中国对知识产权的保护

1、东 北 大 学研 究 生 考 试 试 卷评分考试科目：知识产权课程编号：09674004 阅 卷 人：姚天冲 考试日期：2014.06.08姓 名：周满军学 号：1480527注 意 事 项1考 前 研 究 生 将 上 述 项 目 填 写 清 楚2字 迹 要 清 楚，保 持 卷 面 清 洁3交 卷 时 请 将 本 试 卷 和 题 签 一 起 上 交东北大学研究生院浅议中国的技术相关的知识产权的保护IntellectualPropertyProtectionRelatedtoTechnologyinChina周满军 作者简介：周满军（1979），男，安徽全椒人，东北大学工商管理学院工程硕士在读。

2、联系电话 E-mail: zmanjun7951. QQ:32004202（中国首钢国际贸易工程公司海外工程部，北京海淀100082）ZhouManjun（China Shougang International Trade & Engineering Corp., Overseas Engineering, Beijing100082, China）【摘要】中国对技术的保护因整体法律系统不完善而广受非议，许多研究探讨中国法律系统与工业化国际或者国际协定之间的差距。与发达国家相比，中国缺少核心技术，但这些技术的拥有者却在中国面临严重的盗版问题；中国政府的态度也

3、比较暧昧。由于内部的动力和外部的压力，中国加强对技术知识产权的保护，在立法、执法和其他领域迈出的巨大一步并取得了实质的进展。但是设计出一套合适的知识产权保护系统非常复杂，将不可避免面临诸多的挑战。中国必须在经济发展和政治考量之间选择一个平衡点。【关键词】知识产权；技术；保护；发展AbstractThe state of protection for technology in China is widely criticized from the point of view of incompleteness of the legal system as a whole. Much resea

4、rch dwells on the gap between the Chinese legal system and that in industrialized countries or international agreements. In comparison with the developed countries, China lacks core technologies. While holders of such technologies encounter serious problems in China, the Chinese government is not in

5、 an enviable position either. Due to the internal impetus and external pressure on China to strengthen protection for technology, China has made a giant stride and made a substantial progress in legislation, enforcement and other areas. However, designing an appropriate system for technology protect

6、ion is so complex that China will unavoidably face many challenges. The reforms to be carried out in China will be based on the balance between economic and political consideration.KeywordsIntellectual Property; Technology;Protection; Development知识产权保护（IPP）已成为在国际商业系统的主要问题。随着经济活动的全球化和国际贸易的扩大，工业化国家和发展

7、中国家遇到的知识产权（IPR）制度的新挑战。特别是，技术先进的国家在知识产权保护中由于巨大的既得利益而呼吁采用高保护标准，因为在世界范围内绝大部分技术是这些国家发明创建的。而对于发展中国家，却遇到了知识产权保护（IPP）的困境。一方面，他们必须应对国际承诺、国内经济改革和外部压力进行知识产权制度的改革；另一方面，由于知识产权涉及大量的公共利益，政府将有可能在他们执行知识产权保护过程中兼顾考虑到本国的社会福利。特别是，保护技术是知识产权系统的核心，技术对国家和全球的经济的显著贡献早已认识。保护技术程度包括立法，执法和其他等因素将直接影响技术的转移、贸易的流动以及外商的直接投资（FDI）、研究与开

8、发（R&D） R & D: Reserch and Development, 研究与发展和其他商业活动。因为这些活动往往伴随着从工业化国家向发展中国家的跨国技术流，知识产权保护水平也成为技术持有者主要关注的问题。中国，由于其巨大的市场和高新技术的不足，是一个很有前途的和有利可图的海外市场技术持有者扩张的首选目的地。然而，尽管中国已成功加入WTO，受贸易有关的知识产权协定（TRIPS） TRIPS：Trade-Related Aspectes of Intellectual Property Rights,与贸易相关的知识产权协议，简称TRIPS约束，在中国知识产权制度的不完善，

9、不能满足工业化国家和他们的技术持有者的要求。因此，它成为涉及技术的国际商业活动中的主要障碍。此外，国内一些行业的发展也刺激着知识产权领域的改革。1. 在全球经济和中国经济中技术的作用随着全球经济的发展，技术已经成为生产和交易中不可或缺的一部分。一方面，技术提高的生产效率从而产生了更多的利润。尤其在许多的工业国家，经济的增长主要取决于技术的发展。例如，在近几年在美国、日本、德国和英国的GDP增长率与创新的能力、国内技术水平和研发投资比率保持一致。见表1-1表1-1发达国家GDP,高科技出口和研发投资比GDP(单位金额：十亿美元)制造出口中的高科技出口百分比(%)GDP中研发投资百分比199990

