意定监护制度论纲

1、    意定监护制度论纲李霞【学科分类】民法总则【出处】法学2011年第3期【摘要】成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，是以尊重自我决定权为理念、为化解人类老化的社会问题而产生的私法制度。它是指成年人意思能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同，由当事人自我决定合同的内容，并且由公力机关予以监督的制度。在适用上，意定监护的效力优于法定监护。我国现行法律体系中只有法定监护而没有意定监护制度。但我国人口老化的现实决定了老年人对意定监护制度有强烈的需求。我国相关制度都替代不了意定监护制度的功能，引入意定监护制度，不会造成法秩序的混乱

2、，反而有助于弥补现有法律体系的缺失。【关键词】意定监护；法定监护；代理；人口老龄化【写作年份】2011年【正文】    一、问题的提出近年来，老年人对监护制度新需求的报道日益增多。例如，年近七旬的甲，老伴已故，有一子一女。甲开始随子生活，儿子经常虐待甲，还欺辱甲的女儿。甲后来只得在外租房单过，甲计划几年之后不能自理了就去敬老院。即使进敬老院，甲也不想让女儿做监护人，而是想从社会上找一个愿意为甲做监护的人，负责管理甲的财产，办理甲在养老院的一切事务，负责用甲的养老金和医疗保险治疗甲的疾病，为甲养老送终。对于监护人所做的这些事务，甲会按月向监护人支付费用，该

3、监护人还可以继承甲的遗产。最后甲向律师咨询：甲在社会上找监护人的做法是否合法，应当通过什么手续找到这样的人？另一宗报道中，老人乙向某公证处咨询办理监护人公证，找个监护人帮助自己照料生活，管理财产的事宜。公证员告诉乙，现阶段我国还没有专门的老年人监护制度，公证处的业务范围里目前没有为神智正常的老年人设立监护人的公证事项。以上两例中的甲、乙提出了一个同样的问题：老年人精神健全时可否依个人意思选任监护人？从我国目前法律体系看，现行的成年人监护制度只有法定监护，分别规定在民法通则和最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（以下简称民通意见）中。民法通则第13、14、17、18、19、70、133

4、条，民通意见第48条以及婚姻法也有不少涉及成年监护的规范。适用的主体仅限于未成年人和行为能力不完全的成年精神病人，不适用于有完全行为能力的甲、乙。目前，两大法系成年监护制度中的一种新类型“意定监护制度”（下文的意定监护均指成年意定监护），完全可以满足甲、乙的需求。意定监护目的在于成年人意思能力健全时，按照自我决定预先规划其意思能力不足时的人身照顾、财产管理、医疗看护等事宜。实际上，本制度的利用者主要是老年人。“意定监护制度”也称“持续性代理权授予制度”、“任意监护制度”、“预先性代理权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意

5、定监护的效力优于法定监护。为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为意定监护。笔者在扼要介绍意定监护制度的基础上，结合中国社会现实和现行法制展开论述，以期对中国成年监护制度的完善有所裨益。二、意定监护制度的形成（一）意定监护制度的诞生背景1人类老化社会现实的需求20世纪后半叶以来，发达国家无一例外地卷入高龄化的狂潮，人的老化对老年人生活的影响开始引起人们的重视，逐渐变老限制了老龄人处理日常生活事务的能力，并冲击着民法的行为能力、监护、代理、医疗行为、身体护理、住所、财产管理等制度。老年人在与老人院、精神病院等法人就人住、安养护理和治疗为内容的合同的需求骤增。以精神病人为对象的法定监护制度在老年人

6、保护上显得力不从心。正如日本学者所言，“在民法典制定的当时，起草者不可能考虑到高龄化社会的到来，民法典规定的成年监护制度不可能包括对因年龄增大而判断能力衰退的无行为能力人的保护，因此，民法典已经不能调整这些问题了。”因而，整备高龄者的法律支援体系便成为一项重要课题浮出水面，在此情况下，各国纷纷进行成年人监护制度的改革。2国际人权保障新理念的促动随着国际社会人权观念的深入人心，老年人和障碍者的基本人权和尊严获得空前关注。以尊重他们残存的能力，提升个人的福利为目的国际人权保护声势日趋高涨。对于老年人，1991年联合国老年人原则宣布“1999年是国际老年人年”。其后，欧盟基本权利宪章第25条、美洲人

