第六章建设工程施工合同管理

1、第六章 建设工程施工合同管理主讲人：邓李杰沈阳工程学院E-mail：jabbar_工程项目管理的基本目标2进度（工期）进度（工期）质量（功能）质量（功能）费用（投资、成本）费用（投资、成本）进进 度度质质 量量合合 同同投投 资资主要内容p6.1 施工合同管理概述p6.2 建设工程施工合同p6.3 专业分包合同p6.4 劳务分包合同p6.5 项目经理部与项目经理3图6.1 业主和施工单位的主要合同关系6.1 施工合同管理概述p6.1.1 建设工程合同体系46.1.2 建设工程施工合同的订立p6.1.2.1建设工程施工合同的内容建设工程施工合同的内容p（1）建设工程施工合同的主体p发包人、承包人

2、是建设工程合同的当事人。p发包人、承包人必须具备一定的资格，才能成为建设工程合同的合法当事人，否则，建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。5主体自然人自然人6民事行为能力完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力p自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。n所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人7p完全民事行为能力n18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。n16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。自然人8p限制民事行为能力n10周岁以上的

3、未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。n不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。自然人9p无民事行为能力n不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。n不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。主体法人法人10p法人是具有民事权利和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。p法人应当具备四个条件：n（1）

4、依法成立；n（2）有必要的财产或者经费；n（3）有自己的名称、组织机构和场所；n（4）能够独立承担民事责任。1）发包人主体资格p发包人有时也称发包单位、建设单位、业主或项目法人。发包人的主体资格也就是进行工程发包并签订建设工程合同的主体资格。p发包人进行工程发包应当具备下列基本条件：n应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（法人）（法人）n实行招标发包的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力或者委托招标代理机构代理招标事宜；n进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。111）发包人主体资格p根据2015年5月4日发布之日起施行的房地产开发企业资质管理规定，房地产开发企业按照企业条件分为一

5、、二、三、四四个资质等级。121）发包人主体资格p一级资质：p（1）从事房地产开发经营5年以上；p（2）近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；p（3）连续5年建筑工程质量合格率达100%；p（4）上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；p（5）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；p（6）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；p（7）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了住

6、宅质量保证书和住宅使用说明书制度；p（8）未发生过重大工程质量事故13注册资本不低于5000万元2）承包人的主体资格p建设工程施工合同的承包人为施工人。对于建设工程承包人，我国实行严格的市场准入制度。建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。142）承包人的主体资格p关于建设工程施工单位的资质等级，住建部已经颁布了建筑业企业资质管理规定（2015年3月1日起施行）予以规范。p建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。n施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按

7、照规定的条件划分为若干资质等级。n施工劳务资质不分类别与等级。152）承包人的主体资格p 建筑工程施工总承包一级资质标准p 1.1.1企业资产p 净资产1亿元以上。p 1.1.2企业主要人员p （1）建筑工程、机电工程专业一级注册建造师合计不少于12人，其中建筑工程专业一级注册建造师不少于9人。p （2）技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有结构专业高级职称；建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于30人，且结构、给排水、暖通、电气等专业齐全。p （3）持有岗位证书的施工现场管理人员不少于50人，且施工员、质量员、安全员、机械员、造价员、劳务员等人员齐全。p （4）经考核或

8、培训合格的中级工以上技术工人不少于150人。p 1.1.3企业工程业绩p 近5年承担过下列4类中的2类工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。p （1）地上25层以上的民用建筑工程1项或地上18-24层的民用建筑工程2项；p （2）高度100米以上的构筑物工程1项或高度80-100米（不含）的构筑物工程2项；p （3）建筑面积3万平方米以上的单体工业、民用建筑工程1项或建筑面积2万-3万平方米（不含）的单体工业、民用建筑工程2项；p （4）钢筋混凝土结构单跨30米以上（或钢结构单跨36米以上）的建筑工程1项或钢筋混凝土结构单跨27-30米（不含）（或钢结构单跨30-36米（不含）的建筑工