10、19952000美国5750.00 7340.00 9810.00 32.330.233.22.772.52.69日本3050.00 5290.00 4770.00 23.82628.13.032.872.98英国990.00 1130.00 1430.00 23.126.1312.21.982.2法国1220.00 1550.00 1310.00 15.91923.92.382.322.15德国1690.00 2460.00 1870.00 11.613.117.62.722.272.48来源: 世界发展指数数据库 世行2002其中，专利申请的数量和高科技出口占总制造出口的比率作为两个重要的

11、指标来评估国家的创新能力和国内的技术水平，在发达国家GDP增长和技术的水平明显关联了起来。另外该表还显示了，从长远来看，国家的经济增长和国际世界中低位取决于技术的竞争力。另一方面，技术已经变得越来越重要并且已经在国际贸易中成为了商品。在国家的商业实践中，除了纯技术贸易外，高科技产品的贸易（在产品中综合的各种高薪技术的商品）给一些国家带了巨大的经济效益。利润，联合国的统计数据显示虽然全球技术贸易额在20世纪60年代只有27亿美元，到了80年代增长到了400亿美元，而到了90年代超过1000亿美元。同时技术的贸易伴随着资本的流动。典型的形式就是外商直接投资（FDI),那样的话技术就像有形资产一样进

12、行转让，有时候研发设施和高科技装备也作为转让的一种形式。1.至于中国的经济，技术已经占据的主要的角色，虽然技术的水平远低于发达国家。首先技术的角色可以通过中国的外贸额的表现来判断。众所周知，长期以来，中国的GDP中国际贸易占据了很高的比例，对中国的经济增长起到了非常明显和关键的作用。然而，在知识经济的年代，国际贸易的结构在逐渐的变化。换句话说，目前技术密集型产品比劳动密集型产品具有更多的价值。幸运的是，中国已经认识到技术密集型产品的贸易不仅会带来更多的利润而且会刺激本国相关工业的发展。因此，中国政府对技术密集型产品的进出口更加关切。图1-2显示的是近些年中国进口高科技产品的比例，显示了贸易的趋

13、势并且在中国经济中显示出越来越重要的角色。图1-2中国高科技产品进口的比例MOSE其次，中国经济发展的目标可以通过技术流入带动的外商直接投资（FDI）的方式实现。目前，中国政府的主要目标就是逐步实现中国国内工业结构形式的改革-从劳动密集型企业到技术密集型和资本密集型企业的转变。而且外资的高科技产业的投资可以刺激技术密集型生产，这与政府的目标完全一致。2. 技术知识产权保护的决定因素和中国当前的状态在国家之间IPP存在不一致的一个原因就是IPP不能单纯的从法律角度来看。如何选在最佳的IPP系统是非常复杂的问题，因为IPP的决定因素是存在多种复杂的形态，各个国家对知识产权的态度也是不一样的。大概上

14、知识产权保护体系取决于经济、科学和技术的能力2.吉那尔特和帕克（GinarteandPark）3同时也发现了知识产权的保护程度也技术的水平、市场的开放度和其他国家的知识产权力度也密切相关。因此国家必须面对政治和经济的考量必须面对国内的呼声和国际的压力来决定知识产权的保护水平在国内的层面，主要有两个主要因素影响着技术相关的知识产权保护。首先，国内的工业有保护知识产权的经济利益的动力来要求政府加强知识产权保护。这些工业趋向于高科技企业而且产品容易受到简单复制。典型的例子就是在美国的制药企业、计算机业和动漫产业。不幸的是，在中国，涉及高科技行业的发展尚处于起步阶段。虽然中国近些年来，一致保持着很高的

15、经济增长速度，但是缺少高科技是不可否认的事实，从现实的反应来看，就是中国基本上靠进口来解决技术的稀缺问题，最多的是劳动密集型产品的出口，而在研发方面的投资非常有限。因此目前中国经济的状态就决定着中国国内呼吁知识产权的保护力度必定非常的弱。第二个事实就是国家的民主的状态。在高民主社会中，人们更倾向具有强烈的知识产权的认同度，例如，在西方社会，对于知识产权的尊重很长时间已经被视为关键的基础。另外，有可能在民主的政府更容易受到国内压力的影响，相反，非民主的国家就比较困难。有五个方面的标准来评价民主：(1)政治参与的竞争性,(2) 政治参与的规则,(3)行政人员招聘的竞争性,(4)行政人员招聘的开放性

