 代理行为代理行为 本案本案 焦点焦点 杨某与某钢结构杨某与某钢结构 公司签订的转包公司签订的转包 协议是个人行为协议是个人行为 还是代理行为还是代理行为 杨某私刻公杨某私刻公 司财务专用司财务专用 章、公司公章、公司公 章是否应当章是否应当 进行鉴定进行鉴定

4、？ ？ ？ 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 一、我国代理法律制度简介一、我国代理法律制度简介 （一）中国法律下的代理及其法律特征（有效代理要件）（一）中国法律下的代理及其法律特征（有效代理要件） 代理是代理人于代理 权限范围内，以本人 （被代理人）名义向 第三人（相对人）进 行意思表示，而该意 思表示直接对本人生 效的法律行为。代理 包括直接代理和间接 代理（隐名代理）。 被代理人 代理人 第三人 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 法 律 规 定 民法通则第63条：公民、法人可以通过代理人实 施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代 理人的名义实施民事法律行为。被代

5、理人对代理 人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或 者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事 法律行为，不得代理。（直接代理） 合同法第402、403条：受托人以自己的名义与第 三人订立的合同，在一定条件下，该合同直接约 束委托人和第三人。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 须为本人利益算计：涉及代理制度 目的和代理行为基础。 代理的法律特征 （有效代理要件） 三方当事人：本人(被代理人)、代理人、 第三人。区别于事实行为委托，如父母请 孩子帮忙倒垃圾or帮买一盒牛奶。 代理的标的（指向对象）是民事法律行 为。区别于对第三人纯事务的处理，如 请人转达致意与请人代送礼物。 须在

6、代理权限范围内。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （二）无效代理的种类及其法律后果（二）无效代理的种类及其法律后果 1、滥用代理权类型 （1）双方代理 指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为。代理人须为 被代理人的利益算计，为双方算计导致两难，很可能损害其中一方被 代理人的利益，甚至损害两方利益。 （2）自己代理 指代理被代理人与自己为法律行为。代理的宗旨在于为本人的利益算 计，因相对人（第三人）是代理人自己，就难以为本人利益算计。 （3）利己代理 指代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理，诸 如与第三人串通损害被代理人利益。 叶万和叶万和 律师律师/

7、/合伙人合伙人 . 2、无权代理类型 （1）未授权之无权代理无授权委托，没有法律上的根 据，也没有法院或者主管机关的指定。 （2）越权之无权代理 （3）代理权消灭后的无权代理 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （三）表见代理要件及其法律后果（三）表见代理要件及其法律后果 表见代理指行为人虽无代理权（包括没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后），但是因其行为表面上足以使他人相信其有代理权，本 人应对其行为负责。合同法第49条规定表见代理。 相对人善意，即相对人不知 其无代理权，也无从得知 表见代理 要 件 以本人的名义为民事法律行为，否 则构成无因管理或者隐名代理 行为人本无代理权

8、 其行为须有使相对人（第三人）相信其有代 理权的表面特征（如介绍信、合同书、通知 或者公告、婚姻家庭关系、任职关系） 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 案例案例2：表见代理：表见代理 2000年10月，某房地产开发公司将位于北京丰台区右安门外大康鞋城 旁自有的一栋二层商用铺面出租给北京电光建材经营部，租期6年，年 租金20万。随后，房地产公司同意建材经营部有转租权。2000年12月， 就该二层铺面，李某以斯沃恩公司的名义与建材经营部签订房屋租赁合 同，约定租期3年，年租金30万，每年分两次缴纳，违约金为年租金15 。2000年12月25日，李某以斯沃恩公司的名义向建材经营部支付定

9、金2万元，12月15日，李某通过斯沃恩公司在广州商业银行的帐户向建 材经营部支付13万元，并于当月完成交接。2001年4月，李某因在铺面 内使用明火不慎发生火灾，虽经消防队扑灭，但导致家具毁损严重，房 屋局部破坏。2001年5月底，李某搬出，经营部将房屋收回，并修复家 具和房屋。 2001年6月，经营部向丰台法院起诉，要求斯沃恩公司承担违约金4.5 万元，赔偿损失22万元。斯沃恩公司辨称，李某并非其公司人员，公 司未曾与建材经营部签订过任何租赁合同，也未实际使用房屋，不应承 担任何责任。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 本案的焦点：李某以斯沃恩公司名义所为的行为后果，本案的焦点：

