不可撤销具体行政行为研究——确认违法判决适用情形之局限及补正

1、不可撤销具体行政行为研究确认违法判决适用情形之局限及补正    不可撤销具体行政行为研究 确认违法判决适用情形之局限及补正 【作 者】叶平 【作者简介】叶平，国务院法制办公室法学博士。（北京100017） 【内容提要】不可撤销具体行政行为的理论基础是行政行为的合法性评价与有效性评价的可分性以及效力的相对性与可分性，包括效力评价不可能的具体行政行为和效力评价无必要的具体行政行为。它是确认违法判决的适用对象，但现行有关确认违法判决适用情形的规定存在较大的局限性，如“不具有可撤销内容”表述的不科学性，“公共利益”规定的武断性，且忽视了个人利益遭受重大损失的可能

2、性。应根据不可撤销具体行政行为理论修改完善有关规定。 【摘 要 题】理论探讨 【关 键 词】撤销/具体行政行为/确认违法判决 一、不可撤销具体行政行为的生存根基 违法的行政行为一般应该被撤销以恢复原状，倘若被诉具体行政行为违法，但又不宜或不能撤销的，只能适用确认违法判决。不可撤销具体行政行为作为行政诉讼确认违法判决的适用对象，自有其生存的法理根基。撤销判决否定的是被诉具体行政行为的效力，确认违法判决否定被诉具体行政行为的合法性却维持了被诉具体行政行为的效力。所以不可撤销具体行政行为的生存缘由，须从行政行为的合法性与效力性两方面去探寻： （一）行政行为合法性与有效性的可分性 行政行为的合法性是从

3、行政行为的构成要件角度对行政行为是否符合法律的规定所作的评价，包括行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法以及行为形式合法等。（注：参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第153154页。）行政行为的合法要件包括行政行为的成立要件，要求高于成立要件。行政行为的效力指的是法律给予已经成立的行政行为的一种法律保护，行政行为一经成立即可对其进行效力性评价。（注：参见叶必丰：行政行为效力研究，中国人民大学出版社2002年版，第21页。）成立的行政行为不一定合法，但可能产生法律上的效力。行政行为的合法与有效两者性质各异，是从不同角度对已经成立的行政

4、行为所作的评价。合法的行政行为都是有效的，但有效的行政行为并不一定都合法，即违法的行政行为不一定无效。 无论是行政司法实践还是行政法学理论，世界各国都一致认为，行政行为轻微违法，经过补正后，仍然受法律保护，甚至补正前的效力也不容置疑。即使并非轻微违法，倘若撤销该行为将引起严重性后果时，法律也仍然允许其继续存在，维持其效力。此外，司法审判的不告不理原则意味着对违法的行政行为若无人提起纠正的诉求，以及为了维护权力行使的确定性而对不服行政行为的诉讼规定的诉讼时效，都有可能使得违法的行政行为得到执行法律所赋予的效力。这些都表明，违法的行政行为仍能产生法律效果，具有法律效力。而撤销某一具体行政行为，就是

5、使该行为产生的法律效力自始或从某一时间段终止，与前述所指的虽然违法但仍需保持效力的行为产生冲突，所以法律将此类行为界定为不可撤销具体行政行为，但为了平衡行政法的控权功能，不得不对该违法行政行为作否定性评价，于是确认违法判决应运而生，它可以说是对权力妥协的结果。这样，不可撤销具体行政行为在行政法学领域就找到了属于自己的生存空间。 （二）行政行为效力的相对性与可分性 行政行为效力的相对性指的是，并非所有的行政行为都涉及到效力性评价，即有些行政行为游离于效力性评价的范围之外。学理上对行政行为效力的论述与研究都是以行政行为具有效力性评价可能为前提，但这不表明行政行为的效力适用于所有的行政行为。如传统的

6、行政行为效力都是以作为的具体行政行为为研究载体，而不包括不作为形式的具体行政行为，但谁也不能否认行政不作为的具体行政行为性质。即便是作为的具体行政行为范畴内，传统行政行为效力的研究也不完全适用。（注：如行政事实行为就不涉及效力性评价的问题，具体论述请参阅本文中不可撤销行政行为的界定标准和范围的相关内容。）撤销具体行政行为的实质内容是针对被撤销具体行政行为的效力，其前提是该行政行为具有效力，能对其进行效力性评价。 根据通说，行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力，它以行政行为的成立为前提。但行政行为从其酝酿、作出直至实现是一个有机联系的过程，具体来说，不同的行政行为效力存在于行政行为的