16、和(5)总行政人员的权限4。基于这些标准，并通过与大多数工业化国家的对比，中国的民主化进程还不太完善，由于缺少政治事务的竞争性以及行政人员的低公开透明性。在国际层面上，政府的决策也受到了其他国际和国际组织的影响。在某种程度上，在我国知识产权保护的热度主要来自于国际的压力。一方面，国家收到了大量的贸易和投资额，同时也收到了来自外国政府的关于提高知识产权保护力度的巨大压力。中国巨大的和开放的市场吸引着大量的外国投资和贸易，但是外国投资人和他们的政府一直担心对他们利益的侵犯，因为他们的投资和贸易的利益特别依赖对知识产权的保护，而恰恰国内缺乏的就是足够的知识产权保护。因此，为了确保投资人权益的安全，基

17、于复杂的政治考虑，投资人的政府往往给中国政府施加压力要求加强知识产权保护。例如，由于缺乏保护，以及高盗版和高仿率，工业化国家包括美国、欧盟和日本都要求中国保护他们的产品和技术。最终，一系列的双边协议签订来缓解这一危机5。主要的压力来自于美国，美国是在很多领域的科技上处于世界领先位置，也一直是中国的主要投资来源之一。（表1-3 显示美国是专利申请数量最多的国家）表1-3 2000年和2001年工业专利统计a国际申请数量百分比22001美国38,17140,00342.038.5德国12,03913,61613.213.1日本940211,84610.311.4英国553862336.16.0加拿

18、大160020301.81.9中国57916700.61.6a 资料来源:国际知识产权组织统计数据在20世纪90年代，美国使用了第301号法案，授权美国的贸易商对惩罚在贸易实践中采用了不公正、不合理和歧视性手段的国家，以加强对知识产权的保护，来达到其政治和经济的目的6。中国一直是第301号法案最重要的目标，例如，在1991年中国被列为最优先惩罚国家。在美国的贸易战威胁下，中国政府不得不接受了美国要求，其结果就是中美双方就知识产权保护举行了多轮的谈判，在1992年中美双方就知识产权保护签署了备忘录，为实现诉求，中国延长了专利保护的范围和时效，并增加了专利拥有者的权利。但是到了1994年，争端再起

19、，美国提出中国的版权保护不得力。为防止双边的贸易惩罚，最终在1995年达成一致意见并签订了知识产权保护的双边协定。7 简单说来，美国一直对中国施加外部压力。另一方面，中国的知识产权保护系统受到了国际组织的促进。尤其是国际知识产权组织（WIPO）起了关键性的作用，参与了中国知识产权保护的初期阶段。由于中国成为了WIPO的签约国，因此批准了一系列的国际条例和协约，并体现在了中国的国内法中8。例如，专利法是源自巴黎条例而版权法源自于国际版权法力，由此可见，WIPO对中国知识产权保护框架的形成产生了举足轻重的作用。中国的WTO成员资格对加强知识产权保护并细化现有的法律体系来说一方面是激励另一方面也是负

20、担。众所周知，TRIPS 协议时WTO系统中最重要的协议，其为知识产权保护引入了更高的要求和标准，其结果就是这个协议将要求对现有的法律体系进行修订，并改革相关的制度来履行责任，否则在WTO的贸易争端中就会受到惩罚。这两个组织将持续对中国的知识产权体系进行完善并促使其在将来达到国际水平。3. 中国技术保护体系近来取得的成绩3.1.中国目前的知识产权保护体系中国的知识产权保护体系可以从三个方面来看：一是立法体系；二是行政体系；三是司法体系。总体说来，中国具有两级的立法组织：中央政府和省部级组织。各级组织都有权引入立法和条例。至于行政控制，不同的知识产权形式由三个独立的部门来管理-国务院知识产权；商

21、标局和版权局。他们负责检查和审批知识产权法，解释知识产权法，监督知识产权并解决相关争端。同样，省部级部门相同机构负责本地组织的知识产权的监督和保护9。执法机构也包括国家工商局和公安部，指定可单独或联合执法知识产权权益，这些管理机构管理和处理知识产权、侵权、执行行政处理和签署赔偿命令往往比司法机构更加及时高效，其结果就是这些机构在整个技术保护领域必不可少。至于司法执行，中国也建立了有效的机制来处理知识产权问题。例如，在中级以上人民法院专门设立了专门法院和专门知识产权庭来处理知识产权纠纷。简而言之，所有的措施都为了对知识产权进行全面的综合的保护。3.2. 中国对技术保护的革命性变化近些年来，中国对