10、李某以斯沃恩公司名义所为的行为后果， 是否应由斯沃恩公司承担，还是由李某个人承担。是否应由斯沃恩公司承担，还是由李某个人承担。 法院庭审认定：虽然没有单位介绍信或者授权书等代理权文件，但是， 经查明的如下事实使建材经营部相信李某具有斯沃恩公司的授权，包 括： （1）李某以斯沃恩公司的名义签订了房屋租赁合同； （2）支付第一期租金是通过斯沃恩公司帐户； （3）斯沃恩公司在北京的经销商均指认斯沃恩公司在北京的办事处设 于涉案铺面。 一审法院判决：斯沃恩公司向建材经营部承担违约金4.5万元，并赔偿 损失11万元；驳回经营部其他诉讼请求。二审维持原判。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （

11、四）代理法律制度中其他应予以关注的事项（四）代理法律制度中其他应予以关注的事项 代理行为与雇员行为的区别代理行为与雇员行为的区别 （1）代理人受被代理人的控制程度比雇员受雇主的控制程度低。代 理人对自己的代理行为拥有自由裁量权，而雇员工作行为受到雇主 详细而繁琐的指挥或者控制。 （2）代理行为针对法律行为或者与法律行为有关；雇员行为通常 不涉及法律行为而涉及事实行为。 （3）代理行为的宗旨是被代理人应承担代理人民事法律行为后果， 尤其是合同上的后果；雇员行为着眼于雇主应对雇员在工作中侵犯 他人权利承担侵权责任。 （4）雇员通常是工资计酬，而代理人通常是业绩或者成果计酬。 叶万和叶万和 律师律师

12、/ /合伙人合伙人 . 案例案例3：内部承包协议纠纷案：内部承包协议纠纷案 1996年元旦，曹某与四川省自贡市某建筑安装公司（下称建筑公司） 签订内部承包协议，约定曹某承包该公司第一项目部并作为项目经理， 向公司上交承包费，其所联系的工程以公司名义签订合同但由其自行组 织施工，公司为其承揽业务提供资质证书、财务等方面支持。 1996年7月17日，某科研所就西桥小区1楼施工招标，曹某代表建筑 公司投标并中标，中标价168.2万元，暂估建筑面积5100平米。次日， 曹某以建筑公司委托代理人身份与该科研所签订施工合同，包括西桥小 区1、2楼，工期330天，价款168.2万元，单价每平方米270元，建

13、 筑面积6896平米，最后以实际竣工面积计算，单价不得改变。 1998年2月20日，工程竣工验收合格并交付使用。双方对竣工建筑面积 为5932平米无异议，但就结算总价款出现争议。 1999年5月，建筑公司以科研所为被告向自贡中级法院起诉，法院委托 工程总造价鉴定为228万元（其中2楼33万元）。同年12月，建筑公 司申请撤诉并得到许可。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 1999年12月28日，曹某以建筑公司为被告，科研所为第三人向自贡中 级法院起诉，案由为建筑工程纠纷，要求建筑公司给付工程款并赔偿损 失，科研所承担连带责任。 2000年2月，自贡中院作出判决，判令建筑公司向曹某支

14、付工程款及利 息60万元，科研所承担连带责任。 科研所提出上诉，四川高院于2000年6月14日，以诉讼主体不当为由裁 定撤销原判发回重审。 发回重审期间，曹某变更诉讼请求并变更被告：以建筑公司怠于行使对 科研所到期债权而损害其应得款项为由，以科研所为被告，代位建筑公 司请求判令科研所支付剩余工程款及利息79万元。 重审支持曹某请求。科研所再次上诉，再次二审撤销原判，驳回曹某诉 讼请求。 案例案例3：内部承包协议纠纷案：内部承包协议纠纷案 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 曹某与建筑公曹某与建筑公 司之间的内部司之间的内部 承包协议是否承包协议是否 有效？是否属有效？是否属 于挂靠于

