员工辞职、辞退管理技巧及风险控制

1、员工辞职、辞退管理技巧及风险控制服务客户第一章 企业管理中员工辞职的常见问题及风险控制第二章 企业辞退员工中的常见问题及应对技巧第三章 约束留人第四章 最新立法对人力资源管理的影响与应对技巧大纲 事先防范过程控制事后救济人力资源风险管理理念 第一章企业管理中员工辞职的常见问题及风险控制 1、劳动者未经用人单位批准提前解除劳动合同的法律责任 2、劳动者擅自离职应承担的法律责任3、劳动者违法解除劳动合同，用人单位扣留档案，留置工资 4、劳动者违法解除劳动合同，用人单位扣留档案，留置工资 5、员工提出解除劳动合同，用人单位是否支付经济补偿金6、劳动合同到期是否构成劳动关系自动终止7、劳动报酬能否包含

2、加班工资8、劳动报酬的仲裁时效9、违约金追索10、劳动报酬能否包含社会保险11、离职员工能否领取年终奖劳动者未经用人单位批准提前解除劳动合同的法律责任 1、劳动者未提前30日以书面形式向用人单位提出解除劳动合同，根据劳动合同法第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。2、劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的，不属于违反劳动合同法规定解除劳动合同，即使给用人单位造成损失，也无需承担经济补偿金。注意：高管离职，提前30日以书面形式通知用人单位即可单方解除劳动合同用人单位如何约束，激励留人？劳动者擅自离职应承担

3、的法律责任 擅自离职，是指劳动者不辞而别的一种违法行为。一般将劳动者擅自离职理解为自动离职是不正确的，对于擅自离职的劳动者，用人单位一般应采取以下措施：1、送达书面通知，限期上班，并说明逾期不上班的处理措施；2、对逾期未上班者，尽可能在擅自离职后15日，作严重违纪解除劳动合同，并书面通知其办理交接手续。对于擅自离职的劳动者，用人单位需要送达相关的处理通知，在具体操作中送达方式主要有三种:1、劳动者当面签收；2、快递送达；3、公告送达（自报刊刊登之日起满30日，即视为送达）注意：能直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达，视为无效劳动者违法解除劳动合同，用人单位扣留档案，留置工资 劳动者解除合

4、同的13种情形 (一)劳动者与用人单位协商一致的； (二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的； (三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的； (四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的； (六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； (八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同的； (九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； (十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； (十一)用人单

5、位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； (十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 劳动者违法解除劳动合同，用人单位扣留档案，留置工资 1、劳动合同法第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；2、劳动合同法第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。注意：不同的法律关系，区别对待员工提出解除劳动合同，用人单位是否支付经济补偿金第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除

6、劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除

7、劳动合同的； 员工提出解除劳动合同，用人单位是否支付经济补偿金1、用人单位存在违法情形的，员工以此提出解除劳动合同，仍旧要支付经济补偿金；2、员工以其他原因提出解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金；3、员工以未足额缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。劳动合同到期是否构成劳动关系自动终止1、劳动合同到期终止，双方未续签劳动合同，用人单位也未实际使用劳动者的，劳动关系终止；2、劳动合同到期终止，双方未续签劳动合同，用人单位仍继续使用劳动者的，构成事实劳动关系，超过一个月的，应当支付双倍工资；3、劳动合同到期不等于劳动关系自动终止，劳动关系是否终止取决于双方实际履行

8、状态。劳动报酬能否包含加班工资加班工资成为劳动者离职后最多的诉求1、劳动报酬包含加班工资，在劳动合同中仅约定工资总额的，一旦产生劳动争议，用人单位仍然要支付加班工资，加班工资按照工资总额的70%作为基数计算；2、劳动报酬包含加班工资，在劳动合同中仅约定基本工资，未明确加班工资支付项目，一旦产生劳动争议，用人单位仍然要支付加班工资，加班工资按照合同约定的基本工资作为基数计算；注意：加班工资不要包括在额定的劳动报酬内，根据劳动者的实际加班情况，依法足额计发加班工资。劳动报酬的仲裁时效劳动报酬1、在职不受时效限制2、离职后1年加班工资1、在职期2年；2、离职后1年；违约金追索1、除培训服务协议和竞业

9、限制协议以外，用人单位不得与劳动者约定违约金；2、2008年之前劳动合同约定的违约金，在2008年后解除劳动合同的，用人单位不得向劳动者追索违约金；3、用人单位约定其违约需向劳动者承担违约责任的，合同条款有效。违约金追索之培训费用因专业技术培训而产生的直接费用：有凭证的培训费、培训期间的差旅费、因培训产生其他直接费用。注意约定培训费用的组成不包括培训期间向劳动者支付的工资。专业技术培训是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，包括各种学历教育。一般性上岗前培训和日常业务培训不在此列。约定违约金的前提是约定了服务期。而只有提供了专项培训，才能约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位

10、支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 竞业限制的规定：指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止劳动合同后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 1、无效情形 2、补偿标准违约金追索之竞业限制竞业限制协议中，如未约定补偿金或不支付补偿金浙江：认定竞业限制协议无效

