我国合同法的规范类型及其适用

1、我国合同法法的规范类类型及其适适用大家好，今今天准备和和各位交流流的题目是是：合同法法的规范类类型及其法法律适用。近段一直直在思考这这个问题，希希望借这个个机会听听听大家的意意见。 依我个个人的看法法，法官处处理合同纠纠纷，至少少应该掌握握四项与法法律适用直直接相关的的基本专业业技能：第一项项是妥当地地运用各种种法律解释释方法和法法律漏洞填填补方法的的技能。为为了解决具具体案件，必必须获得作作为裁判大大前提的法法律规范，这这种获得作作为裁判大大前提的法法律规范的的作业，法法解释学上上称为广义义的法律解解释。法律律非经解释释无法进行行适用。当当法官面对对一个合同同纠纷的时时候，首先先应当能够够运

2、用各种种法律解释释方法和法法律漏洞的的填补方法法，确定法法律条文的的具体含义义或者对法法律的漏洞洞进行妥当当的填补。以此作为为对合同纠纠纷进行裁裁断的大前前提。第二项项是对法律律规范的类类型进行妥妥当识别的的技能。在在司法审判判实践中，法法官经常会会面对一个个问题，就就是判断与与合同纠纷纷相关的法法律规范究究竟是民法法上何种类类型的法律律规范：是是任意性规规范、倡导导性规范、半强制性性规范、授授权第三人人的法律规规范，还是是强行性规规范？是强强行性规范范中的强制制性规范，还还是禁止性性规范？是是禁止性规规范中的管管理性（取取缔性）的的禁止性规规范，还是是效力性的的禁止性规规范？此时时，为求得得

3、纠纷的妥妥当处理，法法官必须要要妥当确定定用来解决决纠纷的法法律规范是是属于何种种类型的法法律规范。因为不同同类型的法法律规范，在在进行法律律适用的过过程中，适适用的规则则是有区别别的，而适适用的法律律效果更是是存在根本本性的差异异。从这一一点上讲，识识别法律规规范类型的的技能就非非常重要。第三项项是妥当地地行使法官官自由裁量量权的技能能。在任何何一个国家家和地区的的立法上，都都必须以适适度信任法法官并赋予予法官相应应的自由裁裁量权作为为实现法治治社会理想想的基本前前提，因此此在进行法法律规范设设计的过程程中，很多多地方都给给法官留有有行使自由由裁量权的的余地。妥妥当地行使使自由裁量量权，对于

4、于合同纠纷纷的妥当解解决，对于于实现类似似问题类似似处理这一一形式意义义上的公平平和正义，对对于兼顾个个别正义，具具有至关重重要的作用用。第四项项是妥当地地进行法律律的演绎推推理的技能能。在处理理合同纠纷纷的过程中中，法官的的主要工作作，是基于于法律规定定的一般性性价值标准准，对具体体的合同纠纠纷做出价价值评价，通通过妥当安安排纠纷当当事人之间间的利益关关系，协调调当事人之之间的利益益冲突，实实现和谐、稳定的社社会秩序。从逻辑的的角度观察察，这一过过程就表现现为一个演演绎推理的的过程：首首先发现与与纠纷处理理相关的法法律规范，即即确定大前前提，这与与我们前面面提及的第第一项专业业技能有关关，然

5、后通通过审视案案件事实确确定小前提提，最后通通过将确定定的案件事事实，即小小前提涵摄摄于作为大大前提的法法律规范所所包含的事事实构成中中，得出处处理纠纷的的结论。今天我我们交流的的内容就和和前面提到到的第二项项专业技能能有关：即即探讨合同同法上法律律规范的类类型及不同同类型的法法律规范在在进行适用用时需要注注意的问题题。考虑到到合同法上上法律规范范的设计，意意在通过对对不同类型型利益关系系的协调，来来实现组织织社会的目目标。因此此对这一问问题的分析析准备遵循循这样的思思路：考量量、分析合合同法可能能面对的利利益冲突的的类型，将将其作为考考察合同法法上法律规规范类型的的前提。也也正因此，对对合同

6、法所所协调的利利益关系类类型的分析析，也提供供了一种审审判实践中中识别法律律规范类型型的方法。一、合合同法上利利益冲突的的类型我们知知道，在合合同法上对对于各种冲冲突的利益益关系设置置相应的法法律规则，是是合同法最最重要的使使命。而且且从某种意意义上来讲讲，合同法法上也只有有那些与利利益冲突的的协调相关关的法律规规范，才是是和法官适适用法律、裁断纠纷纷有直接关关联的法律律规范。正正是由于这这一原因，对对于合同法法上法律规规范类型的的识别就与与合同法协协调了哪些些类型的利利益冲突有有直接的关关系。因为为合同法在在进行法律律规范的设设计时，它它总是针对对不同类型型的利益冲冲突，设计计相应的法法律规

7、范，去去进行相应应的法律调调整。可见见，识别合合同法法律律规范的类类型应当以以识别合同同法上利益益冲突的类类型作为前前提。下面面简要分析析一下，有有哪些类型型的利益冲冲突，成为为了合同法法进行法律律调整的主主要对象。从合同同法的规定定不难看出出，合同法法所协调的的利益冲突突类型主要要的有以下下几种：（一）第第一种类型型的利益冲冲突，是合合同关系当当事人之间间的利益冲冲突，即合合同关系一一方当事人人的利益和和合同关系系对方当事事人的利益益之间所出出现的冲突突。这可以以说是合同同法上最重重要的一种种利益冲突突的类型。合同法上上大量的法法律规范即即服务于协协调这种类类型的利益益冲突。（二）第第二种类