15、挂靠？ 本本 案案 焦焦 点点 第11条、13条“未在施工现 场设立项目管理机构和派驻 相应人员，并未对该工程的 施工活动进行组织管理的， 视同转包行为。” “前款所指本单位人员，是 指与本单位有合法的人事或 者劳动合同、工资以及社会 保险关系的人员。” 建设部124号令房屋建筑 和市政基础设施工程施工 分包管理办法 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 曹某代表建筑公司 与科研所签订的1 、2楼施工合 同是否有效？ 本本 案案 焦焦 点点 涉及单价、实际面积计 价，还是按鉴定计价。 关键在于2楼是 否必须招标？ 招标 范围 使用国际组织或者外国政府资金的项目 全部或者部分使用国有资金

16、投资 或者国家融资的项目 大型基础设施、公用事业等关系 社会公共利益、公众安全的项目 规模 标准 施工单项合同估算价在 200万元人民币以上的 重要设备、材料采购单项合同 估算价在100万元人民币以上 勘察/设计/监理单项合同估 算价在50万元人民币以上 单项合同估算价低于第1.2.3 规定标准，但项目总投资额 在3000万元人民币以上 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 建筑公司撤回诉讼 是否构成怠于行使 到期债权？代位权 条件是否成就？ 本本 案案 焦焦 点点 提起代位权诉讼，应当符合下 列条件：(一)债权人对债务人 的债权合法； (二)债务人怠于 行使其到期债权，对债权人造 成

17、损害；(三)债务人的债权已 到期；(四)债务人的债权不是 专属于债务人自身的债权。 最高院合同法司法 解释（一）第11条 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 法院在程序上是否 恰当？前案与后案 的关系？ 本本 案案 焦焦 点点 原告增加诉讼请求，被 告提出反诉，第三人提 出与本案有关的诉讼请 求，可以合并审理。 民事诉讼法第126条 隐含前提：被告、 第三人未改变 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 二、代理法以及相关法律视角下的施工项目管理二、代理法以及相关法律视角下的施工项目管理 （一）项目经理（承包人代表）的法律地位分析（一）项目经理（承包人代表）的法律地位分析 1、

18、在一般情况下，就承包合同下的施工项目 管理对外相关事务，经过合法任命的项目经理 是承包人的委托代理人。 2、项目经理代理行为与个人行为区别判断标准：是 否有授权书；是否存在其他授权文件；是否有承包 合同记载；是否有其他文件；综合考虑行为特征。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 3、项目经理对外从事代理行为的主要类型： （1）向发包人进行的代理行为 （2）向政府进行的代理行为 项目经理的权限通常是：有权代表承包人向发包 人履行合同，或者与履行合同相关的行为。 项目经理是否有权修改合同？关键看授权委托书 的内容，否则应推定为无权修改合同。 与政府部门往来中，一般加盖公司公章，若加上 项

19、目经理的签字，通常应视为代理行为。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 若没有特别限制，通常情况下，项目经理与分包人、 供应商、租赁商订立合同，应视为代理行为。 （4）日常工作中的代理行为 （5）注意可能的例外情况，要求第三人尽必要注意义务。 （3）向分包人、供应商、租赁商、销售商进行代理行为 特别限制的方式：在授权书内明示；在项目部章上明 示；在合同内明示；可能需要并行。 诸如：聘请临时顾问、勤杂人员、购买办公用品、购 买生活用品等。 通常情况下，项目经理在上述事项中订立合同，应视 为代理行为。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 案例案例4：项目经理的权限范围：项目经理

20、的权限范围 2003年6月，天津某开发公司（发包人）与某建筑集团公司（承包人） 签订施工承包合同，采用GF-1999-0201合同范本，专用条款约定项目 经理为“贺某”，并就价款、工期、支付等事宜达成一致。但是，就承 包范围、工期、价款、支付办法等事宜，双方另行达成补充协议，落款 时间是2003年4月。2003年5月，承包人授权“涂某”、“李某”为项 目负责人并作为公司代理人。2003年8月，以“项目部”名义向发包人 出具一份工程进度承诺书，就其施工的每一栋号楼的形象进度作明 确承诺，但要求发包人在每一形象进度相对应时间内完成明确的付款义 务，并明确“除去不可抗力，并且在工程款及时到位的条件下