9、程2项。16（2）建设工程合同的基本条款p合同法第275条规定，施工合同的内容包括：n工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。p 除了上述基本合同条款以外，当事人还可以约定其他协作条款，如施工准备工作的分工、工程变更时的处理办法等等。176.1.2.2 建设工程施工合同的订立程序要约邀请要约承诺订立合同18招标公告投标中标通知书6.1.2.2 建设工程施工合同的订立程序19合同法与招标投标法中要约与承诺的不同合同法合同法招标投标法招标投标法要约要约要约到达受要

10、约人时生效。投标书作为要约，在招标文件所规定的截止时间前，效力处于待定状态，投标人作为要约人可以处分投标书的效力。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。并未规定要约可以补充、修改。投标人在招标文件要求提交招标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。20合同法与招标投标法中要约与承诺的不同合同法合同法招标投标法招标投标法承诺承诺承诺通知到达要约人时生承诺通知到达要约人时生效。效。中标通知书作为承诺却是发出后即发生法律效力。承诺通知可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之

11、前或者与承诺通知同时到达要约人。不能撤回承诺中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。承诺生效时合同成立。中标通知书发出后，承诺虽发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。216.1.3建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行p6.1.3.1 建设工程施工合同履行的原则p合同履行的原则是指当事人在履行合同义务时必须遵守的基本准则。它是合同法的基本原则在合同履行中的具体体现。n全面履行原则n协作履行的原则2223合同条款空缺(1)质量要求不明确(2)价款或者报酬不明确（订立合同时履行地市场价格订立合同时履行地市场价格）(3)履行地点不明确(4

12、)履行期限不明确（随时履行随时履行）(5)履行方式不明确(6)履行费用的负担不明确（履行义务一方履行义务一方）(7)执行政府定价或政府指导价（不利于违约方不利于违约方）协商解决法定解决合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补允交易习惯(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法；(2)当事人双方经常使用的习惯做法6.1.3.2建设工程施工合同履行的基本规则建设工程施工合同履行的基本规则6.1.4 建设行政主管及相关部门对施工合同的监督管理p6.1.4.1建设行政主管机关对施工合同的监督管理建设行

13、政主管机关对施工合同的监督管理p建设行政主管部门通过对建设活动的监督，主要从质量和安全的角度对工程项目进行管理。主要有以下职责：n（1）颁布规章n（2）批准工程项目的建设n（3）建设活动实施监督246.1.4 建设行政主管及相关部门对施工合同的监督管理p6.1.4.1建设行政主管机关对施工合同的监督管理建设行政主管机关对施工合同的监督管理p（3）建设活动实施监督n对招标申请报送材料进行审查；n对中标结果和合同的备案审查；n对工程开工前报送的发包人指定的施工现场总代表人和承包人指定的项目经理的备案材料审查；n竣工验收程序和鉴定报告的备案审查；n竣工的工程资料备案等。256.1.4 建设行政主管及

14、相关部门对施工合同的监督管理p6.1.4.2质量监督机构对合同履行的监督n工程质量监督机构是接受建设行政主管部门的委托，负责监督工程质量的中介组织。p6.1.4.3金融机构对施工合同的管理n金融机构对施工合同的管理，是通过对信贷管理，结算管理，当事人的帐户管理进行的。金融机构还有义务协助执行已生效的法律文书，保护当事人的合法权益。266.2 建设工程施工合同p为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对建设工程施工合同（示范文本）（GF-199

15、9-0201）（以下简称1999版施工合同）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）（以下简称2013版施工合同）。276.2.1 2013版施工合同修改背景p（1）修订的原因p1999版施工合同与现行法律体系不相适应p从1999版施工合同颁布实施至今已有近14年时间，期间国家出台了大量的涉及工程建设领域的法律、行政法规、规章和规范性文件，如安全生产法、招标投标法等法律，建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例和招标投标法实施条例等行政法规，以及建筑业企业资质管理规定、房屋建筑和市政基础设工程施工分包管理办法、建筑工程施工发包与承包计价管理办法、建设工程