7、不同阶段和过程之中，行政行为效力的某些方面只能是一次性消费，也即一经实现就不能复原。而撤销行政行为，就是要使社会状况恢复到行政行为作出之前的状态。这样，有些行政行为的效力一经实现就没有可能恢复至原样，对此类行政行为，我们只能确认其违法而提供其他途径的救济，没有可能对其加以撤销。 二、不可撤销具体行政行为的内涵 在明确了不可撤销行政行为存在的法理基础后，我们就可以通过其存在根基的把握，即通过行政行为效力来界定不可撤销具体行政行为。 所谓不可撤销具体行政行为是指否定性效力评价不可能或无必要的具体行政行为，具体包括因执行力的实现而使行为确定力绝对化和不涉及效力评价的具体行政行为。 理解不可撤销具体行

8、政行为，尤其需要与可撤销具体行政行为进行比较。 以具体行政行为的法律要件程度为准，可分为合法具体行政行为、可撤销具体行政行为与无效具体行政行为。由此分类标准及其结果可以看出，不可撤销与可撤销具体行政行为并非是涵括于具体行政行为总概念之下的两个逆反命题。它们的具体区别有： 一是“撤销”含义不同。不可撤销具体行政行为中的“撤销”，意指对行政行为效力作否定性评价，涵括传统行政法学理论上废除行政行为、废止行政行为、撤销行政行为、撤回行政行为中的“废除”、“废止”、“撤销”、“撤回”之意。而可撤销具体行政行为中的“撤销”是与废止、废除、撤回等同样是对行政行为效力的否定性评价之一种，它一般出现于行政行为有

9、瑕疵时对行为效力的一种可能性否定评价。我国可撤销具体行政行为中“撤销”，一般指行政行为合法要件缺损或不适当时有权国家机关作出使其失去法律效力的决定，（注：参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第161页。）在德国指消除违法行政行为法律效力的决定，（注：参见于安：德国行政法，清华大学出版社1999年版，第129页。）而在日本是指由于行政行为而形成消灭法律关系时，该行政行为具有瑕疵，因而撤销行政行为，以使法律关系恢复原来状态，（注：日盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版，第120123页。）我国台湾有学者认为撤销系指对违法处分使其效力归于削减之

10、谓，其效力溯及既往。（注：吴庚：行政法之理论与实用，1994年自版，第314页。）所以，虽然不可撤销具体行政行为与可撤销具体行政行为中的撤销虽是同字，却非同义，前者中的“撤销”含义涵括后者的“撤销”之意。二是两者的前提不一样。不可撤销具体行政行为是以行为效力评价的不可能或无必要为前提，无论其行为内容是否违法，都不涉及否定其行为效力的问题。而可撤销的具体行政行为是以行为效力评价的可能性为前提，当一具体行政行为的效力存在这种可能性且其作出之时合法要件有所欠缺，该行为就处于“可撤销”的状态。 三是划分标准的不同。不可撤销具体行政行为涉及的是行政行为的效力问题，以是否具有效力评价的可能性与必要性而对具

11、体行政行为所作的界定。而可撤销的具体行政行为是与无效具体行政行为、合法具体行政行为构成一集合体，以具体行政行为合法要件的欠缺程度为标准对具体行政行为所进行的界定。 另外，可撤销具体行政行为是以行政行为作出之时的状况为基准对具体行政行为所作的划分，而不可撤销具体行政行为因其从整个具体行政行为过程来对特殊形态下的具体行政行为进行界定，所以更似大杂烩，并非单纯的具体行政行为形态，而是各种处于不同状态、形态、过程的具体行政行为的集合体，它包括刚作出时的某一种类具体行政行为，也包括成立后其内容已被实现时的具体行政行为。 三、不可撤销具体行政行为的界定标准与范围 不可撤销具体行政行为由于其效力处于不可评价

12、或无必要评价状态，造就了对违法的不可撤销具体行政行为司法救济的特殊性与惟一性：即对于违法的不可撤销具体行政行为只能作出确认违法判决，而不能适用撤销判决等救济形式。撤销判决与确认违法判决功能的差异，决定了必须准确而科学地界定不可撤销具体行政行为。不可撤销具体行政行为的内涵围绕效力问题展开，相应地界定标准也只能从具体行政行为的效力角度予以把握。 （一）效力评价不可能的标准 不可撤销具体行政行为针对的是行为效力，无效力评价可能性的具体行政行为当然属于不可撤销的具体行政行为。从不可撤销具体行政行为的生存缘由中，可以知道，并非所有的具体行政行为都涉及效力性评价，即一定性质的具体行政行为只涉及到合法与否，