21、，承诺在 2004年4月所有工程全面如期竣工，若违背该承诺愿意接受业主规定的 每天两万元奖罚条件。 2004年8月，该合同项下各栋号工程全面竣工。2005年12月，结算完 成。随后，就工程竣工资料移交和工期延误事宜，展开多次协商。发包 人提出，剩余工程尾款130万元不再支付，也不追究承包人误期责任， 被承包人拒绝。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 2006年3月，发包人向法院起诉，主张： （1）移交竣工资料； （2）承担延期责任，支付误期违约金283万元 承包人抗辩： （1）开工时间延误，工期应顺延； （2）付款延误，工期应顺延，并就此反诉； （3）未能证明工期延误的责任在承包人

22、； （4）工期延误违约金计算错误。 本案焦点： （1）承诺函的效力，即“项目经理部”、“项目负责 人”的权限范围； （2）补充协议的效力； （3）举证责任的分配。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （二）项目经理部的法律地位分析（二）项目经理部的法律地位分析 1、通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目 而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。 2、注意可能的例外情况，项目经理部也可能领取营业 执照，成为法律上的分支机构。 3、通常情况下，项目经理部为执行承包合同或者与执 行承包合同相关的行为应由公司承担。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 4、项目经理部章可

23、能的风险 （1）没有国家权力介入； （2）容易私刻； （3）承包人内部备案难以对抗善意第三人。 某公司承揽某施工承包项目，为该项目设立“项目经理部”， 并刻制了专门的项目部章。在合同履行期间，项目部以自身 名义为某分包商向某供应商提供保证担保。后因某分保商未 按约向供应商付款，某供应商将某分包商和某公司一并起诉。 案例案例5：某建筑公司项目经理部对外担保争议案：某建筑公司项目经理部对外担保争议案 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 担保法第10条：企业法人的分支机构、职能部 门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面 授权的，可以在授权范围内提供保证。 相应法律规定相应法律规定 最

24、高人民法院关于适用担保法若干问题解释第18条： 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权 人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的， 因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人 为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担 保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （三）项目经理部其他组成人员的法律地位分析（三）项目经理部其他组成人员的法律地位分析 1、通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的 助手，是施工单位的雇员，无权对外从事法律行为。 2、在特定情况下，项目部其他人员对外行为的法律效力需 要根据法律上转委托

25、代理规则来具体确定（如果是项目经 理聘任的人员），或者根据代理规则来具体确定（如果是 承包人指定的人员）。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 3、转代理规则 转代理，又称复代理，指代理人基于复任权选任代理 人的代理人，复代理人的行为效果直接由本人承担。 （1）本代理人要有代理权，且复代理权不得大于本代理权。 （2）代理人具备复任权民法通则第68条，委托代理人 为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人 的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被 代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行 为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益

26、而转 托他人代理的除外。 （3）复代理的效果直接归属于本人。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （四）相关通行合同范本有关（四）相关通行合同范本有关“承包人代表承包人代表/项目经理项目经理”内容内容 及其启示及其启示 建设部、国家工商局示范文本GF-1999-0201建设工程施工合同 关于“项目经理/承包人代表”的条款 通用条款 1.5 项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工负责施工 管理和合同履行的代表管理和合同履行的代表。 7.1 项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。 7.2承包人依据合同发出的通知， 以书面形式由项目经 理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到

27、 时间后生效。 7.3 项目经理按发包人认可的施工组织设计（施工方案） 和工程师依据合同发出的指令组织施工组织施工。 专用条款 、项目经理 姓名：_职务：_ 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . FIDIC施工合同条件 （1999年第年第1版）版） 1.1.2.5 “承包商代表”系指由承包商在合同中指明的人员，或者有时根据第 4.3款的规定，由承包商任命为其代表的人员。 4.3 承包商代表 承包商应任命承包商代表，并授予他代表承包商根据合同采取行动所需的授予他代表承包商根据合同采取行动所需的 全部权力全部权力。 除非合同中已写明了承包商代表的姓名，承包商应在开工日期前，将其拟 任命为承