16、价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法、国标工程量清单计价规范等规定、规范，最高人民法院也出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等司法解释。286.2.1 2013版施工合同修改背景p（1）修订的原因p 1999版施工合同与现行法律体系不相适应p此外，国家还出台和修订了与工程建设紧密相关的法律，如合同法、物权法、城乡规划法、劳动合同法、侵权责任法等等。1999版施工合同内容与现行法律规范的规定不一致，影响到施工合同管理以及合同风险控制等方面，尤其对于解决施工合同中暴露出来的典型问题显得乏力，比如招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项

17、目的管理问题、情势变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除等问题。因此，对1999版施工合同进行修订势所必然。296.2.1 2013版施工合同修改背景p（1）修订的原因p1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应p1999版施工合同颁布实施之前，我国建筑市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地体现了行政力量的介入。随着我国建筑市场的快速发展，工程建设的专业化、市场化日益突出，特别是随着国内外建筑市场的进一步融合，对于合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。306.2.1 20

18、13版施工合同修改背景p（1）修订的原因p1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应p如1999版施工合同中没有考虑暂停施工的问题，而暂停施工作为目前施工合同履行中的常见现象和纠纷争议事项，亟需予以规范。再如开工问题，1999版施工合同中没有对开工的程序进行约定。另外，1999版施工合同在结构和内容上存在条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效地指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。31（2）有关法律有关法律基础基础32p建设工程合同的法律性质p根据合同法的相关

19、规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来的，其法律的特征应当符合合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。p在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。建设工程合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。建设工程施工合同履行顺序及法律适用位阶归纳图33建设建设工程合同的法律工程合同的法律价值价值34p首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公国家利益和社会公共利益顺位在先共利益顺位在先。p从建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律法规的立法目

20、的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。建设建设工程合同的法律工程合同的法律价值价值35p其次，强调公平分担风险的原则强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担，方能为建设工程的昂贵活动提供正常发展的保障。p第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性相关活动的程序性。从效率角度出发，商

21、事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。建设建设工程合同权利义务的工程合同权利义务的分配分配36p合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。p在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。建设建设工程合同权利义务的工程合同权利义务的分配分配37p建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专

22、业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；p而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的游戏规则承担有限风险。示范示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进工程形成，有效推进工程实践实践p 合同的根本目的并非为了仲裁或诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。p从这个意义上看，2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条

23、文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。38（3）起草原则和过程39p1）起草合同的原则p 为了做好2013版施工合同的起草工作，经过深入研讨，明确了新版合同起草工作应遵循的四条原则：n充分反映工程建设领域立法的最新成果，使新版合同与现行法律法规、部门规章和政策规定相一致，保证合同的合法性原则；n注重合同文本对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡，有利于促进建筑市场的有序健康发展，保证合同的引导性原则；（3）起草原则和过程40p1）起草合同的原则p 为了做好2013版施工合同的起草工作，经过深入研讨，明确了新版合同起草工作

24、应遵循的四条原则：p与我国的建筑市场发展的实际情况相协调，适应工程实践和工程计价模式发展需要，保证合同适用性原则；p与国内外其他主流标准合同文本相衔接，增设新的合同管理制度，保证合同的先进性原则。2）起草的过程41p全面梳理法律规范，研究相关合同文本，完成征求意见稿p为推动2013版施工合同起草工作的顺利进行， 2009年成立了由政府主管部门、建设单位、施工企业、行业协会、律师事务所等各方面专家组成的课题组。课题组全面梳理我国现行工程建设方面的法律、行政法规、部门规章及规范性文件，充分吸收了十余年来我国建设工程领域的立法成果，如建筑法、安全生产法、劳动合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全