8、型型的利益冲冲突，是合合同关系当当事人的利利益与合同同关系以外外特定第三三人利益之之间的冲突突。尽管合合同交易主主要是发生生在合同关关系的当事事人之间，因因此合同法法所调整的的利益冲突突主要是合合同关系当当事人之间间的利益冲冲突。但是是，在市场场交易的实实践中，当当事人之间间所做出利利益安排，有有可能具有有外部性，即即不仅会影影响合同关关系当事人人的利益，还还有可能影影响到合同同关系以外外特定第三三人利益。举几个个简单的例例子。比如如甲公司与与乙公司之之间订立了了一个买卖卖合同。在在甲公司与与乙公司所所订立的买买卖合同中中，双方当当事人约定定，甲公司司把价值88000万万元的资产产，作价110

9、0万元元出售给乙乙公司，从从表面上看看两家公司司之间的交交易只是双双方当事人人的事情。但是如果果把这个交交易稍微作作一点扩展展的话，我我们就可以以看到结论论并不是这这么简单。甲公司还还有一个债债权人丙公公司，丙公公司对甲公公司享有55000万万元的债权权，如果甲甲公司把自自己的财产产以上面提提及的条件件转让给乙乙公司，甲甲公司剩余余的财产不不足以实现现债权人丙丙公司的债债权。我们们可以看到到甲公司与与乙公司之之间的利益益安排已经经影响到了了交易关系系以外的特特定第三人人丙公司的的利益。合合同法上应应当有相应应的法律规规则，对丙丙公司利益益与甲公司司和乙公司司两个交易易关系当事事人之间的的利益所

10、出出现的冲突突设置相应应的法律规规则。其实实，我们的的合同法已已经有这样样的规定，这这就是合同同法第744条关于债债权人撤销销权的规定定。合同法法74条第第1款确认认，因债务务人放弃其其到期债权权或者无偿偿转让财产产，对债权权人造成损损害的，债债权人可以以请求人民民法院撤销销债务人的的行为。债债务人以明明显不合理理的低价转转让财产，对对债权人造造成损害，并并且受让人人知道该情情形的，债债权人也可可以请求人人民法院撤撤销债务人人的行为。还可以以举另外一一个例子。比如说，合合同法第2230条规规定，出租租人出卖租租赁房屋的的，应当在在出卖之前前的合理期期限内通知知承租人，承承租人享有有以同等条条件

11、优先购购买的权利利。可见，房房屋租赁合合同里面如如果出租人人要转让房房屋的所有有权，一方方面要在合合理期限内内提前通知知承租人，另另一方面，承承租人在同同等条件下下享有优先先购买权。可以设想想在实践中中会发生这这样的案件件：甲与乙乙之间订立立房屋租赁赁合同，房房屋租赁合合同的期限限是十年。在合同履履行到第二二年的时候候，甲由于于急需一笔笔资金，就就在未通知知承租人乙乙的前提下下，和丙之之间订立房房屋买卖合合同。甲和和丙的房屋屋买卖合同同订立之后后，甲随即即和丙办理理了房屋的的过户登记记手续。其其实承租人人乙也愿意意按照丙的的出价购买买甲的房屋屋。此时甲甲和丙之间间的买卖合合同就损害害了特定第第

12、三人乙的的利益。在在合同法上上应当有相相应的法律律规则，对对这样一种种类型的利利益冲突进进行相应的的法律协调调。我国现现行合同法法第2300条没有进进一步规定定如果甲和和丙之间的的买卖合同同损害了乙乙的优先购购买权，如如何保护乙乙的利益。在目前进进行民法典典起草的过过程中，王王利明教授授主持的课课题组在提提交给全国国人大法工工委的民民法典专家家建议稿中，进一一步完善了了合同法第第230条条的规定，明明确规定房房屋租赁合合同的承租租人乙，在在这种情况况下，有权权向法院提提起诉讼，请请求法院确确认甲和丙丙之间房屋屋买卖合同同是属于相相对无效的的房屋买卖卖合同。所所谓相对无无效的意思思就是说，只只有

13、乙可以以向法院提提起确认合合同无效的的诉讼，而而且仅在乙乙的诉讼请请求得到法法官确认的的情况下，合合同才无效效，否则合合同即是生生效合同。这与合同同绝对无效效明显不同同，在合同同绝对无效效的情况下下，不但合合同是自始始、当然无无效；而且且任何一个个民事主体体，都可以以向法院提提起请求确确认合同绝绝对无效的的主张。在在合同被确确认相对无无效的情况况下，承租租人乙有权权以第三人人丙购买房房屋的价款款，和甲之之间发生房房屋买卖合合同关系。不难看看出，前述述两个案件件中，合同同法调整的的利益冲突突，都属于于合同关系系当事人与与合同关系系以外的特特定第三人人利益之间间所出现的的利益冲突突，这种利利益冲突

14、可可以说是合合同法上第第二种类型型的利益冲冲突。（三）第第三种类型型的利益冲冲突，是合合同关系当当事人的利利益与国家家利益之间间所出现的的利益冲突突。这种类类型的利益益冲突，也也属合同关关系当事人人之间的利利益安排具具有外部性性的体现。合同关关系当事人人的利益与与国家利益益之间所出出现的利益益冲突，在在合同法有有不少地方方都有体现现。其中最最典型就是是合同法第第52条。合同法第第52条是是关于合同同绝对无效效的规定，在在合同法第第52条规规定了五种种类型绝对对无效的合合同，其中中第一种就就和国家利利益有关：即一方以以欺诈、胁胁迫的手段段订立合同同，损害国国家利益，这这种合同是是绝对无效效的合同

15、。同样，合合同法第552条第22项也涉及及到了国家家利益，规规定恶意串串通损害国国家、集体体或者第三三人的利益益，这种合合同是绝对对无效的合合同。在这种种类型的利利益冲突中中，审判实实践中首先先要解决一一个问题，即即国家利益益指的是什什么。19999年110月1日日合同法实实施以后，围围绕着如何何确定国家家利益的内内涵和外延延，学术界界以及实务务界存在非非常大的意意见分歧。其中意见见的对立集集中在国有有企业、国国家控股、参股公司司的利益，是是不是合同同法所说的的国家利益益。依我个个人的看法法，无论从从价值判断断的角度，还还是从逻辑辑分析的角角度，合同同法上所说说的国家利利益，都不不应当包含含国