22、其经济进行了广泛的改革，在知识产权领域同样如此。中国政府的态度在各种媒体上进行报道。在官方的报道中反复提出要对知识产权加强司法保护，鼓励发明和创造以促进科技文化艺术事业的繁荣。相应的法律系统进行变革和完善。很值得注意的是，在加入WTO过程中，中国政府非常严肃的对待知识产权保护问题并进行了立法的改革和政策的修订10，而且在加入WTO以后，中国持续的修改立法规范以符合WTO的要求。至于专利领域，重要的改革发生在2001年，专利法重新进行了修订。首先，在新版中，可以看出专利保护的领域增加了，这与信息技术、通讯、生物工程、环境工程、自动化控制等等的快速发展保持了一致。例如，法律允许生物科技进行专利申请

23、，虽然自然存在的基因和DNA不可认定为专利因为只是发现，但是如果基因和DNA片段独立于自然界存在的或者从自然界中演变而来的，其基本的序列在之前的记录中没有的，这些基因和DNA片段以及其产生的过程都可以认定为专利权，前提是必须能够准确表述，在工业上具有价值以及商业开发不违法社会道德和公众利益11。另一个例子就是计算机软件，通常属于知识产权活动的规则和过程，不能被认为是专利权，但是如果其专利申请为解决技术问题或者通过技术手段达到技术效果，同样会受到专利权的保护11。其次，新专利法允许专利所有人阻止其他人未经允许销售含其专利权的产品并规定了具体的条件来认定强制的许可，这都和TRIPs协约中的规定保持

24、12。第三，专利法的详细执行规则在2001年公布，替代1992年规则。新的执行规则增加了初步检查时的条件数量，以及引入了驳回和失效发明专利的条件和提供实用新型专利持有者查询的要求。同时专利废除程序取消因为从废除程序的功能来看完全可以通过失效程序来实现。另外还有长篇幅的一章专门介绍国际专利申请13。所有的变化都将加速达成公平和有效的目的。几乎同时，版权法也进行了修订，确保中国的版权法和伯尔尼公约 伯尔尼公约:保护文学和艺术作品伯尔尼公约，简称伯尔尼公约，是关于著作权保护的国际条约，1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼。保持一致。这些修订扩展了版权的范围，其中计算机程序租借权和数据库保护进行了修改。

25、14换句话说，一个版权所有人可以向人民法院申请初步的强制令来禁止侵权行为或者申请一个过渡的命令来保全所有权，只要其有证据显示其他人正在或将要对他的版权产生侵权，如果没有立即终止此行为，将对他的利益和权益产生损害，而且损害结果难以补救15。这项权利对于版权所有者来说至关重要，可以让他能及时获取证据，可以决定一个案件和补救的最终结果。有个案例可以说明，在1999年，在微软中国起诉北京亚都科技集团的案例中，这是首起外国软件生产者对中国的最终用户版权侵权采取的诉讼行为，北京第一中级人民法院从根本上没有受理原告的诉求，因为没有证据显示两名工程师实际受雇于亚都集团。然后3年后，在加拿大DiscreetLo

26、gic公司诉讼上海一家公司的案件中，法院接受了原告的诉求，因为根据新的版权法，版权所有者在诉讼前保留证据，以便原告可以及时的收集被告侵权事实的证据。这样的话由于IT行业的证据可以轻易的销毁，初步的强制令是打击盗版和保护知识产权的一个强有力的工具另外，计算机软件的版权问题-目前最热门的问题-国家版权局在2002年2月20日颁布了计算机软件版权注册规定，进一步澄清了软件版权注册的权利和责任。根据新办法，国家版权管理局负责全国范围内的软件版权注册管理以及法律法规的执行，同时在地方建立软件注册办公室。这些机构可以有效地解决注册的事宜，最终容易被盗版和仿制的软件因为法律的快速完善能够及时的得到保护。4.

27、 中国技术保护机制的挑战和前景虽然中国在技术保护方面付出了很大的努力，但是由于缺乏经验和技术的快速发展，在立法和执行方面还存在着不足。在加强技术保护的同时，中国必须要建立机制防止因知识产权保护造成了过度的垄断。首先，双层的立法系统不可避免的造成了国家法律和地方法律之间的脱节。首先由于没有具体的实际代码来指导二级体系法律和法规的制定，往往某些地方的法规与国家级法规产生矛盾。而且，在地方的层级，由于缺少联络机制，各地的法律和法规也存在相互。地方政府仅需向中央报备记录，意味着中央仅对地方法律法规记录而不负责监督 16。然而尽管存在这些不足，缺可以通过两个可行的办法来缓解。首先规定具体的条例代码来指导