25、生产管理条例、招标投标法实施条例、建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法以及建设工程质量保证金管理暂行办法以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释等等。2）起草的过程42p全面梳理法律规范，研究相关合同文本，完成征求意见稿p此外，在2013版施工合同的起草过程中，课题组考虑到建设工程项目管理模式、合同管理理念以及计价模式等实际发展情况，对比分析了国内外建设工程领域的常用合同文本，如标准施工招标文件（2007年）、房屋建筑和市政工程标准施工招标文件（2010年）、FIDIC施工合同条件（1999年）、美国AIA施工合同条件等，在充分吸收了前述文本的成熟内容，并在

26、结合国内建设工程实践需要的基础上，对1999版合同进行了修订，形成了建设工程施工合同（示范文本）（征求意见稿），并于2011年3月9日在住房城乡建设部网站公开征求社会各方意见。广泛广泛征求社会意见，形成送审稿征求社会意见，形成送审稿初稿初稿p施工合同征求意见稿在网上公开征求意见后，引起了各方的极大反响，大家纷纷就此建言献策，还包括来自海外与港、澳、台地区的宝贵建议。截止2011年5月，共收到了来自各方反馈建议近500条，建议主要集中在监理人权限、合同计价方式、发包人付款能力证明、承包人人员管理、缺陷责任期、变更、暂停施工、计量与支付、造价咨询人、争议评审小组、合同备案效力等条款。p为了进一步完

27、善征求意见稿的体系和内容，对反馈意见进行了分类汇总，并结合我国建设工程领域的现状以及国内外建筑市场的最新发展情况，本着审慎的原则，认真分析各方意见，对征求意见稿进行了修改和完善，于2011年6月形成了施工合同（示范文本）的送审稿初稿。43邀请专家论证，形成2013版施工合同报批稿p自2011年6月至2012年6月，共召开了4次专家论证会议，反复听取建设行政主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、高校、专业律师事务所等各方面专家和代表的意见，对施工合同（示范文本）送审稿初稿进行修改完善，形成了2013版施工合同送审稿。44邀请专家论证，形成2013版施工合同报批稿p为了慎重起见，2012年10月

28、，召开了施工合同送审稿审定会，再次听取了有关专家意见，并根据专家们提出的有关意见，对合同送审稿作了进一步完善修改，形成了2013版施工合同报批稿。p2012年12月至2013年2月，先后两次将2013版施工合同报批稿征求住房城乡建设部标准定额司、工程质量安全司意见，并根据两个司的意见对报批稿进行了最后的完善。p2013年4月3日，住房城乡建设部和国家工商总局领导批准了印发2013版施工合同的通知。456.2.22013版施工合同的组成p2013版施工合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。p（1）合同协议书p（2）通用合同条款p（3）专用合同条款46（1）合同协议书p合同协议书

29、共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的权利与义务。47（1）合同协议书48（1）合同协议书49（2）通用合同条款p通用合同条款是合同当事人根据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利与义务作出的原则性约定。p通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣

30、工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。50（3）专用合同条款p专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。在使用专用合同条款时，应注意以下事项：n（1）专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致编号一致；n（2）合同当事人可以通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求，避免直接修改通用合同条款；n（3）在专用合同条款中有横道线的

31、地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划“/”。51通用合同条款节选52专用合同条款节选536.2.3 2013版施工合同修订重点p6.2.3.1 增加了九项新的合同管理制度p6.2.3.2 调整完善了合同结构体系p6.2.3.3 完善了合同价格类型，增加了暂估价规定p6.2.3.4 更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡p6.2.3.5 加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性546.2.3.1增加了九项新的合同管理制度p（1）双向担保制度p（2）合理调价制度p（3）缺陷责任

