社会保险法的理论发展与制度创新(共12页).doc

1、第三届中国社会法论坛“社会保险法的理论发展与制度创新”国际研讨会综述阅读次数：  1149     余少祥2009年7月24日，中国社会科学院法学研究所在北京举办了第三届中国社会法论坛，会议的中心议题是“社会保险法的理论发展与制度创新”，来自全国人大常委会、国务院法制办、人力资源与社会保障部、中华全国总工会、各高等院校、科研机构以及国外40余位专家参加了会议。与会专家就社会保险法立法的时机与挑战、社会保险法总则的若干问题、养老保险法的理论与实践问题、医疗保险法的理论与实践问题等八个方面进行了深入探讨，取得了丰硕成果。一、社会

2、保险法立法的时机与挑战与会专家认为，作为社会法的重要组成部分，社会保险法的发展在中国正当其时。目前，社会保险立法的时机已经成熟，正在进行的社会保险立法与社会法制建设有关，也与社会法学研究有关，是中国一代学人机遇，也是学者的历史使命。1、关于社会保险立法的意义和作用与会者充分肯定了社会保险立法的意义和作用，特别是社会保险对于经济发展的作用，对于促进社会公平和构建和谐社会的作用等。有学者提出，社会保险法是经济发展的需要，是经济发展有力的推动器，没有社会保险立法，经济的发展就没有希望，如果政府有了这样的认识，我们的资金就不一定非要投到高速公路上，而是可以投到社会保险上面。有学者认为，在目前金融危机形

3、势下，加强社会保险立法，可以扩大内需。从目前情况看，我国的储蓄率居世界之首，为什么老百姓不把手里的钱拿出来消费？是因为有很多社会保险方面的顾虑。因此，社会保险立法和制度完善了，可以极大地拉动内需，抵御金融危机产生的不利影响。也有学者从社会正义和公平出发，提出社会保险立法是我国改革开放以来必须解决的一个沉重问题，它关涉到人权保障，二次分配、实质平等与和谐社会共建等一系列现实问题。因为建国60年了，我国的经济总量已跃居世界第三，还没有一个统一的、比较完善的社会保险法，是不应该的。同时，实现社会保险立法具有完善我国社会保障法律体系的价值，没有社会保险法，我国的社会保障法是残缺的。2、关于社会保险法应

4、否尽快出台与会者认为，中国制定社会保险法选择了一个比较好的时机，即当前中国的经济状况比较好，有相当的资源可以落实这部法律。针对中国社会保险立法进程比较慢的情况，与会者从不同的角度发表了自己的意见，并形成了相互对立的两种不同观点。第一种观点认为，社会保险法还有很多问题在讨论和研究过程中，在一些争议没有解决的情况下，社会保险法不宜过早出台，草率立法不符合当代中国社会的需要，并可能对社会保险制度造成伤害。有学者说，很多国家的社会保险法是养老、医疗、工伤等一个一个立的，中国要立统一的社会保险法，是自己给自己出了很多难题，而且这个难题几乎不可能解决。现在全国人大常委会用授权的办法解决一些难题，但是授权出

5、去后，这个法跟原来的预期又差得太多。因此，如果很多问题都没有想明白就去立法，很难说是良法。有学者提出，社会保险法必须务实，对老百姓来讲，那些概括性的原则没有人懂，他们需要的是自身的权利得到切实保障，一部维系民生的法律不解决一点实际问题是不可以的，纯粹原则性的东西对老百姓毫无疑义。因此，这部法律要在2010年出台，还有很长的路要走。有学者从社会保险法和社会救助法的关系出发，希望这两项法律将来同时出台，并在有些方面能够衔接，提出立法的关键不在于用时的长短，而在于能不能立一部好的法律，如果能用较长时间立一部好法，也值得。第二种观点认为，不能将社会保险立法理想化，有法总比没有法好，社会保险法只要能解决

6、一些基本问题，就应尽快推出。有学者提出，在中国现有条件下，社会保险法不能像有些法那样理想主义化，因为立法难度太大，它的贡献在于能够将社会保险的一些基本问题确定下来，老百姓就可以安心，有些具体问题暂时解决不了，可以在以后解决。有学者认为，中国正处于经济结构调整和社会转型的一个剧烈变动期，社会保险的很多制度还没有定型，有的是刚刚部署，有的只有一个意见，如农民工参加养老保险的范围、社会保险关系接转的办法等，都需要在实践中观察，因此，有的东西在法律中不宜规定太细。有学者认为，社会保险法只能是原则性的，只能把一些长期规划、基本原则或框架性的东西确定下来，对于具体的险种、费率等等，不能规定得特别具体。特别