28、地方立法。其次建立协调机构来解决同级机构的矛盾。如果有必要，必须先上级机构进行汇报申请监管。这些机构可以从报告、司法实践和律师学者的意见中获取信息。广泛可靠的信息渠道可以帮助发现和减少立法中存在的不足其次，至于保护技术和相关权利，目前我国的执法还远低于国际社会的标准。第一，在司法系统中存在某些缺陷。例如我国规定需要实际销售的证据，而不是库存和过去活动的事实，这些也是计算侵权伤害和利益获取的事实。往往这种方法导致侵害的数额不足与赔偿知识产权人实际早上的损害12。另外，法院往往不愿意追究侵权和盗版案件的执行，导致知识产权保护执行不力。同时在行政实践中也存在不足，地方官员权力有限，无法对侵权案件进行

29、调查，这也削弱了知识产权保护执行的效率。由于这种对反复带有主观故意的侵权行为的不关注导致了无法有效有力的阻止非法的行为，因此，如果中国要采取非常强硬的措施来保护知识产权，那么这些问题就必须得到关注。比如，无法得到合适赔偿来说，与其要求实际销售的证据，是否可以考虑库存量、实际发生的行为以及市场的份额以及相关的信息都可以作为裁量的依据。再次，至于技术侵权的执行方面，法院必须严格依照法律执行，而不带任何个人的偏见。同时在行政层面，行政官员应授予知识产权保护的任务和职责，对于那些反复故意的侵权者严格打击，当然，这些改革都必须得到法律和法规的确认。最后，一个对知识产权进行强有力保护的社会，也需要一个反信

30、任法案来防止知识产权所有人控制的不公平的市场。滥用知识产权保护在美国和欧盟的反信任法案的框架中得到了明确的阐明和完美的执行。然而，这在中国仍然存在差距。最著名的案件就是2003年的1月24日，CISCO，全球网络设备巨头在美国德克萨斯州东区联邦法院起诉了中国的华为科技以及他们的美国分支机构。在这个案件中，CISCO指控华为非法复制和使用了CISCO的软件（包含源代码），文件涉及知识产权和专利权的侵权。虽然华为进行了反驳并对CISCO进行了反索赔，但是前者的被动地位无可否认。事实上，从另一个角度来看，这个案件涉及了CISCO的私人控制协议，但具有明显的垄断特征，华为原本可以再中国采取行动指控CI

31、SCO滥用知识产权保护，限制了公平竞争，如果中国的竞争法框架更加完善的话。因此，中国有必要减少差距，增加在保护知识产权的同时对不正当竞争的立法，避免对社会公共福利的影响。5. 结 束 语中国技术发展中知识产权保护机制的挑战非常巨大。为符合新知识经济时代的要求，协调全球社会，中国已经通过国际协约做出了努力（签订了很多多边及双边协议）并且采取了很多了国内的办法（国内立法和教育）。作为一个不可争辩的事实中国的知识产权保护力度必将提高，不管是因为国际的压力或者从长期来看国内工业发展后需求保护的动力。但是毕竟，中国目前还是一个发展中国家，在指定政策是也必须面对这一事实。在确保知识产权保护对社会福利和国家

32、技术发展产生积极效果前，中国将保持一种慎重的态度。因此可预见将来的改革将是逐步的稳妥的。总而言之，中国已经在这一领域迈出了巨大的一步，必将有一个乐观的将来。6. 致 谢感谢在本次论文设计过程中，姚天冲老师对该论文从选题，构思到最后定稿的各个环节给予细心指引与教导,使我得以最终完成知识产权论文设计。在学习中,老师严谨的治学态度、丰富渊博的知识、敏锐的学术思维、精益求精的工作态度以及侮人不倦的师者风范是我终生学习的楷模，导师们的高深精湛的造诣与严谨求实的治学精神，将永远激励着我。在此，谨向老师们致以衷心的感谢和崇高的敬意！参考文献1C.C.Jen,专利制度的台湾在科技发展中的作用,SJDThesis,StandfordUniversity,85(1993).2J.D.Frame,国家知识产权保护承诺, J.LawTechnol.2(1987)209227. 3J.Ginarte,W.Park,专利权的决定因素:一项跨国研究,Res.Policy(1997)283301.4T.R.Gurr,K.Jagger,TrackingdemocracysthirdwavewiththepolityIIIdata,J.PeaceRes.32(1995)469482.5D.Bosworth,D.Yang,Intellectualpropertylaw,techn