32、期制度p（4）工程系列保险制度p（5）工程移交证书制度p（6）索赔期限制度p（7）双倍赔偿制度p（8）争议评审解决制度p（9）商定与确定制度55（1）双向担保制度56p1999版施工合同中虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均是发包人要求承包人提供履约担保，发包人基本上不会向承包人提供履约担保。为从根本上解决国内普遍存在的拖欠工程款问题，2013版施工合同吸收了FIDIC条款的承发包双方互为担保制度。p2013版施工合同2.5款中规定了发包人的“资金来源证明及支付担保”：除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约

33、定支付合同价款的相应资金来源证明。（1）双向担保制度57p除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。p因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。p2013版施工合同在双方互为担保制度上明确规定发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保，有利于维护承包人的权益，可以更好地平衡发承包双方之间的权利义务。（2）合理调价制度58p1999版合同中对变更调

34、价的规定比较简单。关于变更调价制度，FIDIC条款规定在12.3款估价和第13条变更和调整中，2013版合同第10条【变更】、第11条【价格调整】借鉴和吸收了其中的大部分规定。关于2013版合同借鉴和吸收FIDIC条款中的情势变更调价制度，需要特别关注以下两个方面的规定：p1）2013版合同借鉴和吸收了FIDIC条款12.3款估价中的有关内容，在10.4.1项【变更估价原则】规定：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（2）合理调价制度59p已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；p已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定

35、；p变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价。”其中第项规定显然可以有效防止和解决投标人不平衡报价问题。（2）合理调价制度60工程量偏差工程量偏差未超过15%工程量偏差超过15%工程量减少15%以上工程量增加15%以上综合单价不作调整，执行原有综合单价减少后剩余部分的工程量综合单价予以调高；措施项目费调减增加部分的工程量综合单价予以调减；措施项目费调增 （2）合理调价制度61p2）FIDIC条

36、款13.8款费用变化引起的调整中规定了合同价款因劳务、货物以及其他投入工程的费用的涨落而调整及具体调整方式，2013版合同则在第11条规定了“市场价格波动引起的调整”（11.1款）和“法律变化引起的调整”（11.2款）。其中11.1款规定了因人工、材料、设备和机械台班等价格波动影响合同价格时调整合同价格及具体调整方式（采用价格指数、造价信息或专用合同条款约定的其他方式调整价格差额），该款规定：p“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：（2）合理调价制度62p第1种方式：采用价格指数

37、进行价格调整。p第2种方式：采用造价信息进行价格调整。p合同履行期间，因人工、材料、工程设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据。p第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。（2）合理调价制度63p11.2款规定了“法律变化引起的调整”：n基准日期（招标工程以投标截止日前28天；非招标工程以合同签订前28天）后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需

38、要的费用发生除第11.1款市场价格波动引起的调整约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用，减少时，应从合同价格中予以扣减。n基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。（2）合理调价制度64p因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款商定或确定的约定处理。p因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承包人承担。”p在2013版合同中增加条款规定“市场价格波动引起的调整”和“法律变化引起的调整”，可以引导发承包双方在合同中约定合理分担市场价格波动和法律变化的风险，有效平衡发承包双方的

39、权利义务。（3）缺陷责任期制度65p1999版合同中只有质量保修的规定，而并无质量缺陷责任的规定。FIDIC条款中关于“缺陷责任”的规定在第11条。p2013版合同考虑到工程质量保证金返还及工程质量保修问题，在参考FIDIC条款缺陷通知期和国家发改委等9部委于2007年联合发布的标准施工招标文件的基础上，引入了缺陷责任期，并纳入了原建设部、财政部发布的建设工程质量保证金管理暂行办法（建质20057号）中的部分规定。（3）缺陷责任期制度66p2013版合同在15.2款规定了“缺陷责任期”：p15.2.1 缺陷责任期自实际竣工日期起计算实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的