16、有企业业以及国家家控股、参参股公司的的利益，理理由主要有有以下几个个方面：第一，民民法最基础础的原则就就是平等原原则，因为为它是整个个民法的基基石。民法法就是建立立在民事主主体平等的的假设之上上，离开民民事主体之之间平等的的假定就不不会有民法法。平等原原则首先体体现为一项项民事立法法和民事司司法的准则则：即立法法者和裁判判者对于民民事主体应应平等对待待。这是分分配正义的的要求，因因为正义一一词的核心心语义是公公平，即一一视同仁、平等对待待。正如德德国学者哈哈贝马斯教授授在在事事实与规范范之间这这本书里所所言， “政治立法法者所通过过的规范、法官所承承认的法律律，是通过过这样一个个事实来证证明其

17、合理理性的：法法律的承受受者是被当当作一个法法律主体共共同体的自自由和平等等的成员来来对待的，简简言之：在在保护权利利主体人格格完整性的的同时，对对他们加以以平等对待待。”作为一一种社会治治理的方式式，民法是是通过对民民事主体间间冲突的利利益关系进进行协调，来来实现自身身调控功能能的。郑成成良教授在在他的著作作法律之之内的正义义中提到到“在分配配利益和负负担的语境境中可以有有两种意义义上的平等等对待。一一种是强式式意义上的的平等对待待，它要求求尽可能地地避免对人人群加以分分类，从而而使每一个个人都被视视为同样样的人，使使每一个参参与分配的的人都能够够在利益或或负担方面面分得平等等的份额额。另一

18、一种是弱式式意义上的的平等对待待，它要求求按照一定定的标准对对人群进行行分类，被被归入同一一类别或范范畴的人才才应当得到到平等的份额，因因此，弱式式意义上的的平等对待待既意味着着平等对待待，也意味味着差别对对待同同样的情况况同样对待待，不同的的情况不同同对待。”。近代民民法相对比比较重视强强式意义上上的平等对对待。这里里的近代民民法，按照照梁慧星教授授在从近近代民法到到现代民法法这篇文文章中的看看法，是指指经过177、18世世纪的发展展，于199世纪欧州州各国编纂纂民法典而而获得定型型化的，一一整套民法法概念、原原则、制度度、理论和和思想的体体系。在范范围上包括括德国、法法国、瑞士士、奥地利利

19、、日本以以及旧中国国民法等大大陆法系民民法，并且且包括英美美法系的私私法。所谓谓近代民法法相对比较较重视强式式意义上的的平等对待待，表现在在民法上的的平等原则则主要体现现为民事主主体民事权权利能力的的平等，即即民事主体体作为民法法“人”的的抽象的人人格平等。民法上的的“人”包包括自然人人、法人和和其他组织织。一切自自然人，无无论国籍、年龄、性性别、职业业；一切经经济组织，无无论中小企企业还是大大企业，无无论其出资资者是谁，都都是民法上上的“人”，都具有有平等的权权利能力。社会经济济生活中的的劳动者、雇主、消消费者、经经营者等具具体类型，也也都在民法法上被抽象象为“人”，同样具具有民法上上平等的

20、人人格。日本本学者北川川善太郎教授在他他所著的日本民法法体系一一书中论及及近代民法法模式的第第一个显著著特点时，也也强调”以以所谓经济济人为前提提的社会经经济模型成成为民法的的基础。把把这个经济济人概念法法律制度化化，就形成成了抽象的的平等的法法人格者概概念，也是是权利能力力概念。民民法总则中中的人和法法人或商法法的商人概概念就是这这种概念。在近代社社会中，市市民是可以以自由活动动的基本单单位。作为为权利主体体的人格概概念就是将将市民法律律制度化而而形成的。”之所以以如此，依依梁慧星教授授在从近近代民法到到现代民法法一文中中的说法，是是因为近代代民法建立立在对当时时社会生活活所作出的的两个基本

21、本判断之上上。这两个个基本判断断，是近代代民法制度度、理论的的基石。第第一个基本本判断，是是平等性。在当时不不发达的市市场经济条条件下，从从事民事活活动的主体体主要是农农民、手工工业者、小小业主、小小作坊主。而所有这这些主体，在在经济实力力上相差无无几，一般般不具有显显著的优越越地位。因因此立法者者对当时的的社会生活活作出了民民事主体具具有平等性性的基本判判断。第二二个基本判判断，是互互换性。所所谓互换性性，是指民民事主体在在民事活动动中频繁地地互换其位位置，在此此交易中作作为出卖人人与相对人人发生交换换关系，在在彼交易中中则作为买买受人与相相对人发生生交换关系系。这样，即即使平等性性的基本判

22、判断存有不不足，也会会因互换性性的存在而而得到弥补补。在这种种意义上，互互换性从属属于平等性性。当然，近近代民法上上的平等原原则也有限限地包括弱弱式意义上上的平等对对待，主要要体现为根根据自然人人的年龄、智力和精精神健康状状况，区分分自然人的的行为能力力状况，并并分别设置置相应的法法律规则；或将民事事主体区分分为债权人人/债务人人、出卖人人/买受人人、出租人人/承租人人、定作人人/承揽人人、委托人人/受托人人等，分别别设置不同同的法律规规则。现代民民法与近代代民法不同同。现代民民法上的平平等原则在在侧重强式式意义上的的平等对待待的同时，更更加重视兼兼顾弱式意意义上的平平等对待。因为从119世纪

