《土地管理法》修改的理论争鸣与现实选择

1、土地管理法修改的理论争鸣与现实选择一、引言：土地管理法亟待修改我国于1986年制定的土地管理法是新中国成立后制定的第一部有关土地管理方面的法律，这部法律的出台，确立了“统一分级限额审批制”的用地管理法制模式，标志着长达三十多年无法可依的“谁使用、谁管理的分散用地管理”模式的结束，对实现社会经济的发展和土地资源的保护具有重要的历史意义。虽然1988年对土地管理法进行了修正，明确规定了“国有土地和集体所有的土地的使用权可依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”等，但这次修正主要是为顺应1988年宪法的修改，并没有变动之前的土地管理模式。然而，伴随市场经济的不断发展，土地有偿使用制度的不断推

2、进，1986年土地管理法确立的“分级限额审批”为核心的土地管理权行使模式在保护耕地资源层面逐渐暴露出与社会发展不相适应的困境。为此，1998年对土地管理法进行了重大的修订，确立了以土地用途管制制度为核心的土地管理权行使模式，成为当下我国土地管理权行使的基本模式。虽然2004年土地管理法对关于征收征用的个别条款作了修正，但也同样是基于2004年宪法的修正而作出的应景性回应。至此，1998年修订的土地管理法奠定了当下土地管理法律方面的框架和制度，尤其是确立了以土地用途管制为核心的土地管理制度，一直沿用至今。然而，伴随市场经济的迅速发展，利益主体的日益多元化，带有浓厚计划经济色彩的现行土地管理法难以

3、适应当下需要。尤其是2007年物权法的颁布，首次从用益物权的层面强化了不同种类土地权利（承包地使用权、宅基地使用权、建设用地使用权）的保护，使得以命令和服从为基本特征，忽视对多元市场主体利益诉求回应和保护，呈现出明显的“国家主义立法思维和重管理效率、轻权利保障的立法理念”的土地管理法暴露出系统性缺陷，无法满足中国当前土地管理科学化、民主化和法治化的需要。实践中，各种类型土地违法现象和土地管理纠纷的不断增加，更是对这部法律的修改提出了强烈的诉求。是故，2007年国土部门就已开始就土地管理法第四次修改进行了专题调研。2011年国务院就已经启动了土地管理法的修改程序。目前，这部法律正处于修订之中。其

4、最终修订案的出台仍然扑朔迷离，可以说现行土地管理法的修改正处于十字路口，面临着诸多的变数。有鉴于这一背景，为推动这部法律最终修订案的早日出台，立足于法学理论层面，结合当下的土地管理实践，从宏观方向和微观路径两个层面研究这一部法律究竟怎么修改，尤其是中国的土地管理制度究竟如何改革或者说路在何方，不仅是修订中无法回避的重大现实难题，更是对当下社会实践诉求的有力回应。二、现论争鸣：土地管理法修改中的分歧及其实质我国土地管理法的修订关乎芸芸众生之利益，承载了世人颇多希冀，万众瞩目。然而，由于争议的问题较多，牵涉的利益主体较为广泛，致使这部法律的修订案至今难以出台。为此，学者们立足于不同的学科视角建言献

5、策，这些不同的主题构成了当下土地法学研究的热点话题，归纳起来大致分为两个层面：一是围绕土地财产权方面的理论探讨，具体包括集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等具体的土地权利；二是围绕土地管理权方面的理论探讨，具体包括土地规划权、土地用途管制权、土地征收权等具体的权力。显然，这两个层面的研究内容组成了土地法律规范体系的全部。从表面来看，对土地财产权方面的研究和对土地管理权方面的研究，属于两个不同层面的研究范畴，但从实质来看，二者都基于同一理念：保障或者做实土地财产权（保护私权），限制或者规范土地管理权（限制公权）。由于我国并没有一部专门的土地法来调整各种类型的土地法律

6、关系，而是将私法范畴的土地财产权法律规范交由民法通则、物权法等具体部门法来调整;将公法范畴的土地管理权交由土地管理法、土地管理法实施条例等具体部门法来调整。因此，从这个层面来讲，现行土地管理法的修改应主要集中于土地管理权层面而非土地财产权层面：一方面，虽然现行土地管理法亦不同程度地涉及到私权性质的土地财产权之规制，但鉴于物权法等已做规定，为避免二者的冲突，可按照物权法的立法精神和制度设计参照修改即可。另一方面，即使我们在文本层面为土地私权的保护构筑起一道强大的保护网，但如果不对公权性质的土地管理权进行规范和限制，那么，各种文本层面的土地私权亦很难得到真正的保护。目前，学界围绕各种类型的土地管理

7、权展开了不同程度的研究，但在观点上呈现出明显的分歧，归结起来，可大致概括为两个方面：一是在坚持现行土地管理权基本格局的前提下，针对具体法律制度存在的问题进行小修小改，这类主张的学者主要以贺雪峰先生为代表，在他看来，我国现行的土地制度安排总体上是合理的，但亦存在不同程度的缺陷，应该在坚持我国现行土地制度的框架下进行相应的修改。二是否定现行土地管理法的做法，力倡打破现行土地管理权的基本格局，对现行土地管理法律制度进行颠覆式的改革。对于这一思路，以张千帆教授的观点最具有代表性，在他看来，“在不损害国家利益的前提下，农民完全通过自己的劳动或者市场交换行为逐步建设城镇，城市居民或开发商也有自由和农民或者村组织自愿达成互惠交易，而用不着政府主导城市化进程”。“目前的土地管理政策以耕地保护为名，一律禁止在农地上进行非农建设和开发，实际上已构成没有补偿的管制征收，剥夺了农民和农村自由发展的权利”。曲相霏先生亦指出，“宪法第10条成为农民享有土地开发权的障碍，修改这一条款，保障农民在集体土地上进行城市建设的权利，是最好的选择”。“保障农民在集体土地上进行城市建设的权利就是使农民拥有了在原集体土地上进行城镇建设的权利，并且把土地配置权交给了市场而不