7、权公约补充议定书第9条，相继确立了老年人的基本人权框架。针对障碍者，1975年联合国制定障碍者权利宣言，该宣言以障碍者对社会生活的完全参加和平等为主题。1982年，联合国又制定了关于障碍者的世界行动计划，在此基础上，将19831992年作为“联合国障碍者的10年”，积极推进加盟各国障碍者支援对策的立法。1999年10月，海牙国际私法会议通过了成年人国际保护条约，主要保护那些心智丧失或精神耗弱的成年人的利益。而脆弱的老年人，尤其是患有痴呆症的老年人是公约的主要保护对象。上述对障碍者和老年人国际人权保障的实践和理论，逐步衍生出“尊重自我决定”、“活用残存的能力”以及“正常化”的共同理念。这些理念成

8、为国际人权保障的共识并为各国的法政策所接受，充实与提升高龄者、障碍者的福利成为迫在眉睫的政策课题。具体到法制方面，完善或构筑柔性而有弹力的保护制度，成为制度设计的基准。意定监护制度，以当事人之间任意缔结的合同为基础，其保护的内容及方式等均由本人决定，因而更具柔性及弹性，且融合了前述三个理念尤其是重视自我决定权（特别是事前的自我决定），因此，意定监护制度一经诞生便受到了重视。此后的成年监护，分成法定监护和意定监护两个分支，并且呈现出意定监护制度优先适用，法定监护为辅的一种世界潮流。在发达国家，老龄化是促使意定监护制度产生的最大现实，我国人口老龄化的社会现实同样不容乐观。中国已于1999年进入老龄

9、社会，人口老化的进度与发达国家持平，已成为老化速度最快，老年人口最多的国家。老年问题不仅给发达国家带来制度的挑战，也同样摆在中国面前。基于与发达国家同样的社会现实，中国对意定监护法就可能有同样的需求。事实上，本文开头两个案例中甲、乙已经提出了意定监护的制度需求。况且，中国法定监护的实践已表明，很多有监护需求的老年人，他们的第一顺位监护人配偶，已经不是适格的监护人。故依靠家庭承担监护事务的传统模式已脱离社会实际需要。在对老年人和障碍者的人权保护上，我国宪法第45条提供了宪法依据。另外，我国作为海牙国际私法会议的成员国，成年人国际保护公约确立的国际准则无疑应成为完善和构筑我国成年监护法的标准，以确

10、保我国成年人监护法制的现代化与国际化。我国为精神不健全的成年人设置的法定监护制度，剥夺或限制本人的行为能力，忽视了本人的自我决定权。没有充分尊重和利用障碍者余存的判断能力，透露出的是一种优先维护交易秩序、监护人的意思优先于被监护人的“交易优先”和“他治”式理念。显然这种模式和理念已经阻碍了我国成年人监护制度的现代化。总之，无论从中国人口老化的严重社会现实、法定监护的局限性还是从我国加入的人权保护条约看，意定监护导入我国，成为现行成年监护法律体系的组成部分，已经有了坚实的基础。（二）意定监护制度诞生和发展的三个阶段意定监护制度立法，从形成到完善历经了三段历史时期。1美国意定监护制度的诞生美国的持

11、续性代理权授予法(uniform durable power of attorney act简称DPA)，是意定监护产生的第一个阶段。由于DPA的内容综合监护制度和代理制度，加之监护人执行监护职务的主要方式是行使代理权，实质上，代理人所负权利义务即对应传统意义上的监护事务。所以，本文把持续性代理权授予制度归为意定监护制度的一种模式。所谓“持续性代理权”，根据DPA第1条：“持续代理权是，本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无行为能力、精神障碍或者时间的影响，或者当本人无行为能力时该代理权开始生效，除非指定了结束时间，代理权的效力自设立开始，不受时间限制。”至于持续性代理权的授予，

12、具体做法是，本人在意思健全时选任信赖之人为代理人（配偶、伙伴、亲属或朋友、一些非盈利的代理机构），由本人与代理人签订财产持续授权书或者健康护理持续授权书，授权代理人代理本人做出财务决定、法律决定或者健康护理方面的决定，并处理本人的财务和健康护理事务。该代理权即使在本人的意思能力衰退或者丧失时，仍“持续”或“永久”地有效。DPA制度创立的目的在于回避法定监护制度的缺陷。DPA始于1954年的弗吉尼亚州法，1969年又以制定法的形式被并入统一遗产验证法典中。随着人口的老化，DPA在各州迅速普及。1979年，联邦政府在对1969年统一遗产验证法典中关于持续性代理权的3个条文（5-301，5-304，

13、5-305）进行确认的同时，制定了新的单行法，即统一持续代理权法(DPA) 。至20世纪80年代中期，全美50个州都通过制定法承认了持续性代理权的效力，如今，DPA已经成为现代美国成年监护制度的支柱。在加拿大，受美国DPA的影响，1978年的统一代理权法（简称PAA）施行。该法主要内容与美国的DPA相同。DPA制度在美国实施了若干年后，其缺陷日渐表明，该制度缺少安全防卫机制来防止代理人的权限滥用。因为与通常的任意代理不同，在持续性代理权中，由于本人意思能力的渐行衰退，不可能或者难以亲力监督代理人，因而，应在DPA法制中弥补监督机能，但是DPA却缺少这一程序。基于此，学说上通常将DPA评价为意定