23、末末开始，人人类社会生生活发生了了深刻的变变化。作为为近代民法法基础的两两个基本判判断已经丧丧失，出现现了社会群群体之间的的分化和对对立。其一一是企业主主与劳动者者的对立；其二是生生产者和消消费者的对对立，劳动动者和消费费者成为社社会生活中中的弱者。面对企业业主与劳动动者、生产产者与消费费者之间的的分化和对对立，单纯纯强调抽象象的民法上上人格的平平等，已经经无法维持持社会的和和平。弱式式意义上的的平等对待待，日渐受受到重视。具体表现现为在生活活消费领域域内，将民民事主体区区分为经营营者和消费费者；在生生产经营领领域内，将将民事主体体区分为雇雇主和劳动动者，分别别设置相应应的法律规规则，侧重重对

24、消费者者和劳动者者利益的保保护。哈贝贝马斯教授授在在事事实与规范范之间这这本书中，就就此问题发发表了如下下看法“社社会伦理视视角也进入入了一些法法律领域在此之之前这些领领域的共同同点仅仅在在于确保私私人自主这这样一个视视角。社会会正义的视视角要求对对形式上平平等、但实实质上有差差别的种种种法律关系系作重视分分化的诠释释，从而同同样的法律律范畴和法法律建制履履行不同的的社会功能能。”我国现现行民事立立法中规定定的平等原原则，即属属于现代民民法上的平平等原则。既强调民民事主体抽抽象的人格格平等，又又注重弱式式意义上的的平等对待待，在我国国就有消消费者权益益保护法和劳动动法，着着重保护消消费者和劳劳

25、动者的利利益。这种种意义上的的平等原则则，包含着着民法上价价值判断问问题的一项项论辩规则则：即如果果不存在充充分的理由由要求弱式式意义上的的平等对待待，就应当当贯彻强式式意义上的的平等对待待。当然，平平等原则还还体现为一一项民事主主体进行民民事活动的的行为准则则，即要求求民事主体体之间应平平等相待，这这是民法上上平等原则则的核心和和灵魂。它它是指民事事主体在进进行民事活活动时应认认识到彼此此都享有独独立、平等等的法律人人格，其中中平等以独独立为前提提，独立以以平等为归归宿。在具具体的民事事法律关系系中，民事事主体互不不隶属，各各自能独立立地表达自自己的意志志。离开了了民事主体体之间的平平等相待

26、，民民法的基本本理念就失失去了生存存的土壤，民民法的其他他各项基本本原则以及及各项民事事法律制度度也就丧失失了存在的的依据。在合同同法上对国国有企业、国家控股股、参股的的公司在国国家利益的的名义下进进行特别调调整，与其其他民事主主体区别对对待，目前前尚看不出出存在有说说服力的理理由。因此此在目前进进行的物权权法以及民民法典起草草的过程中中，都强调调国有财产产、集体财财产和私有有财产要实实行一体保保护的原则则。这样的的一个原则则其实就是是强调，财财产不管是是谁的，只只要是在市市场上进行行流转的财财产，都应应平等地受受到法律的的承认和保保护。从这这一点上讲讲，在并不不存在足够够充分理由由的情况下下

27、，对国有有企业、国国家控股、参股的公公司要用不不同于其他他类型的市市场主体的的规则去进进行调整，是是不符合民民法上的平平等原则的的。第二，所所谓认定合合同绝对无无效，即意意味着动用用国家的公公权力，对对市场交易易关系进行行直接的干干预。换句句话来讲，凡凡是在认定定合同绝对对无效的地地方，就不不存在合同同自由原则则的贯彻和和体现的问问题。如果果这种认识识能够成立立的话，就就又找到一一个支持前前述观点的的理由。详详细点说：迄今为为止，我们们国家所进进行的经济济体制改革革，存在有有一条主线线，这条主主线就是对对国有企业业要放权让让利。这一一点在改革革开放的初初期，体现现得尤为明明显。因为为在改革开开

28、放的初期期，就是通通过对国有有企业的放放权让利，来来实现提高高国有企业业的活力和和效率这一一目标的。当然在今今天，已经经是两条主主线同时进进行：一个个是对国有有企业放权权让利，一一个是鼓励励民营企业业的发展。但不管怎怎么讲，让让国有企业业享有充分分的市场自自主权，是是我们国家家经济体制制改革最核核心的一项项内容。如如果说国家家利益在合合同法上包包括国有企企业，或者者国家控股股、参股公公司的利益益，等于是是说在市场场交易的很很多情况下下用国家公公权力的决决定代替了了市场主体体，也就是是作为市场场主体的国国有企业，或或者国家控控股、参股股公司的自自主决定，这这和整个经经济体制改改革的方向向是相背离

29、离的。这一一点，在国国有企业，或或者国家控控股、参股股公司面对对对方当事事人实施了了欺诈、胁胁迫行为处处于不利交交易地位时时，只需行行使变更合合同的权利利，就既能能实现交易易目的，又又不至于使使自身遭受受损害的情情形，更为为突出。比比如甲公司司属于一家家国有企业业，由于生生产转型的的需要，迫迫切需要购购买乙公司司生产的某某种型号的的生产设备备。双方经经由协商订订立了买卖卖合同。合合同订立后后，甲公司司才发现乙乙公司在订订立合同的的过程中对对其实施了了欺诈行为为，导致甲甲公司多向向乙公司支支付10000万元的的价款，致致使双方当当事人之间间的利益关关系严重失失衡。如果果按照国有有企业的利利益即是

30、国国家利益的的观点，该该买卖合同同依据合同同法第522条第1项项应属于绝绝对无效的的合同。如如果按照相相反的观点点，将国有有企业的利利益从国家家利益中排排除出去，则则依据合同同法第544条第2款款的规定，合合同属于可可变更可撤撤销的合同同。甲公司司的确需要要乙公司生生产的产品品，实现这这一交易目目的对甲公公司有利。只不过由由于乙公司司的欺诈致致使甲公司司处于不利利的交易地地位，但甲甲公司完全全可以依据据合同法第第54条第第2款的规规定，行使使主张变更更合同的权权利，要求求减少合同同约定的价价款，使双双方的利益益关系处于于均衡状态态。这样既既实现了交交易目的，又又保持了利利益关系的的均衡，可可谓