28、包商代表的人员姓名和详细资料提交给工程师，以取得同意。 承包商代表应代表承包商受理根据第3.3款规定的指示。 承包商代表可向任何胜任的人员委托任何职权、任务和权力，并可随时撤可向任何胜任的人员委托任何职权、任务和权力，并可随时撤 销委托销委托。任何委托或撤销应在工程师收到承包商代表签发的，指明人员姓 名，并说明委托或撤销的职权、任务和权力的事先通知后生效。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 案例案例6：项目部一般人员行为效力：项目部一般人员行为效力某银行某银行 大厦总承包商与分包商工程款争议案件大厦总承包商与分包商工程款争议案件 1997年3月，就某银行大厦机电分包工程，某承包公司

29、 （总承包商）与某机电公司（分包商）签订机电分包合同 （分为机电供应与机电安装两部分），采用工程量清单计 价，并约定了预付款、进度款和结算款的支付方式，工期， 以及索赔程序等。1999年7月，该工程竣工并交付业主使 用。在业主与总承包商进行结算的过程中，总承包商与分 包商的结算同步相应进行。2003年4月，业主和总承包人 完成竣工结算，但是，总承包商和分包商因为设计变更等 争议未能完成结算。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 2004年4月，分包商向仲裁委员会申请仲裁，主张： （1）支付合同欠款1776.80万元； （2）返还保留金1029.00万元； （3）设计变更工程款7450

30、.94万元； （4）工期延误损失2357.33万元； （5）逾期付款利息1478.68万元。 总承包商主要答辩理由是： （1）因分包人的原因，结算未完成，尾款金额无法确定。 （2）工程未经验收，保修期尚未起算，分包人未履行保修义务。 （3）分包人将不属于设计变更的，算作设计变更；将某些属于设 计变更的重复计算；设计变更导致的扣款未扣除。 （4）工期延误的责任在分包人。 总承包商提出如下反请求： （1）因分包人原因导致工期延误造成损失5157.85万元； （2）因分包人施工质量不合格造成损失610.96万元； （3）扣款（含设计费、房租、罚款等）3173.62万元； （4）因分包人降低工程标准，

31、扣减494.70万元。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 结算未完 成的原因 本案本案 焦点焦点 竣工 时间 确定 工期延 误原因 设计变更单上相关人员签 字的效力（班组技术员、 项目技术负责人、项目部 合同副经理、项目经理） 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （四）就项目管理授权应注意的问题作初步建议（四）就项目管理授权应注意的问题作初步建议 1、在承包合同内，就授权范围、期限作明示。 2、从承包企业风险控制来看，最好不使用项目经理部印 章；若必须使用，则在承包合同内就项目经理部印章的使 用范围作明示，以及在项目部印章表面作权利限制标记。 3、授权委托书的内容 （1）

32、明确“履行合同”，“无权修改合同”； （2）对外行为限制：金额、事项范围等； （3）期限限制。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 2001年6月，北京某环境工程公司（施工承包人）与某开发公司（发包 人），就小区污水处理工程，签订施工承包合同（合同（合同1），约定项目经 理为“孟某”，工程包干造价307万。同月，该环境公司（甲方）与孟某 劳务队（乙方）签订建设工程施工合同（合同（合同2），约定承包方式为包工 包料，工程包干造价245万，甲方代表为“曹某”，乙方代表（项目经理） 为“孟某”；环境公司在发包人落款处盖了公章，孟某在承包人委托代理 人落款处签字。 2001年7月，某建材公司

33、与孟某（声称以环境公司小区污水处理工程工地 负责人身份）口头协商（合同（合同3），由建材公司为小区污水处理工程供应 水泥、管材、火烧丝等建筑材料。后建材公司以该口头约定供货至指定地 点，孟某及工地收料员签收了送货单。至2001年8月15日止，除去孟某用 现金结付的货款外，共欠建材公司货款51万。2001年8月20日，孟某向建 材公司交付环境公司出具的转帐支票（50万）一张，因存款不足被退票。 建材公司催款未果，诉至法院，主张货款及延期利息。 案例案例7：支票是否足以构成表见代理：支票是否足以构成表见代理某某 环境工程公司与某建材公司货款争议案环境工程公司与某建材公司货款争议案 叶万和叶万和 律