13、而不涉及有效与否。以此为标准，从行为性质角度看，不可撤销具体行政行为包括两种情况： 首先是行政不作为。基于行为的方式，可以将行政行为分为行政作为与行政不作为。行政作为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，行政不作为是指行政主体消极维持现有法律状态的行为，它表现为无任何结论性的内容，包括肯定性结论内容和否定性结论内容。行政不作为是一个具有法律意义的行为，（注：参见朱新力：论行政不作为违法，法学研究1998年第2期。）是法律意义上的存在，而非事实意义上存在的行为。对行政行为效力的否定性评价，前提是存在事实意义上的行为。对于只是法律意义上存在的没有任何结论性内容的不作为，由于行政主体什么也没做

14、，要对其进行效力否定性评价是不可能的，因为撤销一个不存在的东西是可笑与不现实的，只能对其作出合法与否的评价。诉争的行政不作为如果经有权机关确定违法，那么只能确认其违法，或在作为还有实际意义时，责令不作为机关作出有结论性内容的行为。 其次是行政事实行为。虽然学者对行政事实行为的含义以及定性意见不一，但对行政事实行为所涵括的范围的理解大同小异，如行政检查行为、资讯处理行为等。正如王名扬教授在考察法国行政法中的事实行为时指出的那样，行政事实行为虽不直接产生法律效果，但它对法律关系的产生过程和实施过程具有重要关系，因而应当受行政法调整。（注：王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第136

15、页。）因而，与其纠缠于行政事实行为之含义、性质，不如从权利保障之实用角度为事实行为可能造成之损害提供救济途径更为可取，这就有必要将行政事实行为纳入到行政行为体系中，但出发点和归宿都应当放在对相对人权利的救济途径上。（注：参见王锡锌、邓淑珠：行政事实行为再认识，行政法学研究2001年第3期。）据此，可以将行政行为定义为拥有公共行政管理职权的机关、组织及工作人员所实施的与行使行政管理职权有关的行为，这样符合为相对人提供权利救济和保障之需要。（注：最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（下简称解释）取消了原有司法解释中对行政行为的定义，进而将行政事实行为纳入到受案范围就体现了这种

16、意图。）行政事实行为作为行政行为下属概念，不发生是否有效的问题，（注：王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第136页。）而撤销的前提是行政行为具有效力，因此，从理论上说，对行政事实行为只能作合法与否的评价，不可能作效力性评价，即行政事实行为系不可撤销的具体行政行为，无论它是合法还是违法。 （二）行为执行力固定化标准 行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面，其中的公定力和拘束力可以通过确认被诉具体行政行为违法或撤销而使其自始不存在。对执行力来说，有时该内容一经实现就不可逆转或者经过一定的利益衡量而不宜逆转，从而导致该具体行政行为确定力绝对化，即该具体行政行为不得

17、改变，这时该具体行政行为就属于不可撤销具体行政行为。以此为标准，不可撤销具体行政行为又包括以下两种： 第一是行为后果恒定性的具体行政行为，也可称之为事实不可更改状态下的具体行政行为。很多具体行政行为在作出后内容尚未实现时其效力尚处于可评价状态，或者行为内容实现后，但行为结果的法律关系具有可复原性，此种情况下的具体行政行为就属于可以撤销的具体行政行为，可对其效力作出否定性评价。如罚款决定，在该决定作出之时未收缴罚款之前，当然可以对其作出效力否定性评价，撤销行政罚款决定。即使相对人已经上缴了罚款决定中规定的罚款，由于罚款的结果具有可复原性，可以通过返还数量相当的相对人上缴的罚款，可使双方当事人原有

18、遭到变更的权利义务状态得以复原，所以不属于不可撤销的具体行政行为。 但在很多情况下，行政主体作出的具体行政行为内容一旦实现，其所产生的某个客观事实就具有不可撤销性或不可逆转性，使得撤销变为不可能与无实质意义。此时的行政行为就属于不可撤销的具体行政行为。如对相对人处行政拘留五天，在相对人未被拘留之前，或者拘留期满之前的行政拘留决定属于可以撤销的具体行政行为，当相对人被拘留满五天后的行政拘留决定就属于不可撤销的具体行政行为，对其效力作否定性评价已无实际意义，只需对其作合法与否的评价；又如相对人因违法的生育许可而产下一小孩后，由于其后果不可复原，此时的生育许可就处于不可撤销的状态；命令集会人员就地解

19、散的行政命令在集会人员就地解散之后就处于不可撤销的状态，若事后发现该行政命令违法，其救济形式也只能是确认其违法，而不能撤销此行政命令。第二是执行回转后果严重的具体行政行为。有些行政行为的内容如果已经实现，若其不可逆转时，就属于行为后果恒定性具体行政行为。但当其内容可以逆转时，是否一律属于可撤销呢？笔者以为，当某行政行为的执行回转将造成公共利益、国家利益、个人利益等的重大损失时，根据利益衡量原则，原本在效力上具有评价性可能的具体行政行为，因它的内容实现与重大利益挂钩时，即转变为不可撤销的具体行政行为，使得该行为的确定力绝对化。对此，法院只能作合法性的评价，而不能对其效力进行评价。 四、现行确认违