11、补偿标准浙江省技术秘密保护办法第十五条：竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。1、用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当及时参保；2、用人单位与劳动者约定劳动报酬包含社会保险，未为劳动者依法参保的，劳动者可以根据劳动合同法第38条推定解雇，要求用人单位支付经济补偿金；3、劳动者可以向地税部门和劳动监察部门投诉，或申请劳动仲裁，要求用人单位补缴社会保险，社保补缴个人部分需劳动者自行承担；4、用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责

12、令改正，并处瞒报工资数额倍以上倍以下的罚款；5、特别情况下在劳动合同中对社保条款作特别约定。劳动报酬能否包含社会保险1、年终奖的设立是用人单位内部管理事务的一部分，而不是劳动法及相关法规强制调整的内容；2、劳动法并未规定用人单位必须给员工发放年终奖，因此，用人单位完全有权决定 不发年终奖；3、用人单位与劳动者在劳动合同中有明确约定的，依照约定执行。离职员工能否领取年终奖第二章企业辞退员工中的常见问题及应对技巧1、劳动者违纪即解除劳动合同2、末位淘汰制3、用人单位在试用期随意解除劳动合同4、劳动者给用人单位造成损失即解除劳动合同5、用人单位提前30天通知并支付补偿金解除劳动合同6、以劳动者不能胜

13、任工作为由直接解除劳动合同7、劳动者患病或负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除劳动合同8、情势变更与劳动者解除劳动合同9、以女职工违反计划生育为由解除劳动合同10、协商解除劳动合同1、劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可立即与其解除劳动合同，并不予支付经济补偿金；2、劳动者一般违纪行为，用人单位解除劳动合同的，构成违法解除劳动合同，劳动者可要求继续履行劳动合同，违法解除期间的工资损失或双倍经济补偿金的赔偿金；3、劳动者严重违纪的取证和证据保留应先固定事实后定性；4、用人单位的规章制度未经民主程序，但是否公示告知，规定是否合理是解除行为是否合法的关键。劳动者违纪即解除劳

14、动合同1、末位淘汰实际属于劳动合同法中规定的不胜任的解除，不胜任解除必须经过培训或调岗，直接解除劳动合同构成违法解除；2、在末位淘汰中，如作一些制度调整，即可合法，如当月考核末位的，在培训后的月度考核中仍居末位的，可以解除劳动合同；3、解除程序必须符合劳动合同法的规定。末位淘汰制1、用人单位只有在劳动者不符合试用期录用条件的情况下才能解除劳动合同；2、试用期录用条件的设定；3、试用期考核方式，标准的设定；4、用人单位试用期解除劳动合同的例外情形。用人单位在试用期随意解除劳动合同1、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以与其解除劳动合同，并不予支付经济补偿金；2、重大损

15、害的设定，一般损失不属于重大损害；3、衡量标准为相应的经济价值；4、可以在规章制度中设定，并公示告知。劳动者给用人单位造成损失即解除劳动合同1、劳动者提前30天通知无条件解除劳动合同，用人单位符合法定条件的，提前30天通知才能解除劳动合同；2、提前30天或者支付代通知金；3、符合劳动合同法第40条之情形；4、书面通知劳动者解除劳动合同。用人单位提前30天通知并支付补偿金解除劳动合同1、不胜任的评判标准：主客观一致原则，客观为主，主观为辅；2、胜任标准确定并由双方书面约定；3、考核方式的客观性和科学性；4、合理的培训期间或调岗安排（相近岗位）；5、培训或调岗后工作目标的确定；6、考核结果的送达；

16、7、解除劳动合同前，审核条件、证据；8、书面送达解除通知。以劳动者不能胜任工作为由直接解除劳动合同劳动者患病或负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除劳动合同1、确定劳动者医疗期的方法；2、医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作；3、医疗期满后的工作能力由劳动能力鉴定委员作出。1、客观情况发生重大变化；杭州市劳动合同条例第31条：客观情况发生重大变化，是指遇不可抗力或用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确认的生产、工作岗位消失。2、双方无法继续履行合同，或者继续原劳动合同将显失公平；3、双方协商达不成变更合同的协议。情势变更与劳动者解除

17、劳动合同1、实行计划生育是我国的基本国策；2、国家现行的计划生育政策，提倡一对夫妻生育一个孩子。中华人民共和国人口与计划生育法规定：不符合生育第二个子女的公民，应当由其所在单位给予纪律处分；3、用人单位的规章制度应明确规定，女职工计划外怀孕，拒绝采取计划生育措施，在计划外生育的，属于严重违反公司规章制度；4、生育行为发生后，才能以此解除劳动合同，否则，女职工在生育前采取计划生育措施的，有权享受流产假20天。以女职工违反计划生育为由解除劳动合同1、双方意思表示真实，意见一致，须书面签订协商解除劳动合同协议书，该协议具有法律约束力，当事人必须履行，非因法定事由不得事后反悔；2、协议中的包含但不限于

18、条款约定；3、协议中金额的确定。协商解除劳动合同第三章约束留人公司人力资本股权激励体系设计与运营第四章最新立法对人力资源管理的影响与应对技巧 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 调解仲裁法确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有的社会保险争议不加区别的纳入人民法院受案范围，确是一个在实践中争议广泛的问题。用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议

19、，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院应依法受理。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院

20、提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 规定了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳

21、动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用劳动法和劳动合同法的相关规定。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 因调解仲裁法第6条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导