40、具体期限，但该期限最长不超过最长不超过24个月个月。p单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。p因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。（3）缺陷责任期制度67p需要注意的是，2013版合同中所使用的“缺陷责任”、“缺陷责任期”与FIDIC条款中所使用的“缺陷责任”、“缺陷通知期”存在着区别。因我国建设工程质量管理条例和房屋建筑工程质量保修办法中仅规定了建设工程质量保修，而并未规定“缺陷责任期

41、”，在我国之前的工程实践中，工程竣工后质量缺陷或质量问题的修复，均是通过建设工程质量保修来解决的。2013版合同第15条为“缺陷责任与保修”，其中15.1款为“工程保修的原则”，15.2款为“缺陷责任期”，在2013版合同引入“缺陷责任期”之后，关于工程竣工后质量缺陷或质量问题的修复，就同时存在着“缺陷责任期”和“保修期”，两者之间显然存在重合和冲突之处。（3）缺陷责任期制度68p为解决该问题，2013版合同1.1.4.4目规定：“缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人扣留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。”p1.1.4.5目规定：“保修期：是指承包人按照合同约

42、定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。”p1.1.5.7目规定；“质量保证金：是指按照第15.3款质量保证金约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。”p2013版合同中引入版合同中引入“缺陷责任期缺陷责任期”的主要目的是为了的主要目的是为了解决工程质量保证金返还的问题解决工程质量保证金返还的问题，在今后适用2013版合同的过程中，应当予以注意，并注意解决“缺陷责任期”和“保修期”之间重合和冲突的问题。（4）工程系列保险制度69p1999版合同第40条中规定了工程保险，但其内容非常简单。而FIDIC条款第18条保险中则非常详细地规定了工程保险，体现了国际工程

43、实践中对工程保险的重视程度，FIDIC条款第18条中规定了“有关保险的总体要求”（18.1款）、“工程和承包商的设备的保险”（18.2款）、“人员伤亡和财产损害的保险”（18.3款）、“承包商的人员的保险”（18.4款），除专用条款中另有约定外，相关保险均由承包商作为保险方办理并使之保持有效。2013版合同中关于工程保险的规定在第18条。（4）工程系列保险制度70p与FIDIC条款相比，2013版合同中关于工程保险的规定仍显得过于简单。p与1999版合同相比，2013版合同在18.2款中明确规定了“工伤保险”，并借鉴和吸收FIDIC条款18.1款中的有关内容，在18.6款中规定了“未按约定投保

44、的补救”。增加该款规定可以有效促使发承包双方自觉按照合同约定办理相关保险，强化发承包双方通过工程保险来防范和化解工程风险的意识。（5）工程移交证书制度71p建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。FIDIC条款通过分别设定工程接收证书和缺陷责任期届满证书，构建起了建设工程领域内的物权证书制度。pFIDIC条款中有关工程接收证书的规定可见于第10.1款对工程和区段的接收、以及第17.2款承包商对工程的照管，FIDIC条款中有关缺陷责任期届满证书的规定可见于第11.9条履约证书。（5）工程移交证书制度72p于2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的通用合同条款，借鉴了FI

45、DIC条款的经验，在国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书，而现在这两项证书制度也为2013版施工合同所采纳。p2013版施工合同13.2.2项“竣工验收程序”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。”（5）工程移交证书制度73p第15条“缺陷责任与保修”第2款“缺陷责任期”第4项规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内

46、核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书。”（5）工程移交证书制度74p从不动产加工承揽合同的法律责任看，工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”，表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有权，转移占有的同时风险责任也已经转移；p发包人发出“缺陷责任期届满证书”，表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。（5）工程移交证书制度75p设定这两项国际上通用的不动产物权证书制度，有利于用证据妥善解

47、决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接收时间等争议。（6）索赔期限制度76p1999版合同第36条为“索赔”，其中规定了索赔程序等内容，但并未明确规定过期索赔的后果。FIDIC条款2.5款雇主的索赔中规定：“当雇主意识到某事件或情况可能导致索赔时应尽快地发出通知。涉及任何延期的通知应在相关缺陷通知期期满前发出。”并未明确规定雇主过期索赔的后果；20.1款承包商的索赔中规定：“该通知（指索赔的通知）应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意