14、监护制度的第一阶段。2英国的EPA对意定监护制度的发展1986年，英国施行持续性代理权授与法（简称EPA），也是在修正了普通法上古老的代理原则，在此基础上导入了EPA制度。EPA的内容基本与美国的DPA类似，但与DPA相比有两个不同：一是持续性代理权的代理对象，仅限定于财产管理事项，二是创设了“持续性代理权登记制度”，认可了法院一定程度的参与，当持续代理权授与后，代理人认识到“代理权授与人意思能力正在丧失的事实”发生时，必须以法定的书面形式，向保护法院提出代理权登记的申请。与美国DPA完全排除公权力的干预相比，EPA中增加了公权力的干预，具有里程碑式的意义。不过，保护法院的参与基本上被限定在登

15、记的过程中，对于持续性代理权生效后的运用状况，保护法院虽然被赋予了一定的监督权限（EPA第8条），但仍缺少具体的规则用以防止代理人权限的滥用。针对制度设计上这一瑕疵，2007年10月，意思能力法开始施行，该法将EPA吸收为其中的一章并进一步进行了修正，与EPA相比，意思能力法将代理权的范围扩及人身监护和医疗行为方面。另外，该法为了防止代理人的权限滥用，将持续代理权的登记时间提前，即将法院的监督提前到了代理权授与证书成立时。公权力渗透监护制度的力度进一步加强。受英国EPA及意思能力法的影响，澳大利亚于1989年在首都特别区开始施行持续性代理权制度，1990年该制度在昆士兰州以及西澳大利亚洲被采用

16、，各州立法紧随着纷纷接受后，1992年5月澳洲统一施行该制度。在新西兰，1988年持续性代理权制度开始实施。英国的意定监护制度经历了从单一的财产事务代理权授予到修改后的财产、人身可持续性代理权授予形式，增加了保护法院对意定代理的监督力度，弥补了旧法在实践中监督机制薄弱等弊端，公权力进一步对监护适当介入。3.德国、日本对意定监护制度的完善德国的成年照护（监护）制度，从形式上看，民法典似乎主要规定了法定监护制度。实际上，整个成年照护制度是由“预防性代理权”为基础的意定监护制度据于优先地位的。1992年德国民法典的修订构筑了以法定监护为中心的新体系，但是1999年开始施行的照护法修正案（第1次）大幅

17、度转向意定监护。为进一步保障受辅助人的自我决定权，促进意定监护制度的利用，2005年照护法修正案（第2次）又新增第1(a)条之规定，同时，又增设了“关于预防性代理权”的规定。新设了关于以医疗行为及住所指定等人身监护事务为目的的预防性代理权的条文，即德国民法1904条2项，1906条5项。从法律规范层面，德国民法1896条2项规定的是法定监护，但其适用原则为“补充性原则”，是指对本人而言，法定监护只是意定监护的补充。如果其他的“任意性措施”能够对本人提供充分保护的，则不适用法定监护制度。所谓“任意性措施”正是以相当于DPA和EPA的“预防性代理权”为中心的。预防性代理权，是本人为了预防因高龄化而

18、发生的痴呆、脑梗塞等疾病或者意外事故而在将来陷入不能作出意思决定和意思表示的状态时，预先授与信赖之人的任意代理权。这种任意代理权的目的及机能，与前述英美法系中的持续性代理权原理完全相同。在德国法中，预防性代理权的效力是得到法律承认的，不需要再经过特别的立法程序。（参见德国民法典1896条3项、1896条2项、1897条3项）。据此，德国已经采用了与DPA、EPA同样构造的“伴随公共监督的任意代理权”。在日本，1999年在继受美国、英国、加拿大等英美法系诸国的先行制度的基础上，颁布4部有关成年人监护制度的法律，创立了“任意监护制度”，形成了既有法定监护制度又有意定监护制度，并配备监护登记和监护监

19、督的格局。其中，2000年实施的关于任意监护制度的法律（任意监护法），一经实施便受到了国际上的高度评价。任意监护制度，即公共机关进行监督的任意代理制度。任意监护的基本内容：本人尚有完全的判断能力时，选任任意监护人订立委托合同，监护的内容由当事人约定，不仅决定财产的管理，也包含了人身的医疗看护。本人丧失判断能力之后自己的监护事务的全部或部分的代理权赋予任意监护人，日本模式更尊重本人剩余能力，尽力提供适合主体状态的监护类型。公权力集中体现在家庭裁判所拥有之决定权，以之控制任意监护制度不被滥用。同时，又充分肯定任意监护制度的优先性。总之，英美法系从持续性代理制度出发，大陆法系以意定监护制度为主，法定