31、两全其其美。因此此如果认定定国有企业业或者国家家控股、参参股公司的的利益属于于国家利益益，它在实实践中会导导致国有企企业，或者者国家控股股、参股公公司丧失调调整利益关关系的可能能，从而在在市场竞争争中处于不不利地位，与与实现国有有财产增值值保值的初初衷背道而而驰。有人表表达了这样样的一种担担心。将国国有企业或或者国家控控股、参股股公司的利利益从国家家利益中排排除出去，从从而使相应应的合同关关系从绝对对无效变为为可变更、可撤销，理理论上讲可可能会有诸诸多好处。但如果国国有企业的的管理者、国家控股股、参股公公司的管理理者不负责责任，漠视视自身遭受受的损害，岂岂不是放任任了国有财财产的流失失。这种担

32、担心确有道道理，但必必须指出，首首先，解决决国有企业业、国家控控股、参股股公司管理理者责任心心的问题，绝绝非合同法法所能承担担的使命；其次，即即使采纳国国有企业或或者国家控控股、参股股公司的利利益属于国国家利益，因因此相应的的合同属于于绝对无效效的合同，在在实践中并并没有坚强强有力的理理由和证据据就表明这这样可以防防止国有财财产的流失失。至少以以往十数年年的实践未未能给我们们提供这方方面的证据据。认定合合同绝对无无效可以防防止国有财财产流失的的确信，恐恐怕是一个个幻想。第三，如如果认为国国家利益包包括国有企企业、包括括国家控股股、参股公公司的利益益，我们会会在审判实实践中面对对一个难题题，这个

33、难难题就是，如如果一个国国家控股660的公公司和其他他主体之间间订立合同同，这个合合同的对方方当事人实实施了胁迫迫或者欺诈诈行为，损损害了这家家国家控股股公司的利利益，那这这个时候我我们怎么去去认定合同同的效力？是国家控控股60，因此这这个合同的的60是是绝对无效效的，剩下下的40按照合同同法第544条的规定定，是可变变更可撤销销，还是说说整个合同同是绝对无无效的。如如果说整个个合同都是是绝对无效效的，其他他40的的股份可能能是由自然然人或者民民营企业控控制，那么么凭什么按按照有关国国家利益的的法律规则则，把此类类主体控股股的那一部部分也认定定为无效。如果说合合同的600无效，440是有有效的

34、，为为什么一个个交易关系系会出现66：4，一一部分无效效，一部分分可变更可可撤销这个个局面，那那肯定是一一个笑话。同样，如如果一方实实施欺诈、胁迫行为为，损害国国家控股、参股公司司利益时，不不作绝对无无效处理，仅仅将损害国国有独资公公司等国有有企业的利利益的合同同作绝对无无效处理，那那又违反了了类似问题题类似处理理的法治原原则，这又又与建立法法治社会的的理想背道道而驰。从从这点上讲讲，国家利利益包括国国有企业、国家控股股、参股公公司的利益益在逻辑上上不大能讲讲得通。所以，合合同法上所所说的国家家利益，不不应当理解解为包括国国有企业、国家控股股、参股公公司的利益益。国家的的财产授权权某个国有有企

35、业进行行经营，这这个国有企企业就是普普通的市场场主体。在在中国加入入WTO背背景下，强强调这一点点更加必要要。不会有有哪一个国国家的政府府会承认说说中国的国国有企业不不是普通的的市场主体体。不是普普通的市场场主体，国国家是不是是要对国有有企业对外外发生的债债务承担无无限责任？因此，合合同法上所所说的国家家利益，在在审判实践践中，理解解为以下三三种类型的的利益比较较妥当：其其一、国家家在整体上上具有的经经济利益。比如说与与整个国民民经济秩序序有关的国国家利益，这这是国家在在整体上具具有的经济济利益。如如果说合同同关系当事事人的利益益，与国家家在整体上上具有的经经济利益有有冲突了，这这个合同应应当

36、是绝对对无效的合合同。其二二、国家在在整体上具具有的政治治利益，也也就是国家家的政治利利益。比如如说双方订订立了一个个出版合同同，出版的的出版物损损害了国家家政治利益益，这样的的合同是绝绝对无效的的合同。其其三、国家家在整体上上具有的安安全利益。甲公司与与乙公司之之间订立技技术进出口口合同，乙乙公司是某某个其他国国家的公司司。在技术术进出口合合同中交易易的技术影影响了我们们国家的战战略安全，这这个合同是是绝对无效效的合同。国家利益益主要包括括这三个方方面的利益益。第三种种利益冲突突的类型，也也就是合同同关系当事事人的利益益与这三种种类型国家家利益之间间所出现的的冲突。（四）第第四种类型型的利益

37、冲冲突，是合合同关系当当事人的利利益与社会会公共利益益之间的冲冲突。这种种类型的利利益冲突，自自然也是属属于合同关关系当事人人之间的利利益安排可可能具有外外部性的体体现。这种类类型的利益益冲突，合合同法也多多有涉及。比如说合合同法第552条第44项明确规规定损害社社会公共利利益的合同同是绝对无无效的合同同。这个地地方所调整整的利益冲冲突就是合合同关系当当事人的利利益与社会会公共利益益之间的冲冲突。什么是是社会公共共利益？的的确，我们们国家有不不少民商立立法提到了了公共利益益，但是到到现在为止止，还没有有哪一部法法律甚至是是行政法规规或者司法法解释对什什么是社会会公共利益益作出明确确的说明。学界