7、是养老保险、医疗保险到目前为止连条例都没有，怎么可能在这么短的时间内在社会保险法里确定呢？因此，学者的期望值应稍降低一点，社会保险法不能无限期拖下去。3、关于社会保险立法面临的挑战与会者一致认为，中国的社会保险立法，必须从中国国情出发，从中国的改革发展实践出发，对外国比较成熟的制度模式，中国可以借鉴，但不能盲目地照搬照抄。由此，中国的社会保险立法还面临很多挑战。首先，如何处理创新与连续性的关系。有学者提出，国际上对于社会保险法已有很多经验，一些条文拿来就可以用，但立法并非对原有规则的认可或汇总，应根据历史和现实的不同有所创新，建立一些新的规则。有学者提出，中国社会保险立法，至少需要三个超越：一

8、是打破20世纪社会保障的思维定式，因那时的社会保险模式是基于劳动密集型状态产生的，在今天全球化背景下不一定合适；二是超越教科书式的现代保险体系；三是超越别国的社会保障模式，建立中国自己的社会保险制度。也有学者提出，社会保险立法既要有创新，也要体现连续性，它是将中国过去的做法和经验提升到法律层面，而不是在一张白纸上画画，更不是要另起炉灶、推倒重来。因此，对于过去好的东西应该坚持，对于目前看得不是很清楚，没有经过实践检验的东西，以不在法律中规定为宜。其次，如何协调利益关系，实现利益平衡。有学者提出，宪法、行政法都讲利益平衡，协调各方面的关系，社会法也要讲平衡论，社会法的利益平衡是要共享社会发展成果

9、。因此，在社会保险立法中，平衡各方利益十分重要。有学者提出，社会保险法中，应确立社会保险权的优先性问题。根据现行规定，企业破产后，担保债权可以优先于职工的社会保险费得到保护，这是一个很大的问题，有违于社会法的基本理念。也有学者从社会公平出发，谈社会保险法的利益平衡问题，如要对农村居民、灵活就业人员的社会保险制度表达更充分一些，特别是对失地农民的社会保险制度要作出明确的、具体的规定，避免因职业、身份、地区的不同造成社会保险待遇差距过大。再次，如何实现社会保险法各险种的协调及与其它法律的衔接。有学者提出，中国社会保险立法实行的是总论与分险种相结合的模式，由于每个险种的性质不一样，在这个基本框架里，

10、包括权利、义务、管理体制和政府责任等，都是不一样的，这些都需要协调好。有学者提出，要实现社会保险法各险种之间的协调，关键是破除部门利益和地方利益的封锁，包括利益集团和既得利益者的阻碍。有学者提出，社会保险法在制订中，必须注意与其它法律的协调问题，如果在法律颁布之后再进行的话，选择空间就非常小，只能根据法律的漏洞进行补充，不能做大的调整。也有学者以社会保险法和劳动法的关系为例，说明二者之间的协调问题，特别是社会保险方面的争议，将不可避免地进入到劳动争议体制里面，立法上应考虑如何衔接。第四，如何在司法上保障社会保险法的实施和实行。有学者提出，社会保险立法，不仅是要设计一个制度，而且要保证这个制度能

11、给大家带来利益，使权利人能享受到实际利益。因此，立法制订出来的应该是结构清晰，有效的、具有很高司法效力的社会保险制度。有学者提出，在落实和实施社会保险法的时候，执法和司法的问题将会增加很多，负责执行这些法律的行政人员、法官、律师和专家，包括工会的人都要对这个法律有一个清晰的了解，知道如何使用这个法律，以保证出现问题能通过司法程序解决。也有学者提出，在立法时即应考虑尽量减少争议，如在农民工退保问题上，需要体现国家强制性，不能允许当事人选择退保和不退保，这样可以减少司法的压力。二、社会保险法总则的若干问题与会者一致认为，社会保险法必须遵循一些基本原则，包括社会保险法的体系、覆盖范围和统筹层次等，都

12、需要在总则中加以明确。这些问题事关全局，不能回避。1、关于社会保险法律关系的性质多数专家认同，社会保险法律关系属于公私法混合的“社会法关系”。有学者提出，以私法的理念和途径保障劳动者的社会保险权益是非常不利的，设定用人单位和劳动者之间构成社会法关系，可以为保障劳动者的社会保险权开辟新的途径。社会法的理念是，建立一种社会团体，在争取劳动权利的过程中依靠团体的力量，而不是个人的飞蛾扑火、单兵作战。因此，应将工会作为社会法关系的重要主体，由它来代表群体工人的利益，行使集体权利，一旦企业侵害工人的合法权益，工会可以出面交涉，也可以提起仲裁，直至提起诉讼。有学者认为，社会保险法是公法上的特别行政法，它在