34、师律师/ /合伙人合伙人 . 合同2的效力 及其队合同3 的影响 本案本案 焦点焦点 孟某以“小区 污水处理工程” 达成合同3， 是否代理环境 工程公司 孟某交付环境 公司转帐支票 是否足以构成 对环境工程公 司表见代理 ？ ？ ？ 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 一审判决： （1）合同2无效，由此引起后果包括合同3未能履行应由环境工程公 司承担； （2）孟某以“小区污水处理工程”的名义向建材公司购买建材，应 视为环境工程公司行为； （3）“小区污水处理工程”确属环境工程承揽的工程，以环境工程 公司转帐支票支付部分货款，应依法视为环境工程公司支付行为。 二审判决： （1）合同2无

35、效，但孟某基于该“约定”（包工包料），是以个人身 份与建材公司达成合同3； （2）孟某在与建材公司达成合同3过程中，虽然强调建材用于小区污 水工程，但并未显示其为环境工程公司代理人身份，也无任何证据表 明该身份； （3）支票是可转让、可流通的票据，环境工程公司出票并不足以认 定环境工程公司与建材公司形成买卖关系。 （注意与银行汇款的区别） 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 2002年4月13日，某市建委与宁建一公司（未登记，但对负责人授权）签 订某广场建设工程合同，约定宁建公司承包某广场土石方工程，土石 方量约120万方，合同金额预估2000万，竣工后按定额据实结算；工期自 200

36、2年5月1日至2003年底，并按现场实际情况顺延；无论哪方违约须支 付违约金80万元。同日，补充协议约定，乙方计取16工程管理费，将其 中8返还给甲方。乙方随即进场施工。 2004年7月31日，市建委以城市规划调整为由，向宁建一公司下达停工通 知。同年10月，市建委委托审计单位对宁建一公司所完成土石方工程出具 造价鉴定意见2334万元。 2004年11月，宁建一公司向某省高院起诉，要求支付拖欠工程款2662万元 及利息110万元，违约金80万元，垫资利息93万元，远程施工费、机械台 班人工损失312万元，将剩余土石方交其继续施工。 案例案例8：分公司承包行为的法律效力：分公司承包行为的法律效力

37、某某 环境工程公司与某建材公司货款争议案环境工程公司与某建材公司货款争议案 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 争议焦点 （1）宁建一公司的法律地位及其行为后果承担？ （2）签约代表所持授权委托书的效力？ （3）土方工程是否需要市政工程施工资质？ （4）分包行为的缺陷是否影响总包合同效力？ （5）违约金与利息可否并存？ （6）垫资利息是否应当支持？ 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . n第六条第六条 垫资条款的处理垫资条款的处理 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约 定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算定返

38、还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算 标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分 除外。除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的， 不予支持。不予支持。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 1994年10月，香港佳定公司与锦绣公司签订三份合同：机电设备及材料 供应合同、配套工程劳务合同、机电设计及顾问合同。约定供 应总价5100万港元，设计顾问总值300万港元，劳务总额895万

39、港元，并 就承包范围、工期、支付方式等事项明确约定。该三份合同盖了锦绣公司 和佳定公司公章，并且锦绣公司副董事长兼副总经理金某和佳定公司董事 麦某签字。 早在1994年8月佳定公司已经根据双方口头约定进场施工，合同签订后提 供部分机电设备。因锦绣公司未根据合同继续付款，佳定公司于1995年10 月停止供货及施工；11月10日佳定公司向锦绣公司提交进度报告及催款通 知；11月20日，锦绣公司的工程负责人“劳某”对该进度报告提出书面意 见。 佳定公司起诉锦绣公司，要求支付工程款2523万元港元及延付利息。 案例案例9：香港佳定公司诉锦绣公司工程款争议案：香港佳定公司诉锦绣公司工程款争议案 叶万和叶

40、万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 争议焦点 合同是否有效？ （1）公章并非备案章； （2）金某并非锦绣公司法定代表人； （3）锦绣公司法定代表人出席签约仪式； （4）“劳某”对进度报告出具意见； （5）税务局收缴税款函件提及的合同； （6）佳定公司在签订合同时未取得营业登 记证和资质证书； 造价鉴定效力 拒绝配合造价 可能的后果 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 铁道部第十七工程局在福州设立福州办事处，并授权其在福 州承揽业务，代表本单位洽谈签订合同。1998年以来，福州 办事处与太平洋公司陆续签订合同，承建某高尔夫球场总体 工程55个子项目。2001年，福州办事处施工完毕并将