38、意见见也存在分分歧。梁慧慧星教授在在民法总总论一书书中认为“中国现行行法所谓社会公共共利益及及社会公公德，在在性质和作作用上与公公序良俗原原则相当，社会公共共利益相相当于公公共秩序，社会会公德相相当于善善良风俗。但考虑虑到社会会公共利益益和社社会公德非法律规规范用语，及及与国际接接轨的要求求，应改采采通用法律律概念。建建议在制定定民法典时时，以民法法通则第77条的规定定为基础，以以公共秩秩序或善良良风俗取取代社会会公共利益益和社社会公德。”王利利明教授在在合同法法研究（第第一卷）中中则认为，“社会公共共利益是指指关系到全全体社会成成员的利益益”“在我我国，一般般认为社会会公共利益益主要包括括两

39、大类，即即公共秩序序和公共道道德两个方方面。”崔崔建远教授授在其主编编的合同同法中认认为，“社会公共共利益是是一个不确确定的概念念，通常指指不特定多多数人的利利益，凡是是我国社会会生活的政政治基础、公共秩序序、道德准准则和风俗俗习惯等，均均可列入其其中”。在在审判实践践中，当法法官在判决决中引用与与社会公共共利益的有有关的法律律条文，对对案件作出出裁决时常常会出现非非常大的意意见分歧。在合同同法上，社社会公共利利益包括哪哪些类型？我们就从从合同法上上所设置的的相应规定定出发进行行分析。第一，在在第52条条第2项的的规定中，合合同法认定定恶意串通通损害国家家、集体和和第三人的的利益的合合同是绝对

40、对无效的合合同。合同同法颁布以以后就恶意意串通损害害第三人的的利益合同同是绝对无无效的合同同这一规定定，在审判判实践中怎怎么进行具具体法律的的适用，尤尤其是如何何界定第三三人的利益益，存在有有较大的意意见分歧。而且对这这一问题的的回答还会会牵涉到第第52条第第2项与合合同法第774条关于于债权人撤撤销权的规规定，怎么么去进行协协调的问题题。对此也也存在有不不同认识。从后一一个问题谈谈起。合同同法第744条关于债债权人撤销销权的规定定，着重强强调双方当当事人之间间的利益安安排如果损损害了其中中某个当事事人的债权权人的利益益，该债权权人可以取取得撤销权权。前面举举了一个例例子，甲公公司和乙公公司把

41、价值值80000万的财产产作价1000万卖给给乙公司，这这个交易损损害了甲公公司的债权权人丙公司司的利益。按照合同同法第744条规定，这这个时候乙乙公司必须须是恶意的的第三人，它它知道它出出价1000万购买到到价值80000万的的资产，会会损害甲公公司债权人人的利益。在这种情情况下，甲甲公司和乙乙公司可能能会被证明明是恶意串串通。如果果有证据证证明乙公司司和甲公司司恶意串通通损害丙公公司的利益益，从形式式上看，它它就符合合合同法第552条第22项的规定定，合同应应当绝对无无效。但是是第74条条并不是关关于合同绝绝对无效的的规定，而而是赋予利利益受到影影响的丙公公司以撤销销权。如果果丙公司不不向

42、法院提提起诉讼，请请求法院允允许它撤销销甲公司和和乙公司之之间的合同同，这个合合同就是生生效的合同同。对这两两个条文之之间的冲突突怎么进行行协调？这这个协调将将牵扯到第第52条第第2项的规规定中，第第三人的利利益究竟是是特定第三三人的利益益还是不特特定第三人人的利益。实际上，我我们在前面面的分析中中已经提到到，如果是是合同关系系当事人的的利益与特特定第三人人利益出现现冲突，遵遵循合同自自由原则，让让该特定第第三人取得得决定合同同命运的权权利，这个个合同一般般不是绝对对无效的合合同。只有有合同当事事人的利益益与不特定定第三人的的利益出现现冲突的时时候，这个个合同才会会是绝对无无效的合同同，原因就

43、就是不特定定第三人的的利益就是是社会公共共利益最重重要的一种种类型。我我们可以想想象一下，不不特定第三三人的利益益是谁的利利益？不特特定第三人人的利益就就是大多数数人的利益益，就是广广大人民群群众的利益益，就是社社会公共利利益。如果果双方恶意意串通损害害了不特定定第三人的的利益，这这个合同才才会是绝对对无效的合合同。所以以从合同法法52条第第2项的规规定可以得得出一个结结论：不特特定第三人人的利益是是社会公共共利益的一一种类型。第二，当当然，在进进行合同法法相关法律律规范的适适用时，我我们会注意意到，有一一些法律的的规则认定定合同或者者合同有关关条款绝对对无效并不不是因为存存在损害不不特定第三

44、三人利益的的情形。最最典型的例例子是合同同法第533条的规定定。合同法法第53条条是关于免免责条款相相关内容无无效的规定定。在第553条第11项关于免免责条款相相关内容无无效的规定定提及，如如果免除造造成对方人人身伤害的的责任，这这个免责条条款是无效效条款。这这个地方是是双方当事事人订立合合同，双方方在合同约约定说我违违约给你造造成人身伤伤害，我不不承担赔偿偿责任，从从表面上看看是第一种种类型的利利益冲突，也也就说是合合同当事人人与合同当当事人之间间利益发生生冲突了。当事人自自己对自己己的利益关关系做出安安排，为什什么合同法法规定这种种免责条款款无效？这是因因为，与基基本的法律律价值相联联系的

45、私人人利益是属属于社会公公共利益的的内容。哪哪些私人利利益是属于于与基本法法律价值相相联系的私私人利益？应该说生生命利益、健康利益益、自由利利益、生存存利益等是是民法上与与基本法律律价值相联联系的私人人利益。对对生命利益益、健康利利益、自由由利益、生生存利益的的承认和保保护，关涉涉社会的整整体利益。所以我们们可以理解解迄今为止止我们国家家还不承认认“安乐死死”是属于于合法的。而且迄今今为止在世世界范围内内，只有比比利时和荷荷兰的议会会通过相应应的法律，确确认“安乐乐死”在受受到严格限限制的条件件下可以不不受到法律律的追究。这就意味味着尽管生生命表面上上是属于我我们每个人人的，但是是你对自己己的