13、征缴主体和用人单位、职工之间产生特定的行政征缴关系，并在征缴单位和职工之间产生特定的行政给付关系，用人单位和劳动者之间并没有法律关系。也有学者倾向于将社会保险法律关系理解为私法关系，并对社会法关系论提出质疑，认为如果一个雇主没有为雇员缴纳社会保险费，雇员起诉雇主时，法院予以受理，可以理解为雇主与雇员之间的侵权关系，且雇主没有给雇员缴纳社会保险费，可以理解为私法上的违约行为，同时产生侵权责任和违约责任竞合问题。但总体上看，“公法关系论”和“私法关系论”不是会议的主流观点。2、关于社会保险立法的基本原则与会者认为，在社会保险立法之际，探讨社会保险立法的基本原则，对于社会保险法总则的制订和将来法律的

14、实施都有重要的现实意义。有学者提出，社会保险法的一个根本原则是公平性原则，主要是避免因职业、身份、地区的不同，导致社会保险待遇差距过大，比如说农民工、灵活就业人员和非户籍劳动者的保险问题，还有责任分担问题，劳动者、用人单位和政府的责任怎么分配，都牵涉到社会公平，必须在总则里加以体现。有学者提出，社会保险法还有一个根本性原则是强制原则，即不论是征缴单位、用人单位还是个人，都必须按照法律的规定办，不允许协议不执行或执行中打折扣，现在很多地方将减、缓、免交社保费作为招商引资的条件，损害了劳动者的权益和社会保险制度本身。有学者提出，国外普遍实现一种贡献原则，即基于被保险人对社会保险体系的贡献，认定其享

15、受的社会保险利益，此外还有一种联系原则是，对于经济贫困又很难达到社会保险标准的人，使他们能够参与到社会保险体系中来。其根本思想是，对于没有经济能力、不在社会保险范围的人，实行国家基本保险，在此基础上，可以根据个人对社会保险体系的贡献，提高其社会保险待遇，这些都可以在中国社会保险立法中借鉴。3、关于社会保险法的覆盖范围社会保险法的覆盖范围是社会保险立法中、也是会议中争论的焦点问题。有学者提出，基准社会保险应覆盖所有的人群，任何人不论贡献多与少，都应享受基本的社会保险福利标准。在此基础上，可按照个人贡献的大小决定其享受保险成果的多少。有学者提出，由于中国长期存在城乡分治的体制结构，造成农村居民和城

16、市农民工社会保险体系的严重缺失。另外，机关事业单位临时工的合法权益得不到应有保障，有的干到七十岁离开，没有任何养老金，这都是社会保险法应解决的重要问题。有学者提出，作为劳动法组成部分的社会保险与作为社会保障法组成部分的社会保险是不一样的，它们的制度机理不一样，并非没有劳动关系就不能参加社会保险，希望新制订的社会保险法不要把社会保险关系和劳动关系搅和在一块。有学者提出，社会保险法应考虑到覆盖流动人口，如欧洲国家都设立了相关制度来保证人口的自动流动，中国应该将人口迁徙问题设计到社会保险体系里面。此外，与会者还就是否应将事业单位纳入社会保险法覆盖范围展开了争论，部分学者提出，对国家全额拨款的事业单位

17、，应按公务员的体系建构，对于自收自支的事业单位，可考虑纳入社会保险法的覆盖范围。4、关于社会保险法的统筹层次与会者认为，中国目前的社会保险统筹层次过低，应尽快提高统筹层次。有学者提出，中国社会保险制度中应急的东西太多，具有碎片化和补丁式特征，可谓“一地鸡毛怎一个乱字了得”。当前的社会保险立法中充满了利益主体和部门之间的博弈，必须快刀斩乱麻，提高统筹层次，结束这一领域中“各行其是、各自为阵”的局面。有学者提出，要破除社会保险中部门分割的顽障，必须提高统筹层次。现有社会保险体系不仅是城乡二元结构和地方化的，而且是部门化的，整个社会保险制度受部门利益驱使，被部门分割。如果统筹提高到一定层次，就能突破