41、工程交 付给太平洋公司使用；同年11月5日，就工程结算价款双方 签订协议书，确定已付3437万元，尚欠工程款1371万元及利 息137万元，从2002年第一季度起分季度偿付欠款及利息， 工程款1371万元及利息137万元的利息从01年11月6日起算， 并约定以土地抵押作为付款担保。 协议签订后，太平洋公司未按照协议约定付款，2003年2月 铁十七局向高院起诉请求判令支付工程尾款及利息。 案例案例10：工程局办事处承包合同纠纷案：工程局办事处承包合同纠纷案 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 福州办事处 是否为独立 法人，铁十 七局原告主 体是否适格 本案本案 焦点焦点 福州办事处 是

42、否有签约 资格，合同 是否有效 工程未经验 收合格，可 否作为拒付 工程款理由 应否支 持复利 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 三、代理法以及相关法律视角下的施工项目监理三、代理法以及相关法律视角下的施工项目监理 （一）项目监理单位在施工项目监理中的法律地位分析（一）项目监理单位在施工项目监理中的法律地位分析 1、项目监理单位受发包人委托，进行工程监理，在委 托权限范围内所为的行为，通常构成对发包人的代理。 2、发包人对监理单位的授权安排：委托监理合同载明授 权内容；在施工承包合同中向承包人告知授权安排；有 的时候，还由发包人向监理单位另行出具授权委托书。 叶万和叶万和 律师律师

43、/ /合伙人合伙人 . 1998年11月，某建筑工程局（承包人）与某投资发展公司达成工程施 工合同协议条款（贸易中心大厦：现浇钢筋 框筒结构、建筑面积112 万平方米，地下三层、地上裙房六层、主楼48层，总高度180米。），随 后，进场组织施工。1999年3月，就该大厦东部裙房，达成建设工程施 工合同。1999年12月，就该大厦计算机中心工程，达成建设工程施 工合同。2000年10月，该三分施工合同项下的工程全部竣工，随后双 方进行工程结算。 2001年10月26日发承包双方达成一份以房抵款合同，约定：（1） 发包人至少尚欠承包人人5000万工程款，拟通过如下办法偿还：第一部 分，4340万元

44、，“以房抵款”（大厦某某层3288平米，每平米13200 元）；第二部分，500万，现金（分五期）；余下部分，全部“以房抵 款”。（2）工程最终造价应通过中介机构最终确认。 以房抵款合同签订后，发包人向承包人支付现金300万；但是承包人 发现发包人已经将该合同约定的以房抵款房屋抵押给了当地银行。 案例案例11：监理公司认可结算的效力：监理公司认可结算的效力某建筑某建筑 工程局与某投资发展公司施工合同争议案工程局与某投资发展公司施工合同争议案 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 2003年3月，承包人诉至当地高级人民法院，请求： （1）解除以房抵款合同； （2）立即支付工程欠款8160

45、万元； （3）支付利息979万元； 本案核心焦点： （1）承包人是否有权解除以房抵款合同。涉及该合同 的性质工程款支付安排合同，还是工程款结算合同。 （2）是否委托中介机构进行工程造价鉴定。涉及监理单位 的结算确认效力：合同内无特别造价鉴定约定；监理单位有 发包人授权书；结算进行过程中，发包人确认一部分；工程 重大是否导致监理行为是“内部初步确认”。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （二）项目总监在施工项目监理中的法律地位分析（二）项目总监在施工项目监理中的法律地位分析 1、项目总监理工程师受监理单位委托，进行工程监理，在 委托权限范围内所为的行为，通常构成对监理单位的代理。 2

46、、项目总监理工程师代理行为的类型： (1) 对项目发包人所为的代理行为； (2) 对项目施工承包人所为的代理行为（此种类型下，其实 质是发包人的转代理人）； (3) 日常工作中的代理行为。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 案例12：项目总监理工程签字的效项目总监理工程签字的效 力力某科技大厦项目索赔争议某科技大厦项目索赔争议 2001年9月14日某建筑公司（承包人）与某科技公司（发包人）签订 建筑安装工程施工总承包合同，承包人随后进场施工后。由于基 坑处理出现困难，工期延误，2002年10月10日双方签订补充协议， 主要就工期顺延进行约定，竣工日期顺延至2002年年12月月15日