20、监护为辅的新体系，各自构筑了新制度意定监护制度。两大法系最终以不同的立法形式而殊途同归以尊重自我决定权为理念。三、意定监护制度的基本构造（一）概说所谓意定监护制度，是指年满18周岁的成年人，在本人具有完全的意思能力时，依自己的意愿选任监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、护理、雇用、消费、住房等委任与受任人（监护人），并授予其必要的代理权限，以此为内容订立的合同，为委任监护合同。是在本人因年老、精神障碍、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失的事由发生后，受托监护人（代理人）依照合同约定代理监护事务，并由法院选任监督人对委任监护人予以监督，委任监护合同生效的制度。意

21、定监护制度，其框架由两部分组成，一是作为意定监护制度核心的委托监护合同；二是以该合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而加设的公权力担保，即由法院选任监督人的公力监督制度。这一制度设计的目的在于，一是，以委托监护合同最大限度确保合同当事人自治（本人的自我决定）；二是，配以必要的公力干预，以达到援助和保护本人的目的。此项制度不论是理念上还是技术上，都是对民法前所未有的新突破。（二）委托监护合同1委托监护合同的性质与特征委任监护合同也称委托监护合同、意定监护合同，是指“委托人与受托人约定，在本人将来陷入由于精神上的障碍而对事理的辨识能力不充分时，将自己的生活、疗养看护以及财产管理等事务全部或者部分委

22、托给受托人，并对于其委托的事务授与代理权的委托合同”（日本任意监护法第2条第1项）。委托监护合同具有以下三个特征：基本性质是委托合同，是授予代理权的委托合同、是附生效要件的委托合同。委托监护合同的类型可以分为三种：转移型、即时生效型和将来型。转移型是从普通的委托合同转变为委托监护合同的情形。在本人判断能力或意思能力降低时，通过家庭法院选任意定监护监督人，合同的性质因此发生转变。也就是意定监护人继续执行委托合同所约定的相关事务。即时生效型是指没有明显行为能力缺失的人签定的监护合同，一经订立即可生效。将来型指有充分判断能力的人，现阶段不需要监护，而为将来的监护事务签定的合同。在英美法中，第一类为常

23、用类型，而在大陆法系国家，则常用第二、三类，德国和日本分别以第二、三类为基本类型。在我国，从上述两案中可以看出，老人甲、乙的需要有所不同，老人甲需要的是第二、三类，而老人乙需要的则是第一类，由此可见，我国对意定监护的三种类型都有需求。2委任监护合同的当事人（1）委托人（本人）指委托监护合同的委托人或利用人。委任监护制度可在下述情形中予以使用：一是，意思能力健全的成年人为防止将来意思能力不充分而不能处理自己的事务的情形；二是，当前受父母监护下的成年智障人、精神障碍人；三是，对于受监护的未成年智障人和精神障碍人。第一种情形乃典型的意定监护，即凡18岁以上的成年人，在尚有意思能力时，可以预先选定自己

24、信赖的人并授予其持续性的代理权。对于第二种情形，在父母年老或死亡后，如果成年子女具备意思能力则由其亲自决定是否有必要设置委任监护，如果仍欠缺意思能力，则可以由其父母代理订立委任监护合同。第三种情况，在未成年被监护人成年时，如果尚不具备意思能力，则可以由其监护人代理订立委任监护合同，选任委任监护受任人，在监护人年老意思能力不充分或死亡时起，委任监护受任人向法院申请选任委任监护监督人，委任监护合同生效，委任监护人开始执行委任监护职务。(2)监护人（委任监护受托人）指委托监护合同的受托人。从合同成立到生效前，称为“委托或意定监护受托人”，合同生效后称为“意定监护人”（日本任意监护合同法2条3项、4项

25、、美国统一监护和保护程序法案第7条）。合同生效后，监护人作为意定代理人，负有执行合同约定的委托事务之义务。意定监护人可以选任多人担任。但是，由于委托监护合同以本人和意定监护受托人为合同的当事人，因此除共同代理的情形之外，意定监护受托人为数人时，原则上委托监护合同的个数应当与意定监护受托人的人数相对应，即应有数个监护合同存在。至于担任意定监护人的资格，原则上没有限制，本人的亲属、律师、社会福利协会、福利关系的NGO或团体法人、信托银行等营利法人都可以出任。至于不合格之人，不适合担任监护人的人，基于意定监护人须尊重本人的自我决定，故与本人利益对立的人不适合担任。(3)意定监护监督人监护监督制度是意