18、地区和部门封锁，真正为社会保险制度重塑金身。有学者提出，在目前的体制下，中央和地方权限划分存在很多问题。社会保险本身是一种大一统的国家制度，给地方留的空间较小，但在现实中，出于地方经济发展的需要，一些地方突破国家统一规定，如深圳市2006年修改深圳经济特区企业员工社会保险养老条例后，企业的缴费率才达到18%，低于国务院要求的企业缴费达到20%比例的规定。有的地方有30%的员工参保，劳动部门就不查处，这都是变相地修改法律，加工国家的社会保障制度。如果社会保险事权统一归于中央，就不会出现这些问题。三、养老保险法的理论与实践问题与会者认为，养老保险是中国目前社会保险立法中争议比较多的险种之一，也是出

19、现问题较多的险种之一。由于实践中情况极为复杂，很多问题需要深入探讨和研究。1、关于退休金的请求权请求权的概念，最早由19世纪德国的温德萨温德教授提出。有学者将这一概念与退休金的概念联系在一起，提出一个“退休金请求权”问题，得到与会者普遍赞同。与会者认为，在社会法和劳动法领域，退休金请求权应成为一项具体的权利，如果立法能够确认退休金请求权，对塑造公民权利体系意义十分重大。有学者指出，目前，在社会法领域是事实多，权利少，尽管退休金已经社会化发放，但并未形成法律意义的请求权。比如因制度改革，企业人员领不到养老金，多数还是按照事实来操作的。再如，近10多年来，北京市年年调整退休人员的退休金，一年比一年

20、高，目前已经达到2000多元。但是，这一领域随意性太大，政府的操作行为更多是从维护社会稳定考虑，而不是基于人权或公民权利考虑。与会者还就怎么将退休金请求权塑造为一项权利展开了探讨，并从立法、司法包括学术研究的角度，提出了一些思路或建议。也有学者对退休是权利还是义务提出疑问，认为退休在中国更多是一种义务，并不不完全是权利。2、关于养老保险的模式与会者认为，世界上没有一种养老保险模式能够解决日趋复杂的老年经济保障问题，中国在养老保险法的制订中，应寻求多种保险方式的结合或组合。有学者提出，现行的社会统筹与个人账户相结合的养老保险模式，有一个很大的问题是，个人账户事实上属于不完全账户，特别是受国有企业

21、改制的影响，很多帐户都是空账运行，使得未来的养老金支付存在很大的危机，对扩大就业产生了非常不利的影响。有学者提出，在当前的养老保险模式下，企业的缴费率偏高，导致企业参保率不高，普遍存在拖费、逃费现象。同时，缴费率过高加大了企业的成本，使企业负担过重，竞争力降低。有学者提出，目前中国养老保险替代率过高，有的地方达到80%，使养老保险基金承担着巨大的压力，个别地方甚至出现了养老保险资金与工资挂钩的现象。有学者提出，在养老保险模式探索和建设中，还需要提高保险基金的保值增值率，提高统筹层次和扩大覆盖面，并出台一系列补充养老保险措施和政策，这样才能使养老保险制度可以基本完善。3、关于养老保险中的政府责任

22、与会者一致认为，在养老保险领域，由政府承担部分养老风险是有必要的，政府通过一个覆盖全体社会成员的公共养老计划成为现代社会中的养老责任主体。有学者提出，中国目前养老保险中空帐运行现象比较严重，主要原因在于政府没有履行好自己的责任，比如转移过去的债务，让现在的年轻人偿付过去的老人应该享受的待遇，实际上这些老年人的这一部分收入过去都贡献给国家了。因此，政府应该承担起自己的责任，做实空账账户，不能用含糊的社会统筹和个人账户相结合的方式，将现收资金转移到这个机制上来。有学者提出，中央政府应该加大财政投入力度，确保养老保险基金充实稳定。目前，中央政府的责任太过轻松，整个社会保障支出只占财政支出的10.89

23、%，比国外的比例小很多。正在制订的社会保险法（草案）对政府的投入有一些规定，但很不明确，应明确规定政府财政投入的比例，老百姓也好有一个预期。有学者提出，政府责任还有一个重要方面是加强对保险基金运营的监管，提高其保值增值能力。由于监管不力，目前的社保基金屡屡遭到挪用，流失非常严重，大案要案非常多。因此，政府的监管要有力、权威要加强。4、关于重建农民的养老保险制度探索重建农民的养老保险制度是学界和有关部门一直关注的重要问题。所谓重建，是指上世纪90年代我们尝试过，但是失败了。有学者提出，中国至今没有国家层面的农民养老保险体系，是一个很大的制度缺失，也是不应该的。有学者提出，社会主义的本质是共同富裕