48、到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天。如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任。”明确规定了承包商过期索赔作废的后果。（6）索赔期限制度77p2013版合同借鉴和吸收FIDIC条款中的上述规定，在19.1款“承包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述承包人未在前述28天内发出天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利延长工期的权利。”（6

49、）索赔期限制度78p此外，2013版合同还在19.3款“发包人的索赔”中规定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述发包人未在前述28天内发出索赔意向通知天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利期的权利。”p即2013版合同中不仅明确规定了承包人过期索赔作废的后果，还明确规定了发包人过期索赔作废的后果，与FIDIC条款相比，更加对等和合理，可以更好地平衡发承包双方的权利义务。（7）双倍赔偿制度79p针对建筑市场发包人违约拖欠支付工程款的老大难问题，2013版施工

50、合同对发包人应承担的法律对发包人应承担的法律后果做出违约双倍赔偿后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定制度保证。p2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金两倍支付违约金。”；（7）双倍赔偿制度80p第4款“最终结清”第2项“最终结清证书和支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应

51、在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金两倍支付违约金。”（7）双倍赔偿制度81p对付款方逾期付款的违约责任，最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。针对发包人拖欠工程款对承包人造成的损失，并参照最高院的这一司法解释，2013版示范文本对发包人拖欠结算工程

52、款所作的双倍赔偿制度是适中的、是合理的，也是符合市场实际情况的。（8）争议评审解决制度82p1999版合同中规定的争议解决方式包括和解、调解、仲裁或诉讼，而并不包括争议评审。pFIDIC条款中规定的争议解决方式包括争端裁决委员会裁决、友好解决、仲裁，并规定争端裁决委员会裁决为争端解决的前置程序；对争端裁决委员会所作决定不满的，需在收到决定后（如争端裁决委员会未能在其收到委托后84天内或其他批准的时间内作出决定，则在该期限期满后）28天内，将其不满通知对方，否则，该决定即被视为最终决定并对合同双方均具有约束力（20.4款）；在一方不满争端裁决委员会所作决定并按在一方不满争端裁决委员会所作决定并按

53、20.4款约款约定发出表示不满的通知后方可进入后续的仲裁程定发出表示不满的通知后方可进入后续的仲裁程序序。（8）争议评审解决制度83pFIDIC条款对争端裁决委员会的组成办法、裁决程序、所做决定的效力等作了非常详尽的规定，并在附录中提供了争端裁决协议书的范本。p2013版合同借鉴和吸收了FIDIC条款中的上述规定，在20.3款中规定了“争议评审”的争议解决方式。（8）争议评审解决制度84p与FIDIC条款中的规定相比，2013版合同中关于争议评审的规定不仅显得过于简单，而且在争议评审的地位及争议评审小组所作决定的效力上也与FIDIC条款中的相关规定差异较大。p2013版合同中所规定的“争议评审

54、”仅为并列的数种争议解决方式之一，而非前置非前置的争议解决方式，当事人可无需经过争议评审而直接通过仲裁或诉讼方式解决争议，而且，争议评审小组所作决定需经双方签字确认双方签字确认才对双方具有合同约束力。产生上述区别的原因可部分地归结于争议评审在我国工程建设领域还属于一个新生事物，需要有一个逐步推广和完善的过程。在适用2013版合同和解决争议的过程中，应当特别注意上述区别。（9）商定与确定制度85p合同履行中遇到的最大问题即为发承包双方就履行事项产生分歧，如分歧不予及时处理即可转化成为合同履行的障碍，最终致使合同不能履行。p2013版施工合同在处理该问题时，借鉴了FIDIC合同与标准施工招标文件（