26、定监护的配套制度，意定监护监督人，是指由法院选任、就监护人对监护事务的执行情况定期向法院报告之人。监督人的资格法律上并无限制，准用民法关于监护人资格的规定。如日本任意监护合同法7条4项：准用民法关于监护人资格的规定。关于意定监护监督人的数量，与意定监护人一样，法律上并无限制，可以选任数人担当。3委任监护合同的内容与形式(1)合同的必要条款。委任监护合同本质上属于委托合同，委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托事务的合同；其内容和条款由委任人和受任人约定，可以是监护事务的全部或部分。此外，因该合同是附生效要件的合同，因而必须有委任监护监督人选任时合同生效的特别约定这一必备条款。(2)授

27、予代理权。由于委托监护合同从根本上是授予代理权的委托合同，按照委托合同和代理的原理，在委托合同中，本人可以授予受托人委托代理权；加之法定监护中，代理权为监护的主要内容，因此，在委任监护合同中可以将监护事务的代理权委任与受任（监护）人。又因为监护事务也包括法律行为和事实行为，故在委任监护合同中，将法律行为和事实行为的代理权都可以委任受任人。因此任意监护人的基本职责是，作为本人的代理人，通过法律行为（含事实行为）的代理，维护本人的权利，对其生活予以支援。与法定监护一样，作为委托监护合同的客体，不仅仅包括财产管理事项（储蓄管理、不动产及其他重要财产的处分、遗产分割、贷款及租赁合同的订立、解除等），还

28、包括与人身监护事项相关事务的代理，例如医疗合同、住所合同、设施（精神病院等）人住合同、护理合同、教育、培训合同等。如美国DPA第1条（g）、英国的意思能力法第10条（f）、日本任意监护法第21条，对应当记载上述事项作了类似规定。(3)委任监护合同的形式委托监护合同的特点为定式合同，必须符合法定方式，而一般的委托合同为诺成合同，由于本人意思能力的退化或丧失，无力监督委任监护人，所以，公权力的介入，目的旨在保护、援助本人。如DPA规定：“代理权必须以书面的形式，适时的签名并以46:2B-8.8规定的形式进行。”加拿大PAA第1条规定：“若以书面授予代理权，在授权状中约定如下：即使嗣后授权者变为精神

29、薄弱时代理权仍继续存续，则承认其持续性代理权，且该书面约定必须要有授予者本人及证人一人签名，代理人及代理人的配偶不得为证人。”英国EPA第6条第5款规定：“该代理权必须具备书面所定方式，且须在保护法院内登记为条件”，此外，日本任意监护法第3条也有类似规定。4委任监护合同的效力委托监护合同的生效是附条件的，以法院选任意定监护监督人为生效要件。这也是委托监护合同法的独特的性质。(1)本人的行为能力。合同生效后，本人的行为能力不受限制。只要有意思能力，就可以单独实施有效法律行为，监护人或代理人没有同意权、撤销权。这是委任监护与法定监护的不同之处。(2)委任监护人的权限和义务。委任监护合同生效后，委任

30、监护受任人成为委任监护人。受任人基于委任取得代理权，在代理权限内执行职务。首先，关于委任监护人的权限：按合同约定内容，委任监护人取得委任监护合同约定的代理权权限。代理权分为概括性的和特定性的两种。其次，关于委任监护人的三项附随义务：意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监督人的监督之下，对本人负有善良管理人的注意义务、身心注意义务（人身照顾义务）、本人意思尊重义务。由于委任监护事务涉及人身事务，故取得代理权的监护人除履行委任监护合同义务外，还应履行委任监护合同的上述法定附随义务。这是委任监护合同的强行性规定之一，当事人双方不能通过委任监护合同免除或减轻此义务。(3)委任监护合同的登记及其效力

31、委任监护合同的登记及其效力，因成年监护制度的另一目的在于维护交易秩序，故各国立法均做了强行性规定，如EPA监护施行令第8条1项规定：若经登录，本人非经法院的许可，不得撤回代理权。日本任意监护法第11条：任意后见人的代理权的消灭，如果未登记，不能对抗善意第三人。5委任监护合同的终止委托监护合同的终止包括相对终止和绝对终止。前者又称委任监护人的撤职。对于意定监护人，在其实施了不当行为不利于被监护人保护时，即使是由本人选任，法院也可以依职权撤销委任监护人的职务。（日本任意监护法第8条、加拿大统一代理权法第2条。）关于委任监护合同的绝对终止，适用委托合同终止的有关规定，即“委托人或者受托人死亡、丧失民