46、生命没没有充分的的处分权，因因为它是社社会利益。对生命、健康、自自由、生存存等的尊重重和保护，是是人类社会会赖以存续续和正常运运转的基础础，是文明明社会的基基本特征。正是基于于这样的考考虑，在第第53条里里面把免除除造成对方方人身伤害害赔偿责任任的免责条条款认定为为无效的免免责条款。这是第二二种类型的的社会公共共利益，即即与基本的的法律价值值相联系的的私人利益益。第三，在在第53条条第2项里里我们还可可以看到第第二个关于于免责条款款无效的规规定，是免免除故意或或者重大过过失给对方方造成财产产损失的赔赔偿责任，这这样的免责责条款是无无效的。这这个地方的的财产损失失又不是生生命利益、健康利益益、自

47、由利利益或者生生存利益，为为什么合同同法认定这这种免责条条款无效？这就牵扯扯第三种社社会公共利利益的类型型，即与最最低限度的的交易道德德相联系的的当事人的的利益。与与最低限度度的交易道道德相联系系的当事人人的利益也也是属于社社会公共利利益的组成成部分。我我们可以想想象，如果果故意和重重大过失的的责任可以以免除，意意味着我们们的法律允允许在市场场交易中强强取豪夺。我和你订订立一个买买卖合同，你你把生产设设备卖给我我，我向你你支付价款款。然后我我向你约定定如果我不不向你支付付价款，你你不能向我我追究违约约责任，等等于说你要要把生产设设备白送给给我，你不不能追究我我的任何责责任。这是是违反最低低限度

48、的交交易道德，从从而动摇交交易秩序根根基的。因因而与最起起码的交易易道德相联联系的当事事人的利益益应上升成成为公共利利益的内容容。以上三三种类型的的利益可以以说是合同同法上社会会公共利益益最重要的的类型。当然从从整个民法法的角度看看，社会公公共利益的的范围，比比这三种利利益类型还还要广泛一一些。比如如死者的某某些利益，也也属于社会会公共利益益的一种类类型。如对对死者的名名誉进行了了诋毁，任任何一个民民事主体都都可以向法法院提起诉诉讼，请求求进行诋毁毁的人停止止侵权。这这种诉权分分配的普遍遍化，就是是考虑到死死者的利益益不是死者者本身的利利益，也不不是死者家家属的利益益，而是社社会公共利利益。死

49、者者“托体同同山阿”，从从表面上看看，似乎已已无利益可可言，认可可其没有必必要。但任任何一个有有历史感的的人都会承承认，对死死者某些利利益的适当当尊重，是是作为生者者的我们应应当信守的的公共道德德，同样是是维系社会会和谐和良良性运转的的要求。一一个对死者者缺乏基本本尊重的民民族不会是是一个文明明、健康的的民族；一一个对死者者缺乏基本本尊重的社社会，不会会是一个和和谐、稳定定的社会。不过在合合同法上这这种公共利利益的类型型涉及得比比较少，而而主要是前前面提到的的三种。这这种合同关关系当事人人的利益与与社会公共共利益之间间的利益冲冲突，是合合同法上要要协调的第第四种利益益冲突的类类型。需要强强调的

50、是，国国家利益和和社会公共共利益在我我国现行民民事立法中中，包括合合同立法中中都是可以以对个人自自由进行限限制的理由由。但得以以限制个人人自由的国国家利益和和社会公共共利益，必必须受到严严格限制，并并且必须最最终能够落落实为个人人的利益。国家利益益和社会公公共利益，归归根结底也也只不过是是以“国家家”或“社社会”名义义表达的某某类个人利利益。无法法落实为个个人利益的的国家利益益或社会公公共利益缺缺少最基本本的正当性性。确认某某类个人利利益为国家家利益或社社会公共利利益，从而而使其能够够在冲突的的利益关系系中处于优优先地位，并并得到确认认和保护，是是民法协调调利益冲突突策略的重重要组成部部分。民

51、法法作为一种种社会治理理工具的功功能，很大大程度上要要借助这一一策略才能能实现。当当然，任何何一个国家家和地区都都没有可能能，也没有有必要在他他们的法律律上列出一一份国家利利益或社会会公共利益益的类型清清单。对于于国家利益益和社会公公共利益而而言，考虑虑到其对个个人自由的的限制作用用，考虑到到我国以往往的历史教教训，考虑虑到当前房房屋拆迁中中对民事主主体合法权权利的漠视视，最重要要的，还不不是列出国国家利益或或社会公共共利益的类类型清单，而而是要建构构并强化有有助于保护护民事主体体合法权益益并符合宪宪政的决定定程序。也也就是说，确确认何为国国家利益或或社会公共共利益，需需要经过法法律所认可可的

52、表决程程序。这里里所谓的表表决程序，可可以是立法法机关的表表决程序，也也可以是裁裁判机关的的表决程序序。但切忌忌让行政机机关取得决决定何为国国家利益或或社会公共共利益的权权力。行政政机关只能能依据立法法机关体现现在法律中中的决定或或裁判机关关做出的有有效裁决，去去行使职权权，以维护护或实现国国家利益和和社会公共共利益。至于我我们前面对对于国家利利益和社会会公共利益益类型所作作的分析，有有的是从解解释论上可可以依据合合同法得出出的结论，如如对于社会会公共利益益部分类型型的分析，这这体现了立立法机关经经由表决程程序对何为为社会公共共利益的决决定；有的的是表达的的个人主张张，如对于于国家利益益类型的