24、，在城镇养老保险已基本得到满足的同时，农村养老保险问题亟待解决。有学者以地方政策为例，探讨农村养老保险重建问题。比如北京市规定，2008年1月1日起，农村居民可以普遍获得政府补贴参加一种新型农民养老保险，男性居民年满60，女性居民年满50可以不缴纳养老保险费，由政府给他们提供每月280元的基本养老金；如果农民觉得这个标准太低，可自己缴费提升标准，等等。与会者认为，这个基本标准太低了，老年农民在年轻时是为共和国发展作了贡献的，到他们老了给这么点补偿，是不公平的。对于农民的养老保险，国家应该有统一的制度，应该拿税收款给他们做补偿。也有学者提出，对于没有经过检验的农民养老保险制度和公务员养老保险制度

25、改革，暂时不宜放在社会保险法中规定，这些都属于高层决策问题，在新的决策没有形成之前，可以先放一放。四、医疗保险法的理论与实践问题与会者认为，医疗保险和养老保险一样，是存在问题比较多的部分，也是需要加强研究和探讨的部分之一。一直以来，中国的医保改革是比较失败的，社会保险立法中应该在“看病难、看病贵”等群众反映强烈的问题上有所突破。1、关于医事法律关系的性质由于法律一直没有对医事法律关系的性质作出规定，这个问题引起了很多讨论。有学者提出，医患关系不能用私法规则调整，应该用社会法规则调整，医事法律关系的性质不是私法关系，而是社会法关系。在医患关系中，医生有代替病人进行选择的支配力，这不是私法规则。私

26、法中的人是有理性、有智慧的，社会法中的人，相对愚蠢，他自己判断不好，比如患者不具备医生的理性，需要医生替他选择。另外，医院有强制医疗义务，不能用私法规则来解释。私法没有强制性规范，只有社会法有强制性规范，社会法的本质是连带依存，团结互助，奉献牺牲，与私法有本质不同。有学者提出，医疗保险关系体现的是国家对医疗服务的干预，由于法定医疗保险的介入，原来自由市场环境下的一重关系变成了三重关系，不能用纯私法或公法关系去解释。也有学者对社会法中人的“愚蠢定位”提出质疑，但大多数学者认同对医事法律关系的社会法定位。2、关于医保经办机构的地位和职能与会者认为，医疗体制改革的成败和医疗保险法的实施，很大程度上取

27、决于医保经办机构的能力建设。有学者提出，现有医保经办机构普遍存在一些问题，如地位不独立，职能不完整，管理职能相对较强，服务职能相对较弱等。因此，有的医保机构成了单纯的保险事务管理机构，没有发挥保险人的相应作用。如果经办机构仅仅发挥基金管理和支付的功能，将不利于保障被保险人的利益。与会者就如何提升医保经办机构的地位和职能提出了一些建议，如允许设立独立的医疗保险经办机构，不再对人权、财权和事权进行干预，并接受政府的监督和社会的监管，将医保经办机构由消极的管家变成积极的代理人，通过立法赋予医保经办机构与医疗保险机构和药品机构的谈判权等。也有学者提出，为了实现医疗保险制度的价值，医保经办机构应该改为医

28、保制度的参保机构，而不仅仅是代理机构。3、关于“新医改”方案的得失2008年10月的“新医改”方案明确，将在10年内建立覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度，为此要进行“公共卫生服务、医疗服务、医疗保障、药品供应”四大体系的建设。有学者提出，这一切“看起来很美”，但由于医改涉及的利益关系过于复杂，既得利益者的影响不可低估，要充分认识“新医改”的复杂性，保持审慎地乐观。有学者提出，过去我们认为，养老保险是五大险种中最核心的项目，实际上，医疗保险在某种意义上对老百姓来说更直接，更紧迫。人不怕老，不怕穷，就怕病，只要健康，老了也没有关系，还可以劳动，甚至乞讨，但如果病无所医，处境就更悲惨。有学者提出，目前

29、医保报销比例有所提高，但患者的负担还是很重，特别是“新农合”的医疗保障水平太低，建议将医保改成现收现付制，另外就是全覆盖，这样可以避免有限的医疗费用的浪费。也有学者提出，应谨防利益各方利用新医改“挟私分肥”，产生新的弊端和腐败，历次医改中“歪嘴和尚念歪经”的现象比比皆是，这次也很难有例外，比如增设“药事服务费”，就有“拆东墙补西墙”之嫌，医院收费项目不减反增，医疗费用如何下降？还有一些学者提出，可以对“新医改”予以适度期待，即不能期待过高，也不能想象得太差。4、重庆惠民医疗模式分析有学者以重庆惠民医疗模式为例，分析医改中的民间力量和医疗保险福利多样化问题。2006年，重庆长龙实业集团一个叫刘群