32、事行为能力或者破产的”。（三）公权力监督制度的必要性意定监护的发生是因本人处于判断能力低下或丧失，意定监护监督人可防止意定监护人滥用权限。由于该制度设计的基本理念是重视本人的自我决定，故将公权力的干预降到最低限度，直接的监督权能是委托给作为私人的意定监护监督人的，而公力机关的法院，则通过对意定监护监督人的选任、解任以及意定监护人对法院的报告义务等规制手段，对意定监护事务的执行发挥间接控制的机能。而对通常的委托合同，不适用法院干预的原理。监护制度需要公权力的介入，是因为人口老龄化的加速，残疾人的福利问题等都属于突出的社会问题和人权问题，解决社会问题不是单单依靠家庭或个人能力可以为之的，而人权的保

33、障则是国家义务。监护制度作为法律对弱势群体关注的部分，必然需要公权力担负起相关的控制职能。我国的法定监护制度也是有公权力介入的，规定了监护人的出任范围、顺序及职责，反而剥夺了当事人的自主决定权。在意定监护制度下，公权力的介入目的在于保护被监护人意思能力的实现和私权利的行使，防止监护人滥用职权和维护交易秩序。可以说，公权力通过监护监督制度适当干预意定监护制度是必要的。四、意定监护制度的利用程序意定监护制度的利用，通常情况下，按照以下程序进行。1意定监护合同的订立。首先由当事人订立委托监护合同。即希望将来利用意定监护之人，与愿意担任意定监护人的人之间，预先在公证机关或法院登记意定监护合同。此时，合

34、同的双方当事人（特别是委托人为本人的情况）必须具备必要的缔约能力。意定监护合同书必须同时依照法定格式做成法律文书（日本任意监护法第3条）。在缔约时，原则上本人和意定监护受托人双方都必须在场。以公证人与本人当面意思表示一致为要件，据此，公证人或法院可以发挥对合同当事人的意思能力的有无进行确认并担保的机能。2意定监护合同的登记。负责做成公证证书的公证处或法院等机构登记的意定监护合同，必须向监护登记机关（日本监护登记法2条）进行登记（日本公证人法57条2项）。通过登记，对意定监护合同予以公示以兼顾交易安全。3意定监护监督人的选任。意定监护合同订立且登记之后，本人“由于年龄、智力或精神上的障碍而陷入意

35、思能力不充分的状态”时，一定范围的申请权人向法院申请选任监督人。但是，除本人自己申请的或者本人已经不能为意思表示的除外，该申请以本人的同意为必要。意定监护监督人被选任之时，意定监护合同生效，基于该合同而产生的代理权也同时生效。从此以后，意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监督人的监督之下，履行合同义务和法定附随义务。五、意定监护制度对法定监护制度的优先性在意定监护制度和法定监护的关系上，当代各国的成年监护立法例中，“意定监护制度优先的原则”已成为基本原理。在制度的利用上，当有意定监护时，原则上不启动法定监护；例外情况下可以启动法定监护，终止委任监护。意定监护制度对于法定监护制度的优越性，在

36、意定监护合同法中也得到了反映。具体来说，在意定监护和法定监护竞合时，法律明确规定原则上应当优先适用意定监护制度。如日本任意监护合同法10条1项，再如，英国EPA第7条，“持续性代理人与财产管理人（监护人）竞合时，以持续性代理权优先”。此外，即使法定监护已经开始，除“为维护本人利益的必要情况下”，原则上，应终止该法定监护，优先适用意定监护合同，如日本任意监护合同法4条2项。在德国民法中，其法定监护采用的“补充性的原则”是基于同样的构想。德国民法典第1896条2项规定，被保护人，通过任意代理人（除通常所说的任意代理人之外，还包括基于预防的代理权授予书而产生的任意代理人）的援助以及亲属、朋友、邻人等

37、的私力援助、地方自治体等公共援助等途径，能够充分处理自身事务的，不适用法定监护制度。也就是说，意定监护制度能够充分发挥机能的情况下，不启用法定监护。各国立法的上述规定，从实体法上担保了意定监护制度的优先性。当然，上述规定决非否定法定监护制度的作用，事实上，意定监护制度和法定监护制度是相辅相成的。但委任监护合同无论是处于成立阶段（登记）还是已经生效（法院选任了委任监护监督人），两者都有可能向法定监护转移，因为本人因精神、智力、身体、年龄等原因导致意思能力进一步低下时，为了本人的利益有必要时，需要设置法定监护，并终止委任监护合同。意定监护制度优先于法定监护的理由，日本在其任意监护法的立法理由书中明