53、分分析，仅供供大家在审审判实践中中参考。如果对对我们的合合同法作一一个整体上上的分析，就就会发现合合同法所协协调的，主主要就是这这四种类型型的利益冲冲突。现在在我们就以以这四种类类型的利益益冲突，作作为下面进进一步分析析的前提。因为这四四种类型的的利益冲突突，与法官官在审判实实践中，识识别法律规规范的类型型，妥当作作出裁决有有着密切关关系。二合合同法的规规范类型及及其法律适适用（一）任任意性规范范我们先先分析第一一种类型的的利益冲突突，即合同同关系当事事人之间的的利益冲突突，合同法法设计何种种类型的法法律规范去去进行协调调？对这种种类型利益益冲突的协协调，要严严格贯彻和和体现合同同自由原则则，

54、即市场场主体在市市场交易中中的利益安安排，应当当由市场主主体自主地地去做出决决定。既然然要贯彻和和体现合同同自由原则则，那么对对合同关系系当事人之之间的利益益冲突进行行法律的协协调，最重重要的法律律规范的类类型，自然然就是任意意性规范。我国台湾湾学者韩忠忠谟教授在在法学绪绪论一书书中提及“关于任意意法亦可细细分为补充充法解释法法两类；所所谓补充法法乃于当事事人就某一一法律关系系意思有欠欠缺时由法法律设立准准则以补充充当事人意意思之所不不备，反之之，当事人人就某一法法律关系另另有意思时时则依其意意思赋以法法律效果，从从而排斥补补充规定之之适用，民民法上之任任意规定以以属此类者者居多数。至于解释释

55、规定乃于于当事人意意思不完全全或不明确确时用以释释明其意思思，以便发发生法律上上之效果”意思是说说，任意性性规范包括括补充性的的任意性规规范以及解解释性的任任意性规范范，但主要要是补充性性的任意性性规范。我我们着重谈谈此类任意意性规范。这类规范范首先允许许合同当事事人经由平平等的协商商对他们之之间的利益益关系做出出安排，在在当事人自自己对自己己的利益关关系没有做做出安排，并并且也没有有做出补充充安排的时时候，法律律的规则才才作为一种种替代的安安排方式，成成为法官解解决纠纷的的裁判规范范。这样的的一种规范范就是补充充性的任意意性规范。当然用更更简单的话话来讲，补补充性的任任意性规范范就是可以以通

56、过当事事人的特别别约定，排排除该项规规范适用的的规范。在整个个合同法上上，占据主主导地位的的法律规范范就是任意意性规范。因为，合合同法是调调整市场交交易关系的的基本法，它它主要是对对合同关系系当事人之之间的利益益冲突进行行协调的法法律规范。法官在在审判实践践中，就任任意性规范范的法律适适用，有两两个问题需需要注意：第一、如何识别别任意性规规范。对任意意性规范的的识别有两两个办法，这这两个办法法是相互补补充的。1.形形式上的识识别方法。在合同法法上有不少少的法律条条文明确规规定，当事事人另有约约定的除外外或者当事事人另有约约定或另有有交易习惯惯的除外。如我国合合同法第2220条规规定：“出出租人

57、应当当履行租赁赁物的维修修义务，但但当事人另另有约定的的除外。”第2933条规定：“客运合合同自承运运人向旅客客交付客票票时成立，但但当事人另另有约定或或者另有交交易习惯的的除外。”第3677条规定：“保管合合同自保管管物交付时时成立，但但当事人另另有约定的的除外。”如果某一一个法律条条文的后面面有这样的的一句话，这这个条文所所对应的法法律规范肯肯定是补充充性的任意意性规范。这是判断断合同法中中的法律规规范，哪些些是任意性性规范的第第一个办法法。即从形形式上去判判断。2.实实质上的识识别方法。合同法上上有大量法法律条文，没没有在法律律条文的后后面强调当当事人另有有约定的除除外或者当当事人另有有

58、约定或另另有交易习习惯的除外外，我们能能不能说，没没有如是内内容的法律律条文就不不是对应着着补充性的的任意性规规范？显然然不能得到到这样的结结论。如果果某一个法法律条文后后面没有如如是内容，我我们需要分分析这个法法律条文对对应的法律律规范所协协调的利益益冲突，是是不是合同同关系当事事人之间的的利益冲突突，与国家家利益、与与社会公共共利益、与与合同关系系以外特定定第三人的的利益有没没有直接关关系？如果果某一个法法律条文对对应的法律律规范所涉涉及的利益益冲突，只只是涉及到到合同关系系当事人的的私人利益益，这个法法律条文所所对应的法法律规范一一般也都是是补充性的的任意性规规范。如合合同法第1107条

59、规规定：“当当事人一方方不履行合合同义务或或者履行合合同义务不不符合约定定的，应当当承担继续续履行、采采取补救措措施或者赔赔偿损失等等违约责任任。”在解解释论上，该该规定通常常被解释为为，在通常常情形下，合合同当事人人承担违约约责任的归归责原则是是严格责任任，即只要要合同关系系的当事人人存在有违违约行为，且且存在违约约行为的当当事人不能能举证证明明自己的违违约存在有有合同约定定的或者法法律规定的的免责事由由，该当事事人即应向向对方当事事人承担违违约责任。虽然该款款规定并未未明示合同同当事人另另有约定或或者另有交交易习惯的的除外，但但考虑到合合同的当事事人在何种种情形下承承担违约责责任，通常常仅

60、关涉合合同关系当当事人的私私人利益，应应该认定该该款规定对对应的法律律规范一般般应属于补补充性的任任意性规范范，留有允允许当事人人约定就违违约责任的的承担，采采取过错推推定责任或或者一般的的过错责任任的余地。第二，适适用补充性性的任意性性规范解决决合同纠纷纷的时候需需要遵循的的规则，即即补充性的的任意性规规范的适用用规则。以技术术合同为例例，这个规规则主要包包括以下内内容：如果果技术合同同当事人之之间发生纠纠纷了，就就合同当事事人发生纠纠纷的事项项合同里面面有约定，合合同法第118章也有有规定。如如果当事人人在合同中中的约定与与合同法第第18章的的规定不一一致的时候候，法官不不能够运用用任意性