30、的人，发起一项“惠民医疗”行动，即每人花20元购买一张会员卡，成为“惠民医疗”行动的会员，在指定的医院看病，可报销一定比例的医药费，并得到5%-20%的检查费补贴。有学者提出，2007年，中国的医疗卫生总费用超过1978年的100倍，其中政府投入的比例逐年减少，而老百姓的支出比例占了大部分，导致很多穷人无法享受基本的医疗保障，严重损害了国民最基本的健康素质。有学者提出，中国目前的医疗保险公司太少，从消费市场多元化角度讲，在国家医改资源配置的基础上多一项选择，使更多人对医疗服务的需求能得到满足，是利国利民的好事，值得提倡。有学者提出，在国家没有完全明确医改路径的情况下，重庆一家私营企业成为民间医

31、改第一人，并探索了某种民间集团化医疗消费模式，减轻了患者的负担，应该肯定。也有学者质疑，在金融和保险行业国家统制的背景下，重庆的惠民医疗模式可能有非法集资的嫌疑。多数学者认为，这一模式使老百姓获得了实惠，且与国家的医改模式没有任何冲突，是一个补充的关系，具有实践的探索意义，需要给予更积极的关注。五、工伤保险法的理论与实践问题与会者一致认为，工伤保险条例颁布和实施6年以来，已出现一系列问题。在实践中，有关工伤案件非常多，暴露的问题也很突出，特别是农民工的工伤问题，往往得不到有效解决，是社会保险立法中需要关注的重要问题。1、关于工伤认定行政启动程序工伤认定首先需要启动认定程序，由于法律规定或操作层

32、面的原因，这个认定程序常常遇到僵局。如何打破僵局？与会者从三个方面进行了探讨交流。第一，协议后能否启动认定程序？有些单位在工伤事故发生后，同员工达成协议，写明不是工伤，之后付给员工一点钱，解除劳动关系。后来，员工发现自己的权益受到很大侵害，又启动认定程序。这个协议是否有效？有人认为可以启动认定程序，有人认为不应该启动认定程序。与会者认为，这个协议是无效的，劳动基准法具有强制性，既不能调解，也不能由双方协商放弃，因此仍可启动认定程序。第二，申请认定超过时效怎么办？由于种种原因，有的员工申请认定工伤超过时效，又到法院起诉。根据现有规定，劳动案件未经仲裁，法院不能直接受理。这就产生一个问题：劳动者的

33、权益如何保护？与会者充分肯定了江苏高院的做法，即由于用人单位的原因导致员工错失申请时间的，法院可直接受理。与会者认为，这是工伤案件处理上一个很大的进步。第三，劳动行政部门能否依职权主动启动工伤认定程序？依据有关规定，劳动行政部门是不能主动启动这个程序的。有学者提出，对于因工伤失去行为能力（如精神失常）的人，没有其他亲人和法定代理人的，劳动行政部门应主动提起工伤认定程序，以保护劳动者的合法权益，避免造成更大的社会问题。2、关于工伤保险条例存在的问题与会者认为，工伤保险条例在实践中出现了很多问题。首先，个别条款与法律冲突。如该条例规定，违反治安管理法规不能认定为工伤，包括违反交通规则，比如无照驾驶

34、、违章驾驶等。但2004年的道路交通安全法已把这些行为从治安管理处罚条例中摘出来了，如果适用该条款处理案件，显然与道路交通安全法的精神相违背。其次，条例未明确社保机构的代位认定权。社会保险法（草案）规定，用人单位没有依法参保，职工发生工伤后仍有权享受工伤保险待遇，实际上是肯定了社保机构的代为认定权，体现了以人为本、保护职工健康权的立法精神，在一定程度上弥补了条例的缺陷。再次，条例的强制性力度不够。从规定上看，工伤保险是强制性的，但如果单位不缴，通常不会受到惩罚。依据条例规定，单位不交保险费，需要一大套复杂制度来解决，先是仲裁，再是诉讼，还有一审、二审，实际上对劳动者是极为不利的，他拖不起这么长

35、时间。因此，国家应承担强制义务，不能把弱者推到不利境地。第四，有些规定不尽合理。比如，单位交了保险费后，出了工伤就应该是保险基金出钱，但条例规定，单位不能免责。实际上，如果工伤不构成工残，单位出的是大头，比如发生骨折，半年多不能上班，医疗费虽不多，但养伤期间的工资、护理费等都是单位支付。因此，单位缴纳保险费的积极性普遍不高。3、关于农民工的工伤保险问题与会者认为，在中国城市化与现代化进程中，应充分认识到农民工参加工伤保险的重要性和迫切性。有学者在分析300多个农民工工伤案例的基础上，提出了农民工工伤保险中存在的一些实际问题。第一，工伤保险缴费方式难以适应农民工的流动性，覆盖面不能够真正的扩大。