38、确阐明：“成年监护制度的中心，从基于民法典的法定监护，向基于意定监护合同法的意定监护转移，是基于理念上和法制层面上的考虑。”第一，从理念上，意定监护遵守的是尊重自我决定权，更加重视对于利用者本人自我决定的尊重。法定监护奉行的理念是保护本人并兼顾交易安全，本人是被动的，以监护人的意思优先，在监护措施上，采强制的法律父爱主义的立法形态。从这个意义上来说，意定监护制度更好地贯彻了对自我决定的尊重这一现代人权保障理念，与法定监护制度相比，理应占据更加优越的地位。第二，意定监护更符合法律的妥当性，是尊重自我决定权的必然。从民事主体出生到具有充分意思能力至其意思能力衰退，监护制度适用于生命历程中的两端，是

39、完全符合民法妥当性价值的。运用意定监护制度的当事人，可以不必受行为能力宣告制度之限制，在监护人的援助下，依靠自己残留的能力，自主地决定自己的生活。意定监护是在行为人有意思能力之时，对人身与财产事务事前作出的意思表示于本人能力丧失之后由该制度对本人预先的意思予以支援和保障。这是一种事前的自力救济。而法定监护，是在本人能力欠缺的事实发生后才提供的监护或保证，是事后的公力救济手段。从监护措施上看，如果说法定监护制度提供的是单一型的话，那么意定监护提供的则是菜单式的可选择型，因人而异，具有弹性。六、意定监护制度与我国民法原理及相关制度（一）意定监护制度符合民法基本原理从主体上看，作为意定监护制度主要部

40、分的委任监护合同，合同发生在双方相互信赖的特定人之间。委任人选定受任人为自己处理监护事务，而受任人接受委任，体现了平等、自愿和意思自治原则。符合合同法中的委托合同的原理。从委任监护合同内容上看，委任监护合同是将有关监护的事务委任与受任人。根据合同法第396条，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；第397条，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托合同是提供劳务类合同，其标的是劳务，这种劳务体现为委托人为受托人处理委托事务。至于委托事务的范围，不限于法律行为，无论是法律行为还是非法律行为，各种事务原则上应均可委托他人处理。从我国

41、合同法第397条的规定来看，法律并没有将委托事务限于法律行为，因而解释上应不限于法律行为。因此，委任监护合同完全符合我国合同法的原理。我国现有的合同法排除了监护等有关身份关系的协议，引人意定监护制度势必需要确定新的合同类别和修正合同法总则中相关规定。（二）意定监护制度的功能不能为我国现有的相关制度所取代在我国的现行法律体系中，与意定监护制度相近的制度有委托监护、遗赠抚养协议、意定代理等制度，但是，上述各项制度的功能都不能取代意定监护制度，试作分析如下。1意定监护制度与我国的委托监护制度我国的委托监护制度，出现在民通意见第22条的规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。从该条规定中

42、可以看出，意定监护制度与我国的委托监护制度的主要区别在于主体上。意定监护是本人与监护人（受托人）之间订立的合同，而我国的委托监护则是监护人与受托人之间订立的合同，是监护人就自己的监护职务委托给受托人。在该合同中，受托人是监护人的代理人。受托人与本人之间无法律关系，并没有取得监护人的法律地位。而在意定监护中，受托人是本人的代理人。委任人与本人之间是委任关系，由此可见，尽管委托监护和意定监护都是为了本人的利益而设定的，但委托监护不同于意定监护，这主要表现在是否尊重本人的自我决定权上，前者是由监护人来设定（他治），后者则是由本人自己来设定（自治）。2意定监护与遗赠扶养协议遗赠扶养协议，是受扶养人与扶

43、养人之间关于扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。一般在当事人双方签订协议后立即生效，扶养人即须承担对遗赠人提供扶养的义务，在遗赠人死亡后取得遗赠财产的权利。根据这种契约，受赠人应对赠与人生前提供扶养给付，而于后者死亡后接受协议约定的财产。意定监护制度与遗赠扶养协议的主要区别在于制度目的和内容上，后者是一种以扶养为目的的赠与，是一种遗赠和扶养相结合的契约，前者则是对本人民事事务的管理并授予代理权的契约。从内容上，前者的外延要宽于后者，由于前者是对本人部分或全部事务（包含法律行为和事实行为）的管理，另外还及于代理本人授权的法律行为，而后者的内容主要是扶养和赠与法律

44、行为。就扶养行为而言，根据传统民法理论，扶养的内容仅限于经济上的供养。在扶养方式上，根据我国婚姻法第20、21、25、37条的相关规定，仅有给付扶养费一种扶养方式。此外，在公权力的介入程度上，后者任由当事人意思自治，这就有可能在受扶养人意思能力衰退或者消失的情况下，无力监督扶养人协议的履行，受扶养人的权益难以得到保障，而前者则有公权力的介入，从而保证了意定监护人在监督机制下，勤勉地执行职务，从制度上以公权力担保了对本人的保护。3意定监护制度与委托（意定）代理制度意定监护制度中的代理即持续性代理，是一种特殊的意定代理，那么，可以考察我国现有的代理制度是否可以弥补意定监护的缺失。在我国现行法律中，