20、法判决适用情形的局限及其补正 解释规定的确认判决的适用情形分别为第57条第2款的第（1）项：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；第（2）项：被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；以及第58条的规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。解释试图以作为与不作为的两分法穷尽不可撤销具体行政行为的所有情形，虽基本符合不可撤销具体行政行为理论，却也不乏商榷之处。 （一）“不具有可撤销内容”表述的不科学性 解释第57条第2款第（2）项意在涵括行政作为形态中的所有不可撤销具体行政行为情形，

21、其实际效果却因下述原因而有所欠缺： 首先，“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，也可以涵括行政不作为这种不可撤销的具体行政行为，那么此项的规定将与解释第57条第2款第（1）项单独规定的行政不作为重复，造成一种立法上的不严谨与重复。因为，行政不作为表现为无任何结论性的内容，包括肯定性结论内容和否定性结论性内容，“不具有可撤销内容”完全能涵括行政不作为。 其次，以行为内容的不可撤销性作为不可撤销的具体行政行为的确定标准，将造成认识上的模糊和内涵界定的不清。不可撤销具体行政行为是以行为效力评价的可能性与必要性为基准，而不是以行为内容是否可撤销作为确定标准，虽然行为内容的不可撤销是不可撤销具

22、体行政行为的一种重要形态。因为，具体行政行为都有一定的内容，即使是行政不作为，它也具有法律意义上的内容，而内容之是否可撤销不易确认，是一不确定性概念。我们很难得出某类具体行政行为的内容具有可撤销性，而某类具体行政行为的内容不具有可撤销性；同一具体行政行为在这种状态下其内容可撤销，而在那种状态下其内容不可撤销。如不能说行政拘留在其被执行完毕之前，该行为的内容就有可撤销性，而该行为被执行完毕之后，其内容就不再具有可撤销性。 所以，遵循以不作为与作为两分法表述不可撤销具体行政行为范围的指导原则，在解释第57条第2款第（1）项已对不作为违法适用确认违法判决作了规定的前提下，宜将该条第2款第（2）项的规

23、定修正为：“被诉具体行政作为违法，但撤销该被诉具体行政作为行为不可能或无必要的。” （二）“公共利益”规定的武断性 解释第58条是对不可撤销具体行政行为中执行回转后果严重的具体行政行为违法的救济规定。执行回转后果严重的具体行政行为是否可以撤销，需要经过审慎的考量，它的不可撤销性并不像行政不作为、行政事实行为和行为后果恒定性行为那样绝对，其不可撤销性取决于法院的司法认定。 国家利益、公共利益从根本上说与个人利益是一致的，最终是为了个人利益的实现，当个人利益与国家利益或者公共利益冲突时，一般都倾向于保护国家利益和公共利益。但是，被诉具体行政行为违法，而撤销被诉具体行政行为将会给公共利益、国家利益造

24、成重大损失的，人民法院只能作出确认违法判决，无任何自由裁量的余地，并非无可厚非。因为，从某种意义上讲，行政主体行使行政职权作出行政行为时，都是为了国家利益或公共利益，并无自己的任何私利，它只是国家和社会的代理机关，也就是行政行为的作出都可以同国家利益或公共利益挂钩。它给维持被诉的违法具体行政行为的继续存在提供了便利的可乘之机。且从社会效果上看，该条规定也造成了严重的消极后果，如实践中，行政机关明知自己行为违法，但由于有该条规定的保驾护航，往往强行作出违法的具体行政行为，反正法院至多也只是确认其违法，而不能予以撤销，使得依法行政观念丧失殆尽。 为了树立保护个人利益之精神，更好地监督行政机关依法行

25、政，对于被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给公共利益或者国家利益造成重大损失的，应该给予法院在利益衡量基础上的撤销判决与确认违法判决的选择适用权，一般情况下，只有在撤销被诉具体行政行为将会给国家利益和公共利益造成特别重大损失时，该行为才是不可撤销的具体行政行为，才适用确认违法判决。 （三）现行规定忽视了个人利益遭受重大损失的可能性 解释第58条排除了为避免个人利益因被诉具体行政行为的撤销而遭受重大损失从而适用确认违法判决的可能性。排除这种具体行政行为的不可撤销性，与传统的重国家、轻个人观念的根深蒂固，看问题过于简单化有关。 行政行为的作出，在很多情况下存在第三方，即并非行政行为直接针对的行政相对人。相对人信赖利益的保护，也包括非行政直接对象人的相对人的信赖利益保护。当被诉具体行政行为违法，如果予以撤销将会给行政直接对象人和非直