36、有些学者提出了工伤参保的费率方式，得到与会者的赞同。第二，工伤维权程序复杂。有学者做出的统计分析结论是，农民工工伤平均维权时间是11个月，如果将法定程序全部走完是三年零九个月。由于程序复杂烦琐，导致很多劳动者无法及时享受工伤保险待遇。第三，有关部门对未缴纳工伤保险费的处罚不到位，执行也不到位，在一定程度上放任了企业的违法行为。第四，民事赔偿与工伤保险待遇能否双赔？由于各地规定不一样，造成农民工工伤保险案件判决结果大不一样，如北京市高院曾下发过一个意见，明确不能双赔。针对上述问题，与会者提出了一些立法建议，如简化工伤认定程序，对工伤保险由基金优先垫付等，主要是提高工伤保险费用支付效能，切实保障农

37、民工的合法权益。六、失业保险法的理论与实践问题与会者认为，一些欧洲国家已经用积极的劳动市场政策，基本上替代了失业保险。在中国，情况有很大的不同，有些东西应该重新考虑。1、关于失业保险中失业时间的规定大多数学者认为，失业保险法中关于失业时间的规定应重新考量。有学者提出，现行失业保险法规只给半年或一年时间，有一个预设的前提是，在半年到一年时间内，绝大多数人都可以找到工作。但在目前普遍失业情况下，这个“过渡”是没有意义的。因为充分就业已经是一个神话，没有了充分就业，失业保险保半年、一年有什么意义呢？有学者提出，尽管对工人来说失业保险是很重要的，但决不能将这个制度设计为仅用于失业人口或预设失业时间，而

38、应针对更大的范围，包括就业人口和更全面的群体。国际劳动组织在102号国际公约中，推荐各个国家根据不同的领域和不同的保险险种，制定有针对性的社会保险政策，是出于各个国家有不同的背景考虑，并非忽视基本的、全民保障。有学者提出，20世纪80年代后，欧洲社会保险中出现了一些新情况，即有些人过于依赖社会保险体制，本来可以去工作却不愿意工作。这时候，政府就要考虑如何激励他们继续工作，其目的不是想把他们赶出社会保障体系，而是希望他们自觉地走出社会保障体系。目前，欧洲比较流行的是积极就业政策，如给失业人员进行一些培训，创造更多的就业岗位等，以使他们重新进入劳动力市场。在中国，解决失业问题的根本方法不是规定失业

39、时间，而是要充分发挥政府在民众就业中的作用，这是失业保险改革的一个重要方面。2、关于失业保险与其它保险的衔接与会者认为，社会保险中单独制定各个体系，应注意各个体系之间的衔接，特别是失业保险和其它保险的衔接。有学者以欧洲的情况为例，说明失业保险和其它保险之间的相互影响。如对于劳务派遣工人，在没有就业的情况下，可以享有最低工资。由于劳务派遣企业需要支付上一年度的社保费用，使得短期雇佣这些工人的成本增大。结果，企业普遍用有固定期限的劳动合同而非劳务派遣合同来派遣工人，因为前者对劳动者的保护要比后者低。有学者提出，在欧洲还发生过这样的情况，一些工人失业后，去选择给残疾人的就业保险，因为给残疾人的就业保

40、险比失业保险的待遇高，结果造成社会很大的负担和不稳定性。有学者认为，要做好失业保险与其它保险体系之间的衔接，关键是强化其可操作性，如失业保险定位是失业保险、促进就业和预防失业三位一体，失业保险金可用于困难企业的职业培训补贴、收益保险补贴和岗位补贴，实践中这个效果很好，类似的还有工伤预防，完全可以纳入工伤保险的范围。有学者提出，各个国家在协调社会保险体系中的做法很不相同，但有一个共同的经验是，成立一个专业机构对各系统的运行进行监督、管理。因为社会保险是非常复杂的专业领域，需要有专业的人和专业的部门来做，才更有效率。七、生育保险法的理论与实践问题与会者认为，生育保险法肩负着人类生产与发展的重任，具