45、代理分为法定代理和委托代理，委托代理又称为意定代理。因为“代理权之授予与委任称为意定代理”，持续性代理与我国意定代理存在着以下区别，第一，意定代理的授予行为具有无因性，是一项独立的制度。本人授予代理权无需原因，仅将一定范围事务的代理权限授予他人。但持续性代理，在发生原因上则是有因行为，是本人为了预防将来可能处于意思能力欠缺的状态，才将代理权授予他人。从代理权限上看，意定代理不需要本人欠缺行为能力，即使已经授权，本人有权重新设定、更改或者转移授权。而意定监护中的代理一旦生效，本人通常处于意思能力欠缺的状态，已经无力更改或转移代理权限。第二，从内容上，两者的区别在于，意定代理一般是法律行为，而持续

46、性代理除了法律行为，可以包括事实行为。第三，意定代理属于对外关系；而委托监护合同中的持续性代理，在合同生效前是一种本人（委托人）和受托人之间的对内关系，生效后才属于对外关系。第四，意定代理的成立，由本人授予代理权，属于单方民事行为；而持续性代理为双方的合同行为，若受托人不允诺，则委托监护合同不能成立。第五，从形式上，意定代理形式多样，可以明示，也可以默示，并没有登记手续的规定；而在意定监护中的代理，须以登记为必须。最后，意定监护制度与上述三个制度意都不同在于，后者都由当事人意思自治，而意定监护制度，则有公权力的适当干预。综上所述，在我国现有法律体系中，既有的制度的功能都不能替代意定监护制度。因

47、而引入意定监护制度，不会造成法秩序的混乱，反而有助于弥补现有法律体系的缺失。结语人类的老化意味着人到老年后还需要度过很长的一段时间。在近30年的第二人生中，在面对衰老和疾病的同时，如何选择最适合自己的生存方式并不是一件容易的事情。作为应对和处理意思能力丧失的情况的方式之一，在自己能够作出意思表示之时作出预先的选择，对民事主体的后半生有着重要的意义。法律是为社会的需求而制定的，面对人口老化的社会现实，英美法系和大陆法系许多国家做出了民法制度的创新作为社会情势的应对。已经步入老年社会的中国，也必须认真考虑老年人这一特殊民事主体的特别需求，从而做出制度变革。况且，如开篇的两宗案例所示，老年人已先于制

48、度设计前提出了需求。在民法典的制定中，为不失社会妥当性，意定监护制度的引入势在必然。【作者简介】李霞，山东大学法学院教授。 【注释】杨立新：抓住地震孤老救助契机建立成年监护制度，法制日报2009年5月14日第3版；毕诗成：遗产纷争呼唤老年监护保佐制度，中国青年报2007年5月11日第5版。马增悦：我能否从社会上找我的监护人，长寿2004年第10期。徐敏：老年监护期待监护制度再进一步，中国公证2007年第8期。国际通用的老龄化标准是：60岁以上的人口数占总人口数的比例超过10%，或65岁以上的人口数占总人口数的比例超过7%参见世界人口老龄化问题引人注目,http:/www.p ,en,2010年

49、7月27日访问。矶村保：成年后见多元化，民商法杂志（成年后见法改革特集）2000年第4期。杨陶：海牙成年人国际保护公约研究，2007年湖南师范大学硕士学位论文，第13页。参见李霞：民法典成年保护制度，山东大学出版社2007年版，第255264页。据民政部统计，目前，中国60岁以上人口已达到1.34亿，超过总人口的10%；其中65岁以上人口1.1亿，占总人口的8.5%。按照现行的生育政策，在本世纪30年代中期，65岁以上老年人口比例将达人口总量的23%，占我国总人口的12%，其中，失能（失去生活自理能力）老人已经达到940万。参见翁淑贤：中国人口老龄化增长速度快于预期，华南新闻2005年3月1日

50、第7版。刘丽敏：未富老先：养老问题困扰数千万中国家庭，中国青年报2009年12月7日第4版。See Linda S. Whitt: on Durable Powers as an Alternative to Guardianship: Lessons We Have Learned, 37 Tetson L. Rev.,July, 2007, p.40.Aimee R. Fagan, An Analysis of the Convention on the International Protection of Adults, Elder Law Journal, March, 2002, p.52.See Claudia K. Dickman: Court Enforcement of a Durable Power of Attorney, University of San Fran