55、2007年）的做法，在通用合同条款的第4.4条引入了“商定与确定制度”，明确由总监理工程师承担商定与确定的组织和实施责任，并明确了该项制度启动的前提条件（双方协商不一致双方协商不一致）。6.2.3.2 调整完善了合同结构体系调整完善了合同结构体系p（1）合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展p针对工程建设项目的特点，2013版施工合同对合同体系进行了全面系统的梳理，在合同要素上进行优化、合并与补充。p2013版施工合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款等三大部分组成，并同时附具了11个合同附件格式。既考虑建设工程施工管理的需要，同时也照顾到现行法律法规

56、对建设工程的特殊要求，充分考虑到了各方的意见，较好地平衡了建设工程各方当事人的权利义务。866.2.3.2 调整完善了合同结构体系调整完善了合同结构体系p（2）建立了以监理人为施工管理和文件传递核心以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性p1999版施工合同将发包人代表和监理方的现场工程师均列在工程师名下，当发包人代表和监理工程师同时存在时，将无法进行有效区分，易导致工程施工管理的混乱。876.2.3.2 调整完善了合同结构体系调整完善了合同结构体系p（2）建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性p2013版施工合同将监理人

57、和发包人代表进行了区分，建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系。p在2013版施工合同中，从尊重发包人权利角度和便于高效管理合同的角度出发，对于监理人相关事项做了相应规定，如强调发包人对监理人进行合理授权，并将授权事项告知承包人；明确监理人作为合同履行文件传递中心，即发包人和发包人和承包人之间的文件往来均通过监理人来中转承包人之间的文件往来均通过监理人来中转，确保监理人能够全面畅通的了解合同管理信息，以完成其法定义务和约定义务。886.2.3.3完善了合同价格类型，完善了合同价格类型，增加了暂估价规定增加了暂估价规定p（1）完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要p考

58、虑到实践中对于固定价格合同存在一定的误解和歧义，为避免将固定价格合同理解为不可调价合同，2013版施工合同按照新的合同价格形式将合同分为总价合同、单价合同及其他方式总价合同、单价合同及其他方式合同，其中由于成本加酬金合同形式的实践应用不具有典型性，故而在2013版施工合同文本中予以省略，归入其他方式合同，此外，在总价合同的计量环节，2013版施工合同还引入了支支付分解表付分解表，有利于提高总价合同计价的科学性和合理性。896.2.3.3完善了合同价格类型，完善了合同价格类型，增加了暂估价规定增加了暂估价规定p（2）增加了暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序p相对于1999版施工合同，201

59、3版施工合同新增了暂估价内容，并根据暂估价专业分包工程、材料和工程设备的不同情况，结合国家有关建设工程项目招标范围的规定，明确了暂估价项目的选择方式和程序。2013版施工合同将暂估价项目具体分为两类，分别为依法必须招标的暂估价项目和不属于依法必须招标的暂估价项目，并根据不同类别规定了暂估价项目的确认和批准程序及时间节点，便于暂估价项目的实施，提高工程的效率和效益，以保证暂估价项目的公平性和合法性。906.2.3.4 更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡规范和权益平衡p（1）重视合同文本的指引和指导作用，充分尊重发承包双方的协商意愿p20

60、13版施工合同充分考虑了建设工程项目专业性强和管理复杂的特点，在合同条款的设置上，对于发承包双方的权利义务进行妥善的安排，在通用合同条款中积极引导发承包双方按照现行法律法规及合同的规定，合法行使各项权利，切实履行各项义务。同时考虑到建设工程项目的特殊性和专业性，在条款内容上安排时，给发承包双方预留了充分的协商空间。双方当事人可以根据工程项目的特点，对通用合同条款中需要进行特别协商的条款，均在专用合同条款预留了补充和完善的空间，供双方自行协商完善，兼顾示范文本的指引和指导作用。916.2.3.4 更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡规范和