41、有很强的社会功能，应引起足够的重视。在当前的中国，建立一个完善的生育保险制度，对于育龄妇女本人、她的家庭和下一代的健康成长都有十分重要的意义。1、关于生育保险法的权利基础大多数与会者认为，生育保险是公民的一项基本权利。有学者提出，生育保险制度应定位为社会福利制度，而社会福利乃是公民的基本权利之一。因此，任何一个孩子，只要是中国公民，就应当享受免费检查等待遇，这关系到下一代人的竞争力问题。有学者提出，生育保险一方面和社会保障权有关系，另一方面和健康权也有关系，而这两项权益在相关国际公约中都有体现，比如消除对妇女歧视公约和世界卫生组织的文件等。作为公约的缔约国或成员国，中国对这两项权利都给予了承认

42、和规定，但这个权利的实现程度，特别是生育保险待遇的高低和实现的程度，依赖于各缔约国本身的经济、社会和文化等发展程度。中国以往对生育保险重视不够，是因为没有作为基本权利对待。因此，在这次立法中，对生育保险覆盖的权利内容应予充分的关注，尽可能地包括进去。2、关于生育保险法的制度模式与会者认为，中国生育保险的制度模式很不完善，需要进一步改革。有学者提出，中国目前生育保险体系的一个根本缺陷是没有统一的立法，都是各地根据自己的情况制定，实践中的问题很多。比如，生育保险待遇都是由单位承担，但到底生育的时候给你多少待遇并不确定，对于企业或雇主来讲，变相剥夺某些待遇是一个很现实的问题。有学者提出，在生育保险中

43、，应取消参保人对雇主的依附性。因为生育是一种社会行为，应把所有的育龄妇女都包括进来，而不是将雇主缴费作为享受待遇的前提，生育保险本身是一个独立的缴费制度，跟雇主责任没有关联。有学者提出，国外的生育保险很多是以家庭保险的方式出现的，即丈夫在外面工作，妻子和孩子都有保障。中国没有这样的体系，在立法中可以借鉴。有学者提出，国外很多国家是把生育保险和医疗保险并在一块，实行统一管理，这种模式也值得借鉴。在中国，目前是分开立法，分开管理，这就会产生医疗保险和生育保险对接的问题，在制度设计或制订实施细则时，会出现很多歧解。也有学者提出，生育保险和医疗保险是两个完全不同的制度，其理论前提和基础完全不同，不应该

44、放在一起管理。3、关于生育保险法的覆盖范围大多数与会者认为，中国的生育保险发展是滞后于实际情况的，尤其是覆盖范围太窄，这是一个很大的现实问题。有学者提出，生育保险应将全体育龄妇女都纳入进来。目前，生育保险主要是依靠地方立法实施，比如上海将生育保险对象扩大到全体上海户籍人员，但有一个前提是，只有参加了保险的人才能进入，且农村妇女没有被包括进来。实际上，农村的新生儿死亡率和孕产妇胎儿缺陷率都比城市高，这是一个需要解决的现实问题。有学者提出，现在的生育保险待遇是参照医疗保险的标准制订的，总体待遇偏低。生育保险应根据生育本身的特点确定报销范围和标准，比如胎心监听在医疗保险里不能报效，却是生育行为所必须

45、，因此应纳入报销范围。有学者提出，生育保险应体现公平性和非歧视原则，社会保险法（草案）从第49条到54条规定的都是生育保险相关的内容，总体意思是，单位缴纳了生育保险费，可享有相关待遇，如果没有缴纳该项费用，则没有下文，另有一些居家的育龄妇女，包括灵活就业和小企业的小雇主育龄妇女都没有包括进来，这在制度设计上是不公平的，也是未来社会保险立法需要考虑的重要方面。八、社保基金征管的理论与实践问题与会者认为，社会保险基金在征管过程中出现的问题一直比较多，特别是挤占、挪用现象严重，有的地区已危及到劳动者的生计，是社会保险立法需要解决的迫在眉睫的问题。1、关于社会保险基金的征缴体制社会保险基金的征缴体制问题是这次会议争议的热点之一。有学者提出，社会保险法（草案）对这个问题悬而不决是不妥的，最好采用税的方式征缴，这样国家会统一考虑税制和税率，有利于减轻企业和劳动者的负担。目前中国的五险加在一起平均超过工资总额的30%，比通常数值高出10个百分点，企业不堪重负。采用税的方式征缴还有一个好处是，可以强化政府责任，且政府拿出财政收入的30%、40%甚至50%投入社会保障体系，对社会经济的促进作用是非常大的。有学者提出，在上个世纪，企业雇的人越多越挣钱，现在的情况是，越是劳动密集型产业，雇的人越多，越不挣钱。现有的社保费征缴方式对劳动密集型产业来说