47、日。 2003年3月，工程进入收尾阶段，双方为结算作准备。如果按照合同及 补充协议，承包商很可能要承担工期延误责任；此外，双方在工程变 更、承包范围等事项上存在争议。2003年4月，承包商决定就工期顺延 及工期延误导致额外费用向发包人索赔。 索赔理由主要包括： （1）独立第三方门窗工程承包商进度缓慢； （2）图纸延误（精装修图纸）供应不及时； （3）精装修材料样品确定迟缓； （4）电梯重大设计变更； （5）“非典”影响 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 争议的核心 （1）是否有法律或者合同依据 （2）是否有足够的证据证明情况属实，其中涉及总监理工 程师签字文件效力争议； （3）是否

48、已经及时充分报告； （4）是否影响关键线路工作； （5）是否已经构成总监理工程师的默认（期限利益）及其 对发包人的效力。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 案例13：某环境治理项目索赔争议案某环境治理项目索赔争议案 2002年7月12日，某建工总公司（承包人）与东北某排水 处理公司（发包人）签订土建施工合同，合同价格4346万， 2003年10月30日竣工。截至2003年9月15日，发包人已经 支付工程款近3600万元，但是，合同内工程量还有约1500 万元未完成。根据合同约定及工程实际情况，承包人决定 向发包人进行工期和费用索赔。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 工

49、期索赔理由： （1）工程现场移交迟延211天（2002年7月20日至2003年2月16日）； （2）地质勘察报告缺陷，致使基坑降水严重受挫，要求顺延工期42天; （3）因地质勘察报告缺陷，致使土方开挖严重受挫，要求顺延工期74天； （4） “非典”严重疫情危险影响工程施工，我方有权要求顺延工期67天。 费用索赔理由： （1）工期延误导致额外费用（窝工损失）； （2）工期延误导致材料涨价损失； （3）现场不具备条件导致额外费用（水、电、道路）； （4）地质资料缺陷导致额外费用； （5）“非典”导致额外费用； （6）工程设计变更（图纸之外的额外工作） （7）图纸之内但是工程量清单外的额外工作 总计

50、约2100万（第一次）。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . 争议焦点 （1）现场移交的标准是以“实际占用”，还是“开工令”， 还是“开工许可证”； （2）发包人提供地质资料的义务界限和程度； （3）非典是否属于不可抗力； （4）工程量清单未包含或者未描述的工作是否属于合同外 的工作（优先解释顺序）； （5）总监理工程师签字确认的工期顺延意见及费用补偿原 则意见的效力。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （三）项目监理员在施工项目监理中的法律地位分析（三）项目监理员在施工项目监理中的法律地位分析 1、通常情况下，项目监理员受监理单位委托，进行工程 监理，在委托权限范围内所

51、为的行为，通常构成对监理 单位的代理。 2、需要注意表见代理和交易习惯。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙人 . （四）相关通行合同范本有关（四）相关通行合同范本有关“工程师工程师/监理工程师监理工程师 ”内容及内容及 其启示其启示 建设部、国家工商局示范文本GF-1999-0201建设工程施工合同 关于“工程师工程师/监理工程师监理工程师 ”的条款 通用条款 1.8工程师： 指本工程监理单位委派的总监理单位委派的总 监理工程师监理工程师或发包人指定的履行本合同发包人指定的履行本合同 的代表的代表，其具体身份和职权由发包人承 包人在专用条款中约定。 叶万和叶万和 律师律师/ /合伙人合伙

52、人 . 、工程师、工程师 5.1实行工程监理的， 发包人应在实施监理前将委托的监理单位名监理单位名 称、监理内容及监理权限称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。 5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职姓名、职 务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同约定行使职 权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人需要征得发包人 批准的批准的，工程师应征得发包人批准。 5.3发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其其 姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位 委派的总监理工程师职权相互交叉。双方职权发生交叉或不明确时，由交叉或不明确时，由 发包人予以明确发包人予以明确，并以书面形式通知承包人。 5.4合同履行中， 发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时， 负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一 方对工程师的处理有异议时，按本通用条